Sentencia Social Nº 1950/2005, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1062/2005 de 19 de Julio de 2005

Encabezamiento

RECURSO Nº: 1062/05

N.I.G. 48.04.4-04/003354

SENTENCIA Nº:

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DEL PAIS VASCO

En la Villa de Bilbao, a diecinueve de julio de dos mil cinco.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del Pais Vasco, formada por los Iltmos. Sres.D. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, Presidente, D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y DÑA. ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por Pedro Miguel contra la sentencia del Jdo. de lo Social nº 3 (Bilbao) de fecha veintitrés de Diciembre de dos mil cuatro, dictada en proceso sobre CNT, y entablado por Pedro Miguel frente a FOGASA , NECSO ENTRECANALES Y CUBIERTAS S.A. , UTE METRO SESTAO , FERROVIAL AGROMAN S.A. y CONSTRUCCIONES GALDIANO S.A. .

Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dña. ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1.- El demandante D. Pedro Miguel, con DNI n° NUM000 ha prestado servicios para la entidad UTE METRO SESTAO, desde el día 10 de diciembre de 2001 hasta el 6 de febrero de 2004 como rozador con categoría profesional de Oficial de 1ª, percibiendo un salario bruto mensual de 2.429,13 euros, incluida prorrata de pagas extras.

2.- Las entidades demandadas se dedica a la actividad de construcción, estando incluida dentro del ámbito de aplicación del Convenio Colectivo de la Construcción de Bizkaia con vigencia para los años 2003 a 2005 publicado en el BOB de 9 de septiembre de 2003.

3.- La relación laboral entre las partes se formalizó mediante un contrato de trabajo temporal en la modalidad de obra o servicio determinado siendo su objeto la obra Metro Línea 2 Urbinaga-Sestao. La jornada de trabajo pactada era de 40 horas semanales, realizando una jornada de 8 horas diarias. Los trabajos ejecutados por el actor se han realizado en un túnel siendo su función la de manejar la máquina rozadora en la que el trabajador va sentado manejando la palanca que dispone la misma.

4.- Mutua Fremap ha elaborado un informe relativo al resultado de Mediciones en la empresa UTE METRO SESTAO en el que consta los siguientes datos:

Resultado del 7 de enero de 2003:

En relación con el polvo

Frente a obra Portugalete: 1,4mg/m3

Asiento conductor:3,6 mg/m3

Túnel Sestao, frente obra:4 mg/m3

Túnel Sestao, puesto operario:4,5 mg/m3

Temperatura y Humedad:

PUNTOS-------------RESULTADOS: TEMPERATURA -- % HUMEDAD RELATIVA

Fte. Portugalete ............. 12,5 70

Caverna inicio ............. 13 70

Caverna medio ............. 13 70

Caverna final ............. 13 70

Frente Sestao ............. 18 70

Exterior ............. 12 70

Iluminación:

Frente obra Portugalete:100/120

Túnel Portugalete: 10/42

Frente obra Sestao:100/150

Túnel Sestao:20/40

Resultado 4 de junio de 2003:

Temperatura:

Junto Jumbo: 26º

Principio Túnel Sestao: 24,5º

Junto turbofilter:25,5º

5.- Durante el periodo de enero a junio de 2003 el actor ha percibido las cantidades reflejadas en las nóminas y que constan en el hecho 4º de la demanda que se da por reproducido, percibiendo en enero en concepto de atrasos de convenio 47,41 euros y en junio 78,98 euros.

6.- El actor presentó papeleta de conciliación con fecha 30 de marzo de 2004 habiéndose celebrado la preceptiva conciliación el día 16 de abril de 2004 con el resultado de sin efecto.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

"Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Pedro Miguel contra las entidades UTE METRO SESTAO, NECSO ENTRECANALES Y CUBIERTAS S.A., FERROVIAL AGROMAN S.A. y CONSTRUCCIONES GALDIANO S.A debo condenar y condeno a las entidades demandadas a abonar solidariamente al actor la cantidad de 449,5 euros, incrementada con el interés por mora del 10%..."

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que fue impugnado por la representación procesal de las codemandadas-recurridas Necso Entrecanales y Cubiertas S.A. y UTE Metro Sestao.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia del Juzgado de lo Social número 3 de Vizcaya ha estimado parcialmente la demanda de reclamación de cantidad formulada por Don Pedro Miguel, condenando a la empresa para la cual ha prestado servicios como rozador, al abono de la cuantía postulada por atrasos derivados de la aplicación del Convenio Colectivo de la Construcción, y rechazando su reclamación en cuanto a horas extraordinarias generadas en aplicación del articulo 19 del mentado pacto normativo que regula las excepciones a la jornada general.

La instancia advierte la falta de prueba de uno de los requisitos precisos para que pueda alcanzar éxito la pretensión actuada relativa al devengo de horas extraordinarias, concretamente el consistente en la concurrencia de circunstancias de especial penosidad derivadas de las circunstancias ambientales o de un especial esfuerzo por mantenimiento de posturas inhabituales para el cuerpo.

Frente a la misma se entabla recurso de suplicación por la legal representación del trabajador, que a través de su único motivo postula el examen del derecho aplicado.

Se ataca en él la falta de consideración de la jornada laboral del actor como especial, exceptuada del régimen general de jornada conforme a lo dispuesto en el articulo 19 del Convenio Colectivo, aduciendo que el informe de Mutua FREMAP se elaboró en unas circunstancias que no son válidas para medir la temperatura ni el grado de humedad, concluyendo que las altas temperaturas junto con la postura que debe mantener el trabajador a lo largo de la jornada laboral justifican que no pueda exceder la jornada laboral ordinaria de 7 horas diarias, razón por la que ha de acogerse la reclamación por horas extraordinarias.

Se ha opuesto al recurso la legal representación de la mercantil.

SEGUNDO.- El eje del motivo único de impugnación, amparado correctamente en la letra c) del articulo 191 de la LPL, lo constituye la denuncia de infracción del articulo 19 del Convenio Colectivo de la Construcción aplicable a la relación entre las partes.

Se construye el recurso partiendo de la existencia de especiales condiciones de penosidad en el trabajo ejecutado por el actor como rozador, dado que se trata de un trabajo subterráneo desarrollado siempre en la misma postura, con altas temperaturas y un grado de humedad que justifican que se debía haber trabajado solamente 7 horas diarias.

Como la prestación de servicios se ha llevado a efecto en jornada de 8 horas diarias, 40 horas semanales, entiende que se ha conculcado el precepto convencional nombrado.

Veamos si ha cometido la instancia el quebrantamiento jurídico que se erige en basamento del recurso. Para ello partimos del incombatido relato fáctico que contiene la sentencia en el que se refleja que el actor ha trabajado como rozador para la demandada, dedicada a la actividad de construcción, ejecutando las obras del Metro en concreto la línea 2 Urbinaga - Sestao, con jornada laboral pactada de 40 horas semanales. Los trabajos ejecutados por éste se han llevado a cabo en un túnel siendo su función el manejo de la máquina rozadora, quehacer laboral que se lleva a efecto en posición de sentado utilizando la palanca que dispone la misma.

Mutua FREMAP ha elaborado un estudio de mediciones en la obra Metro Sestao que arroja los resultados que plasma el ordinal 4º de la sentencia, del que se desprende que en el mes de enero de 2003 (el estudio se practica en ese mes y en el de junio de idéntica anualidad), la humedad se mantiene en todos los puntos y coincide con el exterior, no así la temperatura si bien no difiere de forma notable con respecto a la externa, sin superar en el mes de junio en ninguno de los puntos los 26º. La resolución recurrida añade que no demuestra la parte actora que condiciones son las condiciones normales a efectos de realizar la oportuna comparación.

El articulo 19 del Convenio Colectivo de la Construcción de Vizcaya, regula las excepciones a la jornada general, y dispone que "Se exceptúan de la aplicación del Régimen General de la jornada las empresas afectadas por este Convenio: 1º En la realización de trabajos subterráneos en que concurran circunstancias de especial penosidad derivadas de condiciones anormales de temperatura, humedad o como consecuencia de esfuerzo suplementario debido a la posición inhabitual del cuerpo al trabajar, la jornada de trabajo no podrá ser superior a 35 horas, sin que, en ningún caso su distribución diaria pueda exceder de 7 horas...".

Como señala la instancia, la norma convencional supedita esa jornada especial al concurso de dos circunstancias, la realización de trabajos subterráneos y la presencia en la ejecución de éstos de especial penosidad que venga dada por factores como humedad y temperatura o el especial esfuerzo por las posturas incomodas para el cuerpo.

Desde luego estamos ante un trabajo subterráneo pero no se puede considerar que la posición en la que se efectúa éste entrañe especial esfuerzo o sea inhabitual para el cuerpo, ni tampoco que existan unas condiciones ambientales que permitan apreciar la penosidad dada la falta de prueba de este extremo.

En este sentido rechazamos la tesis hecha valer en el recurso conforme a la cual como la medición por la Mutua se ha realizado cuando estaban parados los camiones y sin funcionar el turbo filter, no se pueden aceptar éstas porque debía haberse efectuado cuando prestaba servicios el actor, de donde extrae que el informe no refleja las reales condiciones en que se hace el trabajo estando sometido a altas temperaturas y un alto grado de humedad.

Conclusión que falla porque obvia la premisa esencial referida a la ausencia de prueba de las anormales temperaturas o grado de humedad toda vez que el estudio de la Mutua no permite extraer esa inferencia y no ha aportado el actor un solo medio de prueba destinado a su demostración tal y como plasma la sentencia.

La ausencia del postulado del que parte el articulo 19 del Convenio Colectivo nos lleva a no advertir la infracción que del mismo se denuncia. La ausencia de jornada laboral especial en la que se sustenta la reclamación por horas extraordinarias, provoca la desestimación del recurso de suplicación con la confirmación en su integridad de la sentencia de instancia.

TERCERO.- En materia de costas, no ha lugar a la condena al pago de las mismas por gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita, sin que haya litigado con temeridad (art 233 de la LPL).

VISTOS los preceptos legales citados y, demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por D. Pedro Miguel, contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 3 de Vizcaya de fecha 23/12/04, dictada en los autos nº 369/04 sobre Social Ordinario en reclamación de cantidad, seguidos a instancia de Pedro Miguel frente a Fondo de Garantía Salarial, Necso Entrecanales y Cubiertas S.A., UTE Metro Sestao, Ferrovial Agroman S.A. y Construcciones Galdiano S.A. Se confirma la sentencia. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) cta. número

4699-000-66-1062/05 a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de 300,51 euros en la entidad de crédito grupo Banesto (Banco Español de Crédito) c/c. 2410-000-66-1062/05 Madrid, Sala Social del Tribunal Supremo.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quiénes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.