Sentencia Social Nº 1950/2003, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, de 12 de Mayo de 2003

Encabezamiento

Rec. Contra Sent.nº 1017/03

Recurso contra Sentencia núm. 1017 de 2.003

Ilmo. Sr. D. José María Ordeig Fos

Presidente

Ilmo. Sr. D. Victor José Barrachina Juan

Ilma. Sra. Dª. Gema Palomar Chalver

En Valencia, a doce de mayo de dos mil tres.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1950 de 2.003

En el Recurso de Suplicación núm. 1017/03, interpuesto contra la sentencia de fecha 18-12-02, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 13 de Valencia, en los autos núm. 151/02, seguidos sobre Seguridad Social , a instancia de ASCENSORES DOMINGO, S.A.,representada por el Letrado D. José M. Ferrer Giménez, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Roberto , asistido del Letrado D. Pilar Alfaro San Andrés y EDIFICIOS VALENCIA, S.A. y en los que es recurrente el demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo. Sr. D. José María Ordeig Fos.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 18-12-02 dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que desestimando la demanda formulada por la empresa ASCENSORES DOMINGO, S.A. contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , D. Roberto, y la empresa EDIFICIOS VALENCIA S.A. (EDIVAL); debo confirmar y confirmo la Resolución del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de fecha 23/3/99 por la que se impone el recargo del 40% de la prestación de incapacidad permanente total reconocida al trabajador accidentado Sr. Roberto, a ASCENSORES DOMINGO S.A. con la responsabilidad solidaria de EDIVAL, absolviendo a los demandados de las peticiones deducidas en su contra.".

SEGUNDO.- Que en la citada Sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- En Enero de 1997 EDIVAL estaba construyendo en el nº 54 de la C/ Bernat Cescoll de Valencia, un edificio que constaba de dos plantas de sótano, planta baja comercial y siete alturas. A tal efecto dicha empresa contrató con otras los trabajos de edificación de estructura , albañilería , instalaciones electrícas, fontanería y otras; y con la mercantil ASCENSORES DOMINGO, S.A. el suministro e instalación de los ascensores del edificio.- SEGUNDO.- El DIRECCION000 de ASCENSORES DOMINGO, S.A. D. Pedro Jesús , formalizó el 22/1/97,con Roberto, un contrato laboral de duración determinada para atender la acumulación de tareas en la empresa, con categoría profesional de peón, a la vista del curriculum vitae presentado por el referido trabajador, en el que se hacía constar su experiencia profesional de cinco años en el montaje de aparatos elevadores.-TERCERO.- Antes de empezar a trabajar , el Sr. Roberto, acompañó durante tres días, al encargado o jefe de montajes de ASCENSORES DOMINGO S.A, D. Oscar, en sus visitas por las diferentes visitas por las diferentes obras, pero no recibió instrucciones concretas sobre el montaje del ascensor. El Sr. Roberto, no recibió ningún curso , ni información específica, sobre seguridad e higiene en el trabajo.-CUARTO.- En la referida obra, los encargados de montar el ascensor, eran el Sr. Roberto, y a su cargo, D. Jose Antonio, con categoría profesional de aprendiz, y tres años de antigüedad en la empresa. El Sr. Roberto no conocía el sistema de montaje empleado por ASCENSORES DOMINGO, S.A. hasta que empezó a realizar sus tareas profesionales en la obra , y siguiendo las indicaciones del Sr. Jose Antonio .-QUINTO.- El 31/1/97, sobre la 10'20 horas, Roberto, sin ayuda del aprendiz, se dispuso a situar la estructura metálica en forma de escala en el hueco del ascensor de la segunda planta, debiendo anclar uno de los extremos de la citada estructura en el forjado de la segunda planta y el otro extremo en la pared frontal del hueco del ascensor a la altura prácticamente del siguiente forjado, para posteriormente colocar una plataforma de trabajo formada por tres tablones apoyados entre el extremo de la estructura metálica mencionada y el forjado de la tercera planta; desde esa plataforma se realizarían los trabajos de instalación de las guías del ascensor y los anclajes de la misma. Para realizar la operación de instalación de la estructura metálica, el Sr. Roberto quitó las barandillas de protección -en ese momento llevaba casco , botas y cinturón-, le resbaló la escala y como el cinturón de seguridad no lo tenía anclado se precipitó por el hueco del ascensor cayendo sobre unas plataformas de madera, colocadas a nivel del primer sótano , a unos 12 a 15 metros del lugar donde estaba trabajando.-SEXTO.- Como consecuencia del accidente relatado, el trabajador sinestrado inició un proceso de incapacidad temporal hasta 15/4/98; reconociéndosele con efectos desde el 16/4/98, y sobre una base reguladora de 851,83 euros mensuales una incapacidad permanente total.-SEPTIMO.-El 13/02/97, el Inspector de Trabajo, visita la obra con el fin de informar sobre el siniestro acaecido, entrevistándose con D. Oscar, D. Jose Antonio , y con D. Evaristo Oficial 1ª de la empresa ROCABERA, S.L.; y el 14/02/97 visita al accidentado en el Centro de Rehabilitación de Levante; levantando el 7/3/97 acta de infracción nº 1022/97, en la que se propone la imposición de una multa de 750.000 ptas. a ASCENSORES DOMINGO, S.A. con la responsabilidad solidaria de EDIVAL. Previo el oportuno procedimiento, el Jevfe de Area de Trabajo de la Dirección Territorial de Empleo, Industria y Comercio de Valencia por Resolución de 19/5/97, impone la sanción indicada a las dos empresas mencionadas , atribuyéndoles responsabilidad solidaria.Contra esta Resolución, las empresas formularon sendos recursos ordinarios, que fueron desestimados por r esolución de 3/4/98. Contra esta Resolución , ASCENSORES DOMINGO, S.A. interpuso recurso contencioso administrativo que fue desestimado por la sección 3ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del T.S.J. C Valenciana, en Sentencia de 24/5/02, contra la que ha formulado recurso de revisión, el 5/12/02- OCTAVO.- Por Resolución de 23/3/99, el Instituto Nacional de la Seguridad Social declara la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por D. Roberto el 31/1/97 , y declara la procedencia de que las prestaciones económicas otorgadas por el sistema de la Seguridad Social derivadas de la contingencia profesional sufrida, tanto las vigentes como las que se puedan producir con posterioridad, sean incrementadas en el 40% con cargo exclusivo a las empresas responsables ASCENSORES DOMINGO S.A. y EDIFICIOS VALENCIA, que responden solidariamente. Contra dicha resolución, las empresas interpusieron sendas reclamaciones administrativas previas, suspendiéndose el 6/8/99 la tramitación de dicho procedimiento de una causa penal sobre los mismos hechos. Tal suspensión fue levantada el 5/2/02, sin que haya recaído desde entonces Resolución expresa del Instituto Nacional de la Seguridad Social.-NOVENO.- Por querella presentada por el trabajador siniestrado, se inició un proceso penal por lesiones causadas por imprudencia, dictándose por el juzgado de lo Penal nº 9 de Valencia , el 5/3/01, Sentencia en la que se condenaba a Serafin , Luis Carlos, Pedro Jesús y Oscar, como autores responsables de una falta de lesiones causadas por imprudencia leve , (...) y se declaraba responsables civiles subsidiarios a EDIFICIOS VALENCIA, S.A. y ASCENSORES DOMINGO, S.A. y directos y solidarios a ALLIANZ RAS, SEGUROS Y REASEGUROS Y MUSAT, Mutua de seguros a prima fija. Dicha Sentencia fue revocada parcialmente por la sentencia dictada en apelación por la Sección segunda de la audiencia Provincial de Valencia el 21/6/01, que declara la prescripción de la falta de lesiones causadas por imprudencia leve, absolviendo de dicha falta y pro este motivo a D. Serafin, a EDIVAL, y a ALLIANZ Cía. De Seguros y reaseguros , a D. Pedro Jesús, D. Oscar y a ASCENSORES DOMINGO , S.A. a D Luis Carlos y a Musst de las penas y responables civiles a las que han sido condenados.-DECIMO.-: Desde el 15/01/97 , ASCENSORES DOMINGO, S.A. tiene realizada por MUTUA VALENCIANA LEVANTE, una Evaluación Inicial de Riesgos laborales, en la que se recomienda un sistema distinto para el montaje del ascensor, no constando la fecha de su recepción en la empresa..-UNDECIMO.-En la segunda planta, donde se produce el accidente, no existían fuera del hueco del ascensor, argollas ni puntos de anclaje expresos, si bien el trabajador podía anclarse a los puntales.".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante , habiendo sido impugnado por la representación letrada del codemandado ( Roberto ). Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación la empresa actora (con depósito), contra la Sentencia que desestima su pretensión y confirma la resolución del INSS de 23-3-99, por la que se impone a la empresa el recargo del 40% en las prestaciones por falta de medidas de seguridad en el accidente sufrido por el trabajador demandado el 31-1-97. En el recurso, al amparo del art 191,b) de la Ley de Procedimiento Laboral, se interesa la siguiente revisión fáctica: modificar los hechos probados 2º al 5º, aunque en general muestra la misma redacción, y en definitiva para suprimir el dato de que el trabajador no conocía el sistema de montaje del ascensor ni recibió curso de información; y añadir que cayó por el hueco del ascensor por querer mover la escala él solo, y que disponía de anclajes para el cinturón de seguridad en los puntales y , más difícilmente, en las guías en forma de U. Señala como prueba la Sentencia del orden penal, donde se exponen los hechos, y que ha servido de base al Juzgador de instancia. Pero lo esencial está bien recogido en la Sentencia, los datos que se intenta adicionar o suprimir son muy secundarios, y no hay méritos para modificar el factum, que ha sido fijado libremente por el Juzgador "a quo·". La revisión fáctica no procede si no se evidencia con prueba idónea el error evidente del Juzgador , que ha de ser irrefutable, indiscutible (T.Supremo:24-11-86, 18-7-89, 24-2-92), sin que valga el intento de sustituir el criterio del Juez por el propio del recurrente, al incumbir al Juzgador la fijación de los hechos probados con libertad de convicción al valorar todas las pruebas, sin que una alcance más valor que otra, ni goce de presunción de acierto a su favor (esta Sala, 27-2-91 , 11-7-95, etc.), por lo que no se accede a la revisión solicitada, atendidos los arts. 97.2 y 191,b de la Ley de Procedimiento Laboral.

SEGUNDO.- Por el apartado c) del art 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , en censura jurídica, se alega en el recurso de la empresa infracción del art. 1252 código civil, porque no debe funcionar como cosa juzgada la Sentencia de lo contencioso-administrativo, sino la de lo penal, que prevalece; y del art. 123 de la Ley General de Seguridad Social y art. 24.2 de la C.E., porque no vale para el recargo la infracción de norma genérica, y no hay ni se indica infracción de norma concreta de seguridad en este caso (sólo se cita el art. 151 de la Ordenanza de Seguridad e Higiene de 1971, sobre cinturón de seguridad); se añade que el acta de la Inspección de Trabajo no tiene valor de presunción por no derivarse de observación directa del inspector, sino de meras declaraciones; y que , en definitiva, aunque pueda aceptarse existir alguna infracción, no se prueba relación de causa a efecto con el accidente, rompiendo el nexo causal la actitud del trabajador.

TERCERO.- Son hechos probados relevantes los siguientes. El accidente ocurrió el 31-1-97. El trabajador inició su actividad en la empresa el 22-1-97, por contrato temporal , como peón, y presentó a la empresa un curriculum vitae en que constaba su experiencia profesional de cinco años en el montaje de aparatos elevadores, "a la vista" del cual fue contratado (hecho 2º), es decir, precisamente por esa experiencia que el propio trabajador afirmaba y probaba. Aunque no recibió ningún curso ni información específica sobre seguridad en el trabajo, acompañó al encargado durante tres días , antes de empezar a trabajar , en distintas obras, pero no recibió instrucciones concretas sobre el montaje del ascensor (hecho 3º). El trabajador era el encargado de montar el ascensor en cuestión, con la ayuda de un aprendiz , que tenía tres años de antigüedad en la empresa Aquél no conocía el sistema de montaje en ese concreto ascensor y seguía las indicaciones del aprendiz (hecho 4º). El día del hecho, el trabajador lesionado se dispuso a colocar la necesaria estructura metálica en forma de escala y tres tablones en el hueco del ascensor de la segunda planta, pero lo hizo sin ayuda del aprendiz. Para ello, quitó las barandillas de protección del hueco y portando casco, botas y cinturón de seguridad, aunque no lo tenía anclado , le resbaló la escala y él cayó por el hueco del ascensor hasta el segundo sótano (hecho 5º) , quedando en incapacidad temporal y luego en invalidez permanente total. Donde se produjo el accidente no existían fuera del hueco del ascensor argollas ni puntos de anclaje expresos, si bien el trabajador podía anclarse a los puntales (hecho 11º).

El 13-2-97 la Inspección de Trabajo gira visita y levanta acta en base a declaraciones y entrevistas y se impuso una multa, confirmada en vía judicial administrativa por sentencia de 24-5- 02. La vía penal incoada terminó con absolución por prescripción, en apelación.

CUARTO.- Ante todo , es preciso formular las siguientes precisiones generales: 1.- El recargo en cuestión no es de tipo objetivo, no es una responsabilidad objetiva que sea menester imputar a la empresa en todo caso de accidente, incluso en todo caso de omisión de medidas de seguridad: no se organiza así en el art. 123 de la Ley de Seguridad Social, que no ha sido derogado, sino que es una responsabilidad subjetiva que ha de ser imputada a la empresa por la vía de la culpabilidad (T.S.J. Cataluña: 12-11-91; Asturias: 14-11-91; Madrid: 4-1-91; Sevilla: 9-10-91; Burgos: 17-10-91; esta Sala: 28-11-91, 4-3-92, etc.). 2.- Por su aspecto sancionador el recargo se interpreta de modo restrictivo (T. Supremo:11-7-97 , 2-10-00) , aunque no sea una propia sanción (T. Supremo:20-3-85; esta Sala: 31-1-90, 23-10-95, 9-5-96, etc.) , habida cuenta además de la presunción general de inocencia, que también funciona a favor de la empresa. 3.- Aunque exista infracción, no hay recargo si la infracción no es la causa directa del accidente, relación de causalidad que ha de probarse (TCT: 16-6-88; esta Sala: 13-6-95 etc.), y ser examinada en cada caso concreto y según sus propias circunstancias (T. Supremo: 28-9-99, 28-5-02, etc.). 4.- La infracción ha de ser de norma concreta, no genérica (por ejemplo , esta Sala: 21-4-92). Si se admitiese la infracción de precepto genérico para fundamentar el recargo, éste vendría a imponerse de modo objetivo, por el mero hecho del accidente (si se ha producido es que no se han tomado las medidas necesarias para que no se produzca). Y ya se ha dicho que la responsabilidad es subjetiva y culposa , no objetiva, no para todo accidente laboral por precisión. Por eso sólo sirve, para el recargo, una infracción de norma concreta y específica, una "infracción trascendente" (T. Supremo , por ejemplo, 21-2-02). 5.- La imprudencia profesional del trabajador, que no elimina el concepto de accidente de trabajo, sí impide el recargo (T. Supremo: 20-3-85; esta Sala: 5-5-92, 12-7-94, etc.). 6.- Naturalmente , no cabe esta responsabilidad si el evento emerge por simple caso fortuito (TSJ Madrid:4-1-91, Sevilla:9-10-91, etc.). 7.- El recargo es independiente de otro sistema de indemnización. Así, T. Supremo, Sentencia de 2-10-2000, seguida por las de 14-2-01 y 9-10-01: "independiente y compatible con las de todo orden, incluso penal, que puedan derivarse de la infracción". La esencial regla de independencia y compatibilidad ex art. 123.3 LGSS, cabe entenderla reflejada y refrendada en el ulterior art. 42.3 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales (Ley 31/1995) , cuando dispone que "las responsabilidades administrativas que se deriven del procedimiento sancionador serán compatibles con las indemnizaciones por los daños y perjuicios causados y de recargo de prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social que puedan ser fijadas por el órgano competente de conformidad con lo previsto en la normativa reguladora de dicho sistema". Este precepto claramente distingue tres tipos de responsabilidades que declara compatibles: a) Las responsabilidades administrativas derivadas del procedimiento sancionador, reguladas por esa misma ley.- b) Las indemnizaciones por los daños y perjuicios causados.- c) Las indemnizaciones por recargo de prestaciones económicas , reguladas por el art. 123 de la Ley de Seguridad Social (TS.: 2-10-00 , 9-10-01). Es evidente que el supuesto regulado en este art 123, el recargo de prestaciones, constituye una normativa propia y específica, independiente y cerrada, sin que resulte aplicable de modo directo ni analógico ninguna otra sobre responsabilidad empresarial. Así se entiende en las Sentencias del T. Supremo de 2-10-00, 14-2 y 9-10-01. Es distinta a la responsabilidad penal, civil, administrativa e incluso a la prestacional de Seguridad Social (y compatible con ellas), y se rige por distintas normas (TS.:2-10-00 , etc.). La Ley 31/1995, de 8 noviembre, de Prevención de Riesgos laborales no impone ni regula el recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad, más bien lo declara excluido y al margen de su normativa. En efecto, en el art.42,3 establece la compatibilidad de las responsabilidades basadas en la misma ley, y que califica de administrativas , "con las indemnizaciones por los daños y perjuicios causados y de recargo de prestaciones económicas del Sistema de Seguridad Social que puedan ser fijadas por el órgano competente de conformidad con lo previsto en la normativa reguladora de dicho sistema". Es nítido que el recargo queda fuera de esta ley y de sus normas y se fijará "de conformidad con lo previsto en la normativa reguladora...", que evidentemente es otra. Todavía en esta línea, el mismo art. 42, apartado 5, dispone que "la declaración de hechos probados en Sentencia firme del orden Contencioso-administrativo , relativa a la existencia de infracción a la normativa de prevención de riesgos laborales, vinculará al orden social de la jurisdicción en lo que se refiere al recargo, en su caso, de la prestación económica del sistema de la Seguridad Social". Quiere decir, con toda claridad, dos cosas: que lo que vincula al orden social es el tema fáctico solamente y su calificación como infracción, no la consecuencia jurídica de la responsabilidad, que es de competencia del orden social y puede no presentarse (por eso la norma dice "en su caso", es decir , no siempre); y que el recargo por falta de medidas de seguridad es algo ajeno a esta ley. Por eso el recargo que se examina no se rige por esa Ley 31/95, y no bastará nunca una infracción de sus normas para imponer el recargo. Esa infracción, si existe, podrá dar lugar o no al recargo, en función de las propias normas reguladoras de éste; y la calificación como infracción (la existencia de la infracción) no implica la consecuencia jurídica de la responsabilidad, que es de competencia del orden social y puede no presentarse: por ejemplo, a falta de relación de causalidad entre infracción y accidente. Las consecuencias de la Ley 31/95 sólo son administrativas , las sanciones que prevé; nunca prestacionales. Por eso es insuficiente la mención de los preceptos infringidos de esa ley para imponer el recargo en cuestión. es insuficiente , en el orden social, a efectos del recargo (y sólo a esos efectos).

QUINTO.- En el caso presente , haciendo aplicación de la anterior doctrina y normativa, y con los hechos probados, ha de ser estimado por completo el motivo y el recurso de la empresa actora, por las siguientes razones: A) El INSS y el juez "a quo" fundan su decisión en preceptos de carácter general , no aptos para imponer el recargo al no ser medidas concretas, respecto a falta de medidas de seguridad. Puestos a utilizar esas reglas genéricas, no se olvide que el art. 19 ET previene que los mismos trabajadores reclamen ante la empresa o la Inspección si observan defectos de medidas de seguridad , lo que aquí no consta. Y vendría a significar, en ese plano de preceptos generales, que si no ha habido esas protestas documentadas es que no ha habido infracción de seguridad, o que el accidente se debe a negligencia de esos órganos de los trabajadores que no denuncian la referida situación. B) También se ha fundamentado el recargo en la falta de preparación del accidentado y por no recibir instrucciones profesionales de la empresa y por no tener puntos de anclaje para el cinturón de seguridad. Pero lo cierto es que fue contratado "a la vista del curriculum" que presentó, donde constaba su experiencia de cinco años en esa tarea, por lo que resultaba superfluo curso alguno o indicación, y si resultó que esa información era falsa, sólo al trabajador es imputable y supone mala fe contractual , acto ilícito y doloso que no merece amparo del ordenamiento, ni sanción para la empresa que se confía a la palabra y documento engañosos mostrados por el trabajador. Y en cuanto a la falta de cinturón de seguridad, está probado que disponía de él, pero no lo tenía anclado, pudiendo serlo sin duda (hecho 11) en los puntales; por lo cual la empresa había cumplido esa concreta medida de seguridad. C) La imprudencia indudable excluye el recargo y en este caso media esa imprudencia del trabajador al intentar poner él solo la escala y tablones sin ayuda del aprendiz, al retirar las barandillas que estaban puestas y sin duda impedían la caída, al no anclar el cinturón que llevaba puesto, pudiendo hacerlo con facilidad y seguridad. D) No hay infracción de medida concreta de seguridad, como se ha visto; disponía el lesionado de otras medidas de seguridad , como casco y botas, sin que se alegue la falta de ninguna otra. Pero de entenderse que la hay, pasando por la Sentencia administrativa que aprecia infracción de falta de medidas, faltaría la imprescindible relación de causalidad entre la infracción y el accidente, porque éste se produce sobre todo y como primera causa eficiente por esa referida y plural imprudencia del trabajador y por su engaño inicial a la empleadora. E) Finalmente, el hecho de haberse calificado como infracción leve por el orden judicial Administrativo en base a unos datos fácticos, no vincula a este orden social , en el tema del recargo, más que en el aspecto de existir la infracción administrativa, pero nunca en la precisa relación de causalidad. Así se plasma en el art. 42,5 de la Ley de Prevención de Riesgos de 8-11-95, como arriba se ha expuesto, pues sólo vincula al orden social "en su caso", que no es el presente por lo antedicho.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por ASCENSORES DOMINGO, S.A. contra la Sentencia de 18-12-02 del juzgado de lo Social n. 13 de Valencia, debemos revocar y revocamos la Sentencia recurrida y, estimando la demanda de la empresa, dejamos sin efecto la resolución del INSS que impuso el recargo en las prestaciones por falta de medidas de seguridad , y declaramos no haber lugar a recargo alguno, condenando a las partes afectadas a estar y pasar por esta declaración.

Devuélvase el depósito constituído para recurrir..

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal , no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo , el Secretario, doy fe.