Sentencia SOCIAL Nº 1951/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1210/2019 de 20 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN

MALAGA

N.I.G.: 2906744420180012426

Negociado: MA

Recurso: Recursos de Suplicación 1210/2019

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 1 DE MALAGA

Procedimiento origen: Despidos / Ceses en general 964/2018

Recurrente: Gumersindo

Representante: JOSE MANUEL PIÑA LOPEZ

Recurrido: ALIMENTOS CONGELADOS GUERRERO, S.L.

Representante: RAFAEL PEREZ CORTES

Sentencia Nº 1951/2019

ILTMO. SR. D. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,

ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO

En la ciudad de MALAGA a veinte de noviembre de dos mil diecinueve

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA, , compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el Recursos de Suplicación interpuesto por Gumersindo contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 1 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo./Iltma Sr. /Sra D. / MANUEL MARTIN HERNANDEZ- CARRILLO.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Gumersindo sobre Despidos / Ceses en general siendo demandado ALIMENTOS CONGELADOS GUERRERO, S.L. habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 25/3/18. La parte dispositiva de dicha resolución expresa: Que debemos desestimar la excepción de acumulación indebida de acciones y de indefensión por defecto legal en el modo de proponer la demanda; y debemos estimar parcialmente la demanda interpuesta por D. Gumersindo contra 'ALIMENTOS CONGELADOS GUERRERO S.L.', declarando ajustado a derecho la extinción de la relación laboral, y condenando a la empresa al pago de 762,71 euros.

SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º.- El/La actor/a ha prestado servicios para la empresa demandada, con antigüedad de 2.2.17., categoría profesional de ayudante de cortador y un salario diario de 1.144,06 euros mensuales.

2º.- El contrato que vinculaba a las partes consta unido a los autos y su contenido lo damos por reproducido.

3º.- El día 11.9.18. el actor abandonó el centro de trabajo tras una discusión con su superior, el encargado de la sala de elaboración. No volvió al trabajo los días siguientes.

4º.- El 12.9.18 fue requerido por wasap para que se presentara en la asesoría, no haciéndolo. Mediante carta de 14.9.18. remitida por burofax de esa misma fecha al actor, se le comunicó que de su actuación se deducía su dimisión y que iba se a proceder a su baja en la empresa por motivo de dimisión con efectos de 11.9.18. El 17.9.18. se recibió el burofax por el actor y el 18.9. entregó un parte de baja de IT.

5º.- El actor estuvo de baja desde el 11.9.18. al 16.2.19. por transtorno de sueño no orgánico.

6º.- En Junio de 2017 el actor sufrió un accidente de trabajo cuando se encontraba utilizando una máquina peladora de cefalópodos.

7º.- El actor ha disfrutado de 12 días de vacaciones.

8º.- Se ha celebrado acto de conciliación sin avenencia entre las partes

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.La sentencia de instancia desestima la pretensión del actor, ayudante de cortador que ha venido prestando sus servicios para la empresa demandada, Alimentos Congelados Guerrero S.L., y declara que no se ha producido despido, sino dimisión del trabajador de su puesto de trabajo tras discutir con su superior. Asimismo estima en parte la reclamación de cantidad y reconoce su derecho a percibir 762,71 euros en concepto de vacaciones no disfrutadas. Frente a la misma se alza el trabajador mediante el presente recurso de suplicación, articulado a través de diversos motivos de revisión fáctica y censura jurídica a fin de que, revocada la de instancia, resulte estimada la demanda y calificado su despido como improcedente, elevándose la cantidad adeudada hasta los 989,27 euros.

El recurso del trabajador ha sido impugnado por la representación de la empresa, que ha solicitado su desestimación y la confirmación de la sentencia combatida.

SEGUNDO. Por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social [por un simple error de transcripción mecanográfica cita la recurrente al apartado a)] solicita la parte recurrente la modificación del relato fáctico declarado probado por el Magistrado de instancia con la siguiente finalidad:

- Añadir al ordinal primero que el actor tenía la '... categoría profesional de cortador y salario mensual de 1.290,35 euros mensuales, incluyendo pagas extraordinarias'.

- Completar el ordinal cuarto para que se exprese que el wasap enviado el día 12 de setiembre se envió '... a fin de recoger finiquito'.

- Y por último sustituir el hecho probado séptimo y se proclame que ' No consta acreditado que el trabajador haya disfrutado de vacaciones'.

En materia de revisión de hechos probados, la jurisprudencia es concluyente en sentido de considerar requisitos imprescindibles los siguientes: 1) Que se señale con precisión cuál sea el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considere equivocado, contrario a lo acreditado o que conste con evidencia y no se haya incorporado al relato fáctico; 2) Que se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración fáctica tildada de errónea, bien sustituyendo a algunos de sus puntos, bien complementándolos; 3) Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; 4) Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; 5) Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría.

Sobre tales presupuestos doctrinales los motivos deben fracasar. El primero, porque del informe de la Inspección de Trabajo, lo que se desprende es que en el momento en el que se giró la visita por la funcionaria actuante (un año y tres meses antes de los hechos que ahora se enjuician), el trabajador se encontraba utilizando ' utilizando la máquina(...) peladora de cefalópodos'. Pero de ello no se desprende más que dicho dato objetivo y evidente, pero no que sus funciones se correspondieran con las del cortador. Pero es que, además, el Magistrado ha llegado a la conclusión de que sus funciones se correspondían con las de ayudante, que no de cortador, analizando otros elementos probatorios (como el contrato de trabajo), sin que la testifical a que se refiere la parte recurrente pueda surtir efectos revisorios al ser medio inidóneo para ello en suplicación. El segundo, porque el whatsapp es un medio también inidóneo para el buen fin del motivo, que únicamente puede basarse en pruebas documentales y periciales, pero no en conversaciones documentadas mediante una concreta red social. Y el tercero porque no es hábil a tales efectos la alegación de prueba negativa o inexistencia de prueba, que supone desconocer que el Juzgador formó su convicción valorando y apreciando los diversos datos y elementos que convergen en el proceso, como son las alegaciones de las partes, su conducta procesal y totalidad de las pruebas practicadas ( STS 9 diciembre 1989 [RJ 19899195], entre otras muchas).

Los hechos probados, por lo expuesto, quedan firmes e inalterados.

TERCERO. Llegados a tal extremo, esta Sala no puede soslayar la doctrina del Tribunal Constitucional (por todas, sentencia 135/1998) que proclama que al enjuiciar el cumplimiento de los requisitos de admisión del recurso de suplicación, de naturaleza distinta al recurso de apelación y a la segunda instancia, como recurso de objeto limitado, el Tribunalad quemno puede valorar ex novotoda la prueba practicada ni revisar el derecho aplicable, sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes, en especial la recurrente, deben respetar una serie de requisitos formales impuestos por la Ley ( TCo 18/1993, 294/1993). Aunque el carácter cuasicasacional de este recurso justifica la exigencia de estos requisitos, desde la perspectiva constitucional, lo relevante no es la forma o técnica del escrito de recurso sino su contenido. Así, se concluye en que el órgano judicial ' no debe rechazar ad límine el examen de su pretensión por defectos formales o deficiencias técnicas cuando el escrito correspondiente suministra datos suficientes para conocer, precisa y realmente la argumentación de la parte'. Pues en tal caso la decisión puede vulnerar la Constitución Española, artículo 24.1 al estar basada en un error material o ser arbitraria por cuanto prescinde de los datos aportados en dicho escrito. Y examinado el cuerpo del recurso, del que se desprende claramente un implícito motivo de censura jurídica, a saber, la infracción del artículo 49.1 d), en aplicación del principio pro actione, la Sala entrará a conocer de la implícita censura jurídica.

Razona en su discurso que no existen datos objetivos suficiente para afirmar que se ha producido dimisión del trabajador, por lo que la decisión empresarial debe calificarse como despido improcedente.

El abandono, como supuesto fáctico de extinción del contrato de trabajo sin preaviso ni causa se caracteriza porque el trabajador resuelve el contrato sin alegar causa alguna, ni probar una bastante a posteriori, en su caso, ni preavisar en los casos en que el preaviso sustituiría a la causa. Se trata utilizando la terminología del Estatuto de los Trabajadores, a lo que la jurisprudencia tiende de una dimisión tácita. Este puede ocurrir mediante declaración expresa, seguida de conducta inequívoca o sólo mediante esta conducta de manera que la conducta se erige como cuestión esencial pues se podrá predicar su existencia cuando el abandono sea revelador de propósito deliberado de dar por terminado el contrato, esto es, que en el ánimo del trabajador, se vislumbra no una mera voluntad de incumplimiento de un deber contractual, sino la más exacta y entera de dejar de cumplir el contrato en sí mismo. La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido proclamando respecto al abandono que: a) es un acto voluntario por lo que quedan excluidas conductas de incomparecencia ajenas a la voluntad del trabajador (detención, prisión, etc.); b) que la voluntad relevante es la que el trabajador tiene en el momento de abandonar de manera que la retractación es irrelevante si el abandono ya se ha producido; c) que la ausencia al trabajo sin otra indicación no constituye abandono por no ser dicho dato inequívoco de la voluntad resolutoria aunque una ausencia sine die y sin aviso ni justificación durante un período de tiempo prolongado se erige como supuesto de presunción en favor del abandono; d) que si ha existido abandono el empresario no tiene necesidad de despedir y, e) que la desobediencia a una orden empresarial no es abandono salvo que sea seguida de actos reveladores de obstinada actitud de no presentarse.

Resulta que: a) el actor discutió con su superior el 11/09/2018, abandonando el centro de trabajo; al día siguiente, al empresa le envió Whatsapp requiriéndole para que se presentara en la asesoría, no haciéndolo el trabajador; c) el día 14 le remitió burofax en el que se le comunicaba que de su proceder se deducía su dimisión y que se iba a proceder a darle de baja en la seguridad social; d) el actor recibió la misiva el día 17 y al día siguiente, 18 de setiembre, aportó en la empresa parte de baja por incapacidad temporal por trastorno de sueño no orgánico.

De tales datos fáctico (contenidos en los ordinales tercero a quinto del relato de hechos probados) se desprende claramente la decisión del trabajador de abandonar su puesto de trabajo. Es cierto que tras situaciones de tensión puntual, frases como ' me voy' o 'no vuelvo más' deben venir acompañadas de otros datos objetivos para concluir esa voluntad clara y terminante de abandonar el puesto de trabajo, como pudiera ser, una vez calmado el ánimo, el tiempo transcurrido tras el acaloramiento. Y en el presente supuesto, habiéndose producido la discusión con el superior el día 11, resulta que al día siguiente la empresa le envió Whatsaap y el 14 burofax advirtiéndole de las consecuencias de su proceder, pese a lo cual no presentó el parte de baja sino hasta el día 18 de setiembre (día siguiente a recibir el burofax de la empresa).

Acreditada, pues, la decisión de dimitir, la ulterior retractación (siete días más tarde), no produce los efectos deseados por el recurrente, lo que conduce a la Sala, al no apreciar las infracciones que se dicen producidas, a la desestimación del motivo y por su efecto el recurso, con la consiguiente confirmación de la sentencia recurrida.

Fallo

Que debemos desestimary desestimamosel recurso de suplicación interpuesto por la representación de D. Gumersindo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Málaga con fecha 25 de marzo de 2.018 en autos sobre despido, seguidos a instancias de dicho recurrente contra Alimentos Congelados Guerrero S.L., confirmando la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.