Sentencia SOCIAL Nº 1951/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1037/2018 de 28 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN
MALAGA
N.I.G.: 2906744S20170007941
Negociado: PC
Recurso: Recursos de Suplicación 1037/2018
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 6 DE MALAGA
Procedimiento origen: Procedimiento impugnación sanciones art.114 y ss 612/2017
Recurrente: Abilio
Representante: ANTONIO MUÑOZ CABRERA
Recurrido: ILUNION CEE LIMPIEZA Y MEDIO AMBIENTE SA
Representante:JOSE ANTONIO SANCHEZ LOPEZ
Sentencia Nº 1951/18
ILTMO. SR. D. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. RAMON GOMEZ RUIZ,
ILTMO. SR. D. RAUL PAEZ ESCAMEZ
En la ciudad de MALAGA a veintiocho de noviembre de dos mil dieciocho
La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA, , compuesta por
los Ilmos. Sres. citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente:
S E N T E N C I A
En el Recursos de Suplicación interpuesto por Abilio contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO
SOCIAL Nº 6 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo./Iltma Sr. /Sra D./ RAMON GOMEZ RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Abilio sobre Procedimiento impugnación sanciones art.114 y ss siendo demandado ILUNION CEE LIMPIEZA Y MEDIO AMBIENTE SA habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 5-02-18 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.



SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: 1.-
PRIMERO.- El demandante, con DNI nº NUM000 , presta sus servicios por cuenta y bajo la dependencia de la demandada, como Limpiador, percibiendo un salario ultimo de 1.347,36 euros/mes brutos , incluida la prorrata de pagas extras. (bloque de documentos 5 de la parte demandada).



SEGUNDO.- El actor realiza tareas de limpieza en la Delegación de la Organización Nacional de Ciegos Españoles (ONCE) de Málaga, situada en la calle Cuarteles y sobre las 15.00 horas del dia 03/05/2017 el actor se acercó a Dª Verónica , trabajadora de la ONCE que presta sus servicios orno conserje en la citada delegación y le pidió unas llaves para acceder a una habitación. Se produjo una discusión entre ambos , pues la citada Sra. Verónica le manifestó que no podía darle esa llave por no estar autorizado. En ese momento intervino la Sra. Adolfina le manifestó que lo que en realidad quería el demandante era la llave del recinto donde se encontraba la pértiga para limpiar cristales . El acto continuó vociferando y en ese momento, se abrió de piernas y tocándose los genitales y le dijo 'la mía no se alarga tanto como una pértiga'. Ante ello, la Sra. Adolfina , le recriminó su actitud y el actor profirió expresiones tales como como 'putas, guarras '.

Dichas expresiones eran escuchadas por la Sra, Amalia , que se encontraba en el piso de abajo efectuando tareas de limpieza. (testifical).



TERCERO.- Mediante carta datada el 10/05/2017 la empresa comunica al demandante carta de sanción por falta muy grave prevista en el art. 12.3.g) y 2 falta muy grave del art. 12.3.e) ambos del convenio colectivo de limpieza de edificios y locales de Málaga. (documento 5 acompañado por el actor a su demanda.)

CUARTO.- El 16/05/2017 se emite informe médico en el que figura diagnóstico : trastorno adaptativo y la medicación prescrita desde 23/05/2016. (documento 5 acompañado por el actor a su demanda.).



QUINTO.- El 03/11/2017 el actor inicia un proceso de incapacidad temporal , siendo emitido el ultimo parte de confirmación el 22/12/2017. (documental aportada por la parte actora a su ramo de prueba).



SEXTO.- A fecha abril de 2017 el actor se encontraba afiliado al sindicado UGT Andalucía , abonando sus cuotas mediante domiciliación bancaria . (documento 7 acompañado a la demanda) SEPTIMO.-El actor no es ni ha sido representante de los trabajadores en el año anterior a la sanción impuesta.

OCTAVO.- Se formuló papeleta de conciliación en fecha 23/05/2017, teniendo lugar el acto de conciliación 13/06/2017 con resultado sin avenencia..



TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante recurso que formalizó siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: El actor presta sus servicios por cuenta y dependencia de la empresa demandada, la que mediante carta acordó imponerle sanción por falta muy grave, e impugnada en vía jurisdiccional la Sentencia de instancia desestimó la pretensión ejercitada y confirmó la sanción impuesta.



SEGUNDO : Frente a dicha sentencia que desestimó la demanda interpuesta en impugnación de la sanción impuesta y la confirma, formula el trabajador demandante Recurso de Suplicación, articulando un motivo por el cauce procesal del art. 193.b de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social dirigido a la revisión de los hechos declarados probados, y un motivo de censura jurídica en dos apartados por el cauce procesal del art. 193.c de la Ley adjetiva laboral, denunciando la infracción de los arts.

20.2, 54, 55, 56 y 60 del Estatuto de los Trabajadores, y 12 del Convenio colectivo aplicable, y doctrina judicial que cita sobre la teoría gradualista, realizando diversas alegaciones y solicitando la estimación de la demanda.



TERCERO : Antes de entrar en el estudio de los motivos del recurso, procede que, por parte de esta Sala, y de oficio, se entre en la verificación de la recurribilidad de la sentencia dictada, materia que al ser de orden público procesal y afectar a la propia competencia funcional de los órganos judiciales, debe ser controlada por todos ellos, con independencia de lo que se haya dicho en sede jurisdiccional inferior y de que haya sido o no una cuestión ignorada por las partes, debiendo por ello la Sala examinar con carácter previo la admisibilidad de tal recurso, pues de ser inadmisible ello impediría entrar en el fondo del Recurso de Suplicación.

Y debe indicarse que la sentencia de instancia es susceptible de Recurso de Suplicación al tratarse la impugnada de sanción por falta muy grave confirmada judicialmente, y en las normas del proceso especial de sanciones se regula el acceso a la vía del Recurso de Suplicación, disponiendo en el art. 115.3 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social que 'Contra las sentencias dictadas en estos procesos no cabrá recurso alguno, salvo en los casos de sanciones por faltas muy graves, apreciadas judicialmente.', por lo que es admisible el Recurso de Suplicación interpuesto al tratarse de falta muy grave confirmada judicialmente, incluso por los apartados b y c del art. 193 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social, y debe analizarse en su integridad, como se declara en la sentencia de la Sala, entre otras, recaída en Recurso de Suplicación nº 712/18.



CUARTO : En el primer motivo que interesa la revisión fáctica pretende la parte recurrente la modificación del hecho probado 2 con la redacción que propone, que se da por reproducida, y en base a la documental 6 informe médico sobre calificación de minusvalía por cofosis bilateral del 38%, videograbación del acto del juicio y propia sentencia que indica nº 50/18.

Es doctrina jurisprudencial consolidada la de que es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral en instancia única y al no existir en el proceso laboral Recurso de apelación, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social, de manera tal que en el Recurso de suplicación, dado su carácter extraordinario, el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, sino realizar un control de la legalidad de la sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas, facultad reservada para cuando los documentos o pericias citados por el recurrente con arreglo al artículo 193.b) de la Ley Procesal Laboral pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en que el Juzgador a quo hubiera podido incurrir, y que para que prospere la revisión de hechos probados solicitada al amparo del artículo 193 b) de la Ley de Procedimiento Laboral deben concurrir los siguientes requisitos: 1) Que se señale con precisión cuál sea el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considere equivocado, contrario a lo acreditado o que conste con evidencia y no se haya incorporado al relato fáctico; 2) Que se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración fáctica tildada de errónea, bien sustituyendo a algunos de sus puntos, bien complementándolos; 3) Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; 4) Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; 5) Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría.

Y la revisión pretendida no cumple los expresados requisitos pues no llega a cumplir el de evidenciar por documental invocada de forma directa el error del juzgador con trascendencia a los fines del fallo como se verá, por lo que no puede ser acogida al prevalecer con arreglo a reiterada doctrina legal, la valoración de la prueba practicada realizada por la juez a quo, a cuyo libre y ponderado criterio corresponde como dispone el art. 97.2 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social, pues dicha valoración, efectuada en uso de la facultad que le viene atribuida legalmente, debe ser respetada y mantenida, siempre y cuando no se demuestre el error padecido por el juzgador, no pudiéndose suplantar la apreciación valorativa de este último por la subjetiva del impugnante, y ello es así, pues no existe documento que evidencie el error del juzgador de manera clara y directa y patente y sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables como las que realiza la parte recurrente, siendo así además que en todos los casos los documentos invocados fueron tenidos en cuenta y valorados por la magistrada de instancia, y la misma llegó a la conclusión fáctica que ahora se impugna, como fruto de la valoración de la prueba practicada en uso de la facultad concedida en base al principio de inmediación sin que el recurrente logre demostrar por prueba hábil el error del juzgador, siendo así que no son medios probatorios hábiles y eficaces en esta vía la videograbación del acto del juicio y la propia sentencia dictada nº 50/18, por otro lado ya se recoge en la sentencia recurrida de forma incombatida que la conducta no constituye acoso por su falta de continuidad, y en lo demás la redacción que propone constituye una versión subjetiva que no se deduce de documental o pericial de forma directa y no prevalece sobre la valoración de la prueba practicada por el Juez a quo y sobre las conclusiones fácticas de los hechos probados de la sentencia recurrida.

En consecuencia, procede desestimar este motivo del recurso.



QUINTO : Y la pretensión de la parte recurrente no debe tener éxito, siendo acertada la calificación que realiza la magistrada de instancia de la conducta del actor.

En la sentencia recurrida se exponen en los hechos probados las conclusiones fácticas y en los Fundamentos de derecho los razonamientos que llevan al Juzgador a quo a la parte dispositiva como razona de forma ponderada la sentencia recurrida en en los Fundamentos de derecho con argumentos que la Sala comparte en orden a entender que reciben una respuesta correcta y ponderada a la acción ejercitada.

Así, del intacto, por inatacado salvo en lo dicho sin éxito, relato histórico Sentencia recurrida, y al fracasar el motivo de revisión de hechos probados, se deduce, en el hecho probado 2, que 'El actor realiza tareas de limpieza en la Delegación de la Organización Nacional de Ciegos Españoles (ONCE) de Málaga, situada en la calle Cuarteles y sobre las 15.00 horas del dia 03/05/2017 el actor se acercó a Dª Verónica , trabajadora de la ONCE que presta sus servicios como conserje en la citada delegación y le pidió unas llaves para acceder a una habitación. Se produjo una discusión entre ambos , pues la citada Sra. Verónica le manifestó que no podía darle esa llave por no estar autorizado. En ese momento intervino la Sra. Adolfina le manifestó que lo que en realidad quería el demandante era la llave del recinto donde se encontraba la pértiga para limpiar cristales. El actor continuó vociferando y en ese momento, se abrió de piernas y tocándose los genitales y le dijo 'la mía no se alarga tanto como una pértiga'. Ante ello, la Sra. Adolfina , le recriminó su actitud y el actor profirió expresiones tales como como 'putas, guarras '. Dichas expresiones eran escuchadas por la Sra, Amalia , que se encontraba en el piso de abajo efectuando tareas de limpieza. (testifical),', y que ante ello la empresa comunica al demandante carta de sanción por falta muy grave prevista en el art. 12.3.g) y falta muy grave del art. 12.3.e) ambos del convenio colectivo de limpieza de edificios y locales de Málaga.

El art. 12.3 g del Convenio colectivo aplicable califica como falta muy grave 'g) Los malos tratos de palabra u obra a los superiores, compañeros/as o subordinados/as dentro de la jornada o en su lugar de trabajo, así como a terceras personas dentro del tiempo de trabajo, así como el abuso de autoridad.', y el apartado 4 c del citado precepto establece la sanción de suspensión de empleo y sueldo de 16 a 60 días para las faltas muy graves.

La Sala, examinando y analizando las alegaciones de ambas partes y la circunstancias fácticas concurrentes en el caso que se examina expuestas en los hechos probados y en los Fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, llega a la conclusión de que es acertada la solución adoptada por la sentencia recurrida, y se acomoda a las normas reguladoras y a la doctrina judicial, pues la conducta del actor constituye la falta muy grave prevista y tipificada en el art. 12.3.g del Convenio colectivo aplicable de la empresa demandada como malos tratos de palabra u obra a los superiores, compañeros/as o subordinados/as dentro de la jornada o en su lugar de trabajo, así como a terceras personas dentro del tiempo de trabajo, pues no de otra manera puede entenderse y calificarse las palabras y frases pronunciadas por el actor de continuar vociferando y en ese momento, se abrió de piernas y tocándose los genitales y le dijo 'la mía no se alarga tanto como una pértiga'. Ante ello, la Sra. Adolfina , le recriminó su actitud y el actor profirió expresiones tales como como 'putas, guarras ', siendo igualmente la sanción de suspensión de empleo y sueldo prevista y tipificada en el citado Convenio Colectivo.

La Sala, comparte los razonamientos y conclusiones de la sentencia recaída en la instancia al razonar la magistrada de instancia, de forma no desvirtuada por la parte recurrente, que 'Partiendo de los hechos declarados probados, se concluye que el actor ha incurrido en una falta de malos tratos de palabra a sus compañeras de trabajo , dentro de la jornada y en el centro de trabajo. El gesto realizado por el actor dirigido a la empleada de la ONCE , Sra. Verónica , consistente en y tocarse los genitales manifestando 'l a mía no se alarga tanto como una pértiga', o las expresiones manifestadas en esa discusión en la que también intervino su compañera la Sra. Adolfina como ' putas , guarras' constituyen hechos suficientemente graves como para ser calificados como falta muy grave prevista en el art. 12.3.g) del Convenio Colectivo de Limpieza de Edificios y Locales de la provincia de Málaga, merecedores de la sancion impuesta con independencia de que no puedan ser calificados como acoso laboral , pues falta el elemento de la continuidad', sin que puedan acogerse las alegaciones que la parte recurrente realiza en el Recurso de Suplicación.

En definitiva, la conducta descrita en el hecho probado 2 constituye la falta muy grave que ha sido sancionada, pues la Sala, examinados los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida y los Fundamentos de derecho de la misma, valorando la conducta imputada y demostrada, dados los términos en que se recogen en los hechos probados y fundamentos de derecho de la sentencia recaída en la instancia, llega a la conclusión de que tal conducta es constitutiva de un incumplimiento grave de los deberes contractuales integrándose en la falta muy grave definida y tipificada en el precepto convencional indicado, habiendo sido bien valorada y graduada correctamente por la magistrada de instancia y sin que puedan acogerse las alegaciones que realiza la parte recurrente en los motivos que formula por las razones expuestas que no justifican el comportamiento aún puntual del actor y las frases proferidas contra las personas indicadas.

Y, si bien como declara esta Sala, entre otras, en la sentencia de la Sala recaída en Recurso de Suplicación nº 543/2006 y 1199/2.013, reiterada doctrina judicial, como la contenida en las STS de 7 de junio de 1989 (RJ 19894549) y de 6 abril 1990 19903121 entre otras, y de esta Sala nº 2.228/04 de 4-11-04 dictada en Recurso de Suplicación nº 1680/2004 y nº 1972/05 de 7-9-05 en Recurso de Suplicación nº 1639/2005, declara que el enjuiciamiento de las sanciones y entre ellas el despido disciplinario debe abordarse con un criterio gradualista, buscando la necesaria proporción entre la infracción, la persona que la comete las circunstancias concurrentes y la gravedad de la sanción que se impone, en el caso presente debe concluirse que la empresa ha guardado el principio de proporcionalidad dada la conducta del actor, por lo que no puede entenderse desproporcionada o desmesurada la sanción impuesta ni exenta de un equilibrio con la conducta cometida, y por ello la Sala llega a la conclusión de que es acertada la calificación como procedente que el juzgador de instancia realiza de la decisión sancionadora adoptada por la empresa.

Por otro lado, como declara esta Sala, entre otras en las sentencias recaídas en Recurso de Suplicación nº 2158/11, 538/12 y 859/12, corresponde a la empresa demandada en el ejercicio de su facultad directiva y disciplinaria la elección de la sanción a imponer, es decir que el ejercicio de la facultades directivas, organizativas y disciplinarias corresponde a la empresa y no a la Jurisdicción, ésta sólo puede controlar la adecuación de la sanción impuesta a las normas jurídicas reguladoras, pero modo alguno puede ejercitar una facultad disciplinaria que no le es propia y que corresponde al empresario, por ello el empresario es el que debe elegir la sanción a imponer y la Jurisdicción sólo puede controlar que los hechos imputados y demostrados constituyan o no una falta tipificada como tal y que sea impuesta de forma proporcionada la sanción establecida legal o convencionalmente para dicha falta, sin que calificada como muy grave la falta pueda moderarse judicialmente, por lo que demostrada la conducta debe ser confirmada la sanción impuesta.

Por todo ello, procede desestimar el recurso con confirmación de la sentencia.



SEXTO : Contra la presente sentencia cabe recurso de casación en unificación de doctrina.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por D. Abilio , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de Málaga de fecha 05-02-18, recaída en los Autos del mismo formados para conocer de demanda formulada por D. Abilio contra ILUNION LIMPIEZA Y MEDIOAMBIENTE S.A. sobre SANCION y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida, sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala IV del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose su original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.