Sentencia Social Nº 1950/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1911/2015 de 14 de Octubre de 2015

Encabezamiento

1

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

OL

SENT. NÚM. 1950/2015

ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZALEZ VIÑAS

PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JUAN CARLOS TERRÓN MONTERO

ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a catorce de Octubre de dos mil quince

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm.1911/2015, interpuesto por Lorenza contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Nº 4 DE JAEN, en fecha 17/04/15 , en Autos núm. 523/14, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. MagistradoD. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Lorenza en reclamación sobre RESOLUCION DE CONTRATO, contra FOGASA y CAMARA OFICIAL DE COMERCIO E INDUSTRIA DE LA PROVINCIA DE JAEN y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 17/04/15 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

Deboestimarla demanda interpuesta por doña Lorenza contra Cámara Oficial de Comercio e Industria de la Provincia de Jaén y declarar extinguida la relación laboral que ligaba a las partes, condenando a la citada empresa a que abone a la actora la indemnización de 45.299,23 euros y en concepto de salarios la suma de 11.072,12 euros, cantidad esta última que devenga el interés de mora previsto en el art.29.3 del Estatuto de los Trabajadores .

Con absolución del FOGASA en la presente instancia y sin perjuicio de sus responsabilidades legales.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º.-Doña Lorenza , mayor de edad, con D. N.I. nº NUM000 , vecina de Jaén, presta sus servicios para la Cámara Oficial de Comercio e Industria de la Provincia de Jaén, con una antigüedad de 1.03.2000 y con la categoría profesional de oficial primera, con un salario mensual de 2.341,73 euros brutos (equivalente a 1.818,35 euros netos), de donde se obtiene un salario día de 78,05 euros, con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias.

2º-La actora ha tenido suspendido su contrato de trabajo con la demandada, al permanecer incluida en un ERTE, durante los periodos 10.12.12 a 23.04.14 y desde 1.09.14 a 26.02.2015.

3º.- A fecha de presentación de la demanda la empresa adeudaba a la actora 9.378,49 euros brutos, comprensivos de los conceptos: diferencia de nómina de diciembre 2012, complemento de la prestación por desempleo a partir de los 6 primeros meses de desempleo, pactado con la empresa durante el ERTE, correspondiente a las mensualidades de diciembre 2013 a abril de 2014 y salarios tras la incorporación terminado el ERTE correspondientes a 7 días de abril 2014 y mensualidades de mayo, junio y julio de 2014, conforme al desglose por conceptos que se realiza en el hecho tercero de la demanda.

A fecha de juicio, 16.04.2015, la cantidad neta adeuda por la empresa a la actora asciende a 11.072,12 euros, al haberse realizado pagos parciales a cuenta.

4º.- La actora no es representante sindical de los trabajadores.

5º.- La actora ha intentado la preceptiva conciliación ante el CMAC de Jaén el día 4.08.14, celebrándose el 20.08.14, sin avenencia.

6º.- La demanda ha sido presentada ante el Juzgado Decano de Jaén el día 29.08.14.'

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Lorenza , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario CAMARA OFICIAL DE COMERCIO E INDUSTRIA DE LA PROVINCIA DE JAEN. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. La demandante ejercito de forma acumulada acción para la extinción de su relación laboral, al amparo del artículo 50.1.b) ET , como consecuencia de impagos y retrasos en el pago de salarios, e igualmente, acción de reclamación de cantidad.

2. La sentencia dictada en la instancia, estima la demanda, declarando extinguida la relación laboral, y condenando a la empresa al abono de la indemnización de 45.299,23 euros, así como, al abono de la cantidad adeudada por salarios de 11.072,12 euros, más el interese por mora, del artículo 29.3 ET en relación a esta última cantidad.

3. Frente a dicho pronunciamiento, la demandante formula recurso de suplicación, sustentado un motivo único, por la vía del apartado c) del artículo 193 LJS, concluyendo con la suplica de que '...dicte sentencia por la que, estimando el Recurso revoque la Sentencia del Jugado dictando otra más ajustada a Derecho por la que se estimen íntegramente el contenido de este recurso, fijando la indemnización computando la antigüedad completa desde el 1-03-2000 hasta la fecha de la extinción del contrato de trabajado declarada por la Sentencia impugnada.'

4. Dicho recurso ha sido expresamente impugnado por la empresa condenada.

SEGUNDO.- 1. Como motivo único destinado a la censura jurídica se alega por la actora la vulneración del articulo 50 y 55 ET , por considerar que en la indemnización fijada por la sentencia de instancia, se ha excluido del cómputo los periodos en que a la empresa le fue autorizados dos ERTES. Concretamente el primer ERTE durante el periodo de 10-12-2012 a 23-04-2014. Y el segundo ERTE que discurre entre el 01-09-2014 a 26-02-2015. Y computando dichos periodos, con el salario indiscutido de 78,05Â? y la antigüedad de 1/03/2000, la indemnización que procede es la de 50.517Â? en lugar de los 45.299,23Â? que le han sido reconocidos. Invocando a tal efectos diversas sentencias de Tribunales Superiores de Justicia.

2. El motivo debe ser estimado, sin perjuicio, de que la problemática que existe sobre la cuestión planteada no es pacífica.

Efectivamente, dentro de las causas de suspensión que se contempla en el artículo 45 ET , se encuentra la del apartado 1. j), que se desarrolla en el artículo 47 ET .

Durante la suspensión del contrato de trabajo, quedan sin efecto las recíprocas obligaciones de prestar servicio y de abona el salario correspondiente. Pero subsisten el resto de obligaciones.

3. A diferencia de otras causas suspensivas, en la originada con motivo de un Expediente de Regulación Temporal de Empleo, debido a circunstancias coyunturales de naturaleza técnica, económicas, organizativas o productivas, que permite suspender los contratos de trabajo, antes de llegar a la extrema decisión de extinguirlos, la causa por la que se suspende la obligación de trabajar viene impuesto por la empresa, la que además, gozara de una serie de beneficios sociales, de forma que sí después de haber llevado a cabo dichos ERTES, se concluye en despido, surgen una serie de efectos, entre los más graves, incluso podría concurrir la sanción por actuaciones fraudulentas y reintegro de las bonificaciones percibidas.

Cierto es que durante dicho periodo la recurrente, legalmente podía haber trabajado para otra empresa, lo que no se ha debido producir, dado que nada se refleja en los hechos probados. Por el contrario, ha debido estar cobrando la prestación por desempleo ( artículo 208.1.1.a LGSS ), ya que se reclamaba las diferencias por dicho concepto, en virtud del acuerdo con la empresa, en el marco del ERTE. Siendo obligación de la empresa, durante aquel periodo suspensivo, la de mantener en alta a la recurrente, y abonar la correspondiente cotización. Si bien, durante el periodo de suspensión no se devengan vacaciones, pero si tras el ERTE, se produce la extinción de la relación laboral, sí se tiene derecho a la compensación en metálico de las vacaciones no disfrutadas (STS Castilla y León 23-09-1997 (AS 1997, 3283), lo que implica que computan como prestación de servicios efectivos. En definitiva, la empresa es la que ha impuesto la medida suspensiva, y posteriormente por su propia conducta, obliga a la extinción de la relación laboral, debido a los incumplimientos entre otros, del abono del salario, lo que no puede conllevar que además, al trabajador, no se le compute como tiempo de servicio efectivo de trabajo, el periodo que ha estado suspendido el contrato de trabajo, máxime, sí dicho trabajador ha subsistido por mor de la prestación de desempleo, y aquella, además se ha beneficiado de bonificaciones en Seguridad Social y ha incumplido el fin por el que promovió los ERTES, cual era el mantenimiento del empleo.

4. Esta Sala aún cuando referido a un trabajador fijo discontinuo, lo que a los efectos no es relevante, igualmente se ha pronunciado a favor de computar como tiempo de servicio efectivo, el periodo en que el contrato de trabajo estuvo suspendido por causa de un ERTE, en sus sentencias de fecha 7-10-2015 (Rec. 1571/2015 y Rec 1825/2015 ), diciendo: 'Sobre la primera cuestión planteada, en lineas generales se mantiene el computo de la antigüedad ( STSJ Castilla Las Mancha 30 de noviembre de 1992 ), aun cuando no existe dicho acuerdo sobre en que casos de suspensión debe computarse dicha antigüedad, existiendo como criterio excluyente en los supuestos de excedencia voluntaria o suspensión de empleo y sueldo por razones disciplinarias.

Sobre ello se han pronunciados distintos Tribunales Superiores de Justicia como el de La Rioja, en sentencias de de 19 May. 1994 y 25 May. 1999 , cuyos fundamentados argumentos al respecto merece la pena transcribir. Se dice en ellas:

'Lo que se colige del art. 45 es que no existen más causas de suspensión del contrato que las expresamente listadas en su núm. 1, y que los efectos de la suspensión son solamente la exoneración de las prestaciones de trabajo y de salario en tanto dure la situación suspensiva, pero sin desaparecer el vínculo jurídico ni la vigencia del resto del contenido obligacional y jurídico general del contrato de trabajo suspendido. Por eso es común a todas las causas de suspensión la reserva de plaza y la no interrupción del cómputo de la antigüedad, efectos que, para la excedencia forzosa, se expresan en el art. 46.1 del Estatuto, aludiéndose también al primero de dichos efectos en el art. 48. La idea fundamental común a todas las causas de suspensión es la pervivencia de las respectivas posiciones jurídicas del trabajador y el empleador, salvo en lo que estrictamente dependa de las dos prestaciones básicas del contrato de trabajo. Por eso, no se interrumpe el cómputo de la antigüedad, ni los llamados 'deberes éticos', el tiempo que dura es computable para el cálculo de las indemnizaciones correspondientes en una posterior extinción del contrato --STCT de 21 Feb. 1980--, no altera la normal aplicación de las previsiones normativas relacionadas con el 'ius variandi', inclusión en la relación de trabajadores afectados por expediente de regulación de empleo --STCT de 3 Oct. 1979--, ni el régimen de ascensos o traslados, ni incluso el de adquisición de la condición de fijo por haber sido objeto pasivo de una cesión ilegal de trabajadores --STCT de 28 Sep. 1978--».

En referencia a los supuestos como el presente, suspensión del contrato de trabajo derivados de expedientes de regulación de empleo, ya dijo la sentencia de esta Sala de fecha 2 de mayo de 2002 (recurso nº. 242/2002 ), que 'Al efecto en el único motivo de su recurso, amparado en el apartado c) del art. 191 de la L.P.L ., denuncia la infracción por interpretación incorrecta del art. 56.1 en relación con el 45 del E.T . En definitiva se plantea la cuestión del período de tiempo que ha de tomarse en consideración para el cálculo de la indemnización por despido improcedente en los supuestos, como el presente, en que hubo un lapso de suspensión del contrato de trabajo, por causas económicas, por un período máximo de 12 meses, con efectos de 31-7-00, autorizado por la Delegación Provincial de la Consejería de Empleo y Desarrollo Tecnológico de la Junta de Andalucía, durante cuyo período los actores fueron declarados en situación legal de desempleo, con derecho a percibir las prestaciones correspondientes. En trance de decidir sobre ello se ha de entender que la dicción del art. 56 del E.T . alude al concepto de antigüedad del trabajador para determinar la indemnización del despido y expresamente señala que se fijará en función de los años de servicio. Así pues lo dispuesto en el citado artículo se refiere al tiempo de desempeño de la condición de trabajador, lo que deviene decisivo para el cálculo que aquí interesa en tanto se refiere al tiempo en que el trabajador estuvo bajo la dirección del empresario pese a la suspensión del contrato pues, durante éste, únicamente cesan las obligaciones recíprocas de las partes de prestar servicios y abonar salarios, manteniéndose la vigencia del contrato'. Pero es que además no puede desconocerse que en el presente caso ésta situación de suspensión temporal del vínculo jurídico-laboral obedeció a razones distintas de la propia y exclusiva voluntad del trabajador, ya que como dice la doctrina, junto con las causas más tradicionales de suspensión del contrato, que suponen imposibilidad de prestación laboral por parte del trabajador, han aparecido otras, en que el trabajo no se presta por causas que se refieren no tanto a la persona cuanto a la organización productiva del empresario: la suspensión por causas económicas, técnicas y, ahora, también, organizativas y de producción;... Todos ellos son supuestos en que la prestación del trabajador es posible, pero viene impedida por una decisión empresarial. En tales supuestos no hay una imposibilidad de prestar el trabajo por el trabajador, sino en el sentido de que no puede hacerlo porque el empresario no predispone los medios necesarios para ello. No hay, en todo caso, un incumplimiento por parte del trabajador, que queda liberado de sus obligaciones: el trabajador puede y quiere trabajar, pero queda 'liberado' de su prestación por decisión empresarial (en su caso, autorizada por la autoridad laboral). Hay más bien un incumplimiento por parte del empresario no ya de su obligación de retribuir el trabajo (en todo caso, en este supuesto no hay trabajo) sino de su obligación de proporcionar empleo y empleo efectivo.'

Por lo que el motivo debe ser estimado, revocando exclusivamente en dicho particular la sentencia de instancia, estimando la indemnización pedida.

Fallo

Que estimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Lorenza contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Cuatro de Jaén en fecha 17 de abril de 2015 , en Autos Nº 523/2014, seguidos a instancia de Dª Lorenza en reclamación acumulada sobre extinción de la relación laboral y cantidad contra CAMARA OFICIAL DE COMERCIO E INDUSTRIA DE LA PROVINCIA DE JAÉN y FOGASA, debemos revocar y revocamos la sentencia declarando el derecho a ser indemnizada en el importe de CINCUENTA MIL QUINIENTOS DIECISIETE EUROS (50.517Â?), condenando a las partes a estar y pasar por ello, a la indicada CAMARA OFICIAL DE COMERCIO E INDUSTRIA DE LA PROVINCIA DE JAÉN al abono de la indicada cantidad, confirmando el resto de pronunciamientos contenidos en la resolución recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de losDIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, debiendo el recurrente que no ostente la condición de trabajador, causa-habiente suyo o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita efectuar el depósito de 600 Â?, en impreso individualizado en la cuenta corriente que más abajo se indica, así como que deberá consignar la cantidad objeto de condena, o de manera solidaria, si no estuviera ya constituida en la instancia, en la cuenta de 'Depósitos y Consignaciones' de esta Sala abierta en el Banco de Santander con el núm. 1758.0000.80.19112015, Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital o bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico), o a la cuenta núm. ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel); en tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 1758.0000.80.19112015. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.