Sentencia Social Nº 1953/2009, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 895/2009 de 09 de Junio de 2009

Encabezamiento

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Recurso nº. 895/09

Recurso contra Sentencia núm. 895/09

Ilmo. Sr. D. Francisco José Pérez Navarro

Presidente

Ilma. Sra. Dª Teresa Pilar Blanco Pertegaz

Ilmo. Sr. D. Ramón Gallo Llanos

En Valencia, a nueve de junio de dos mil nueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1953/2009

En el Recurso de Suplicación núm. 895/09, interpuesto contra la sentencia de fecha 8 de enero de 2009, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 14 de Valencia, en los autos núm. 873/08, seguidos sobre despido, a instancia de Hugo , asistido por el letrado Alicia Ortega Serrano, contra MOLDURAS MELIANA SA, y en los que es recurrente la parte demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo. Sr. D. Ramón Gallo Llanos.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 8 de enero de 2009, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que estimando la excepción de incompetencia de jurisdicción formulada frente a la demanda formulada por Hugo, contra la empresa MOLDURAS MELIANA , S.A., debo declarar y declaro la incompetencia de este órgano de la jurisdicción social para conocer del asunto por razón de la materia, remitiendo a las partes para la resolución de la controversia a los órganos jurisdiccionales del orden civil.".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- La parte actora Hugo, con DNI nº NUM000, ha sido socio y titular de la tercera parte del capital social de la empresa demandada MOLDURAS MELIANA, S.A., dedicada a la actividad de fabricación y compra venta de muebles. La sociedad fue constituida el 17-1-1983 por tres socios, entre ellos el demandante, ostentando cada uno la titularidad de un tercio de las participaciones sociales , y el cargo de Administrador se atribuyó a Teofilo que, junto con su esposa, eran los otros dos socios de la mercantil; Teofilo otorgó poderes al demandante en nombre de la empresa el 10-6-1983 y el 21- 12-1983, en este último caso con las mismas facultades que se reconocían al gerente de la sociedad; los poderes fueron revocados el 25-6-2007. Los dos socios estaban dados de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos; el sr. Teofilo se encargaba de gestionar las compras y ventas, y el demandante de dirigir la producción y atender a los clientes; ambos percibían la misma retribución por la actividad realizada en la empresa, en función de los beneficios obtenidos y en proporción a su participación en el capital social, que se abonaba al actor mensualmente , ascendiendo la última retribución percibida a 2.888,40 euros en la mensualidad de junio de 2007.

SEGUNDO.- Por escritura de fecha 22-7-98 el demandante vendió a Teofilo 84 acciones, números NUM001 a NUM002 . Por escritura de fecha 25-6-2007 el demandante vendió 167 acciones sociales números NUM001 a NUM003 a Teofilo .

TERCERO.- El actor, nacido el 5-7-1942 , manifestó a su socio en junio de 2007 su intención de desvincularse de la empresa al haber disminuido los beneficios y jubilarse, dado que cumplía 65 años.

CUARTO.- El demandante fue contratado el 17-9-71 por Rubén, que fue sucedido en la actividad empresarial por la sociedad Molduras Mireille SL., en la que ostentaba la categoría profesional de encargado; MOLDURAS MELIANA S.A. sucedió en la actividad a la anterior empresa , subrogándose en los contratos de trabajo de sus empleados.

QUINTO.- El actor permaneció en situación de incapacidad permanente total desde el 25-6-07 al 10-7-08; el 29-7-08 solicitó a la empresa el disfrute de vacaciones durante el mes de agosto y la reincorporación a su puesto de trabajo el 1-9-2008. La empresa le remitió el 31-7-08 un burofax, entregado al demandante el 4-8-08, en el que le comunicaba que como ya sabía el 25-6-07 vendió todas sus participaciones sociales en la empresa , quedando desde aquella fecha completamente desvinculado de la misma.

SEXTO.- Los trabajadores de la empresa disfrutaron de un mes de vacaciones desde el 4-8-08.

SÉPTIMO.- El 4-9-2008 se celebró el acto de conciliación ante el S.M.A.C. que concluyó como intentado sin efecto.".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, habiendo sido impugnado por la parte demandada. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada el día 8-1-2.009 por el juzgado de lo Social número 14 de los Valencia en la que desestimó la demanda de despido del actor por estimar que su relación con la demandada no era de naturaleza laboral se interpone recurso de suplicación por parte de aquel estructurando el mismo en sendos motivos- el primero, formulado por el cauce del art. 191 apartado b) LPL y destinado a la revisión de los hechos probados de la Resolución de instancia, y, el segundo que se formula con invocación del apartado c) del referido precepto adjetivo que tiene por objeto la censura de la aplicación de las normas del ordenamiento jurídico- , y a través del cual se pretende la revocación de la Resolución de instancia y que se decrete la improcedencia del despido del recurrente con efectos desde el 31 de julio de 2.008 y que se condene a la demandada al abono de la indemnización que reglamentariamente le corresponda al actor con abono de los salarios pendientes de percibir. El recurso se impugna por la empresa.

SEGUNDO.- A través del primero de los motivos del recurso se pretende por el recurrente introducir cuatro revisiones en el relato de hechos probados de la Resolución de instancia. Estas revisiones pretendidas serán examinadas a través del prisma de la doctrina que esta Sala viene manteniendo a la hora de analizar el apartado b) del art. 191 LPL y que expresan entre otras muchas las Ss. de 17 de enero, 2 de marzo, 18 junio 13 de diciembre de 2000, 14 de septiembre de 2004, 31 de mayo de 2006 y 30 de diciembre de 2.008 , que señalan que es doctrina jurisprudencial consolidada contenida en las Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de marzo y 5 de mayo de 1987, 3 de marzo de 1998 y 11 de diciembre de 2003, la que señala que para que una revisión de hechos pueda prosperar, se requiere el cumplimiento de los siguientes requisitos: 1º) Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse. 2º) Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la valoración del signo del pronunciamiento. 3º) Citar concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara , respetando escrupulosamente las facultades valorativas de los elementos de convicción que competen al juez de instancia por razón del artículo 97.2° LPL. 4º ) Y que la revisión propuesta sea trascendente para el fallo, de tal manera que pueda tener virtualidad modificativa de aquél."

Expuesta la doctrina deben ser analizadas las revisiones concretas propuestas:

en la formulada en el apartado A) del motivo se pretende que se adicione a la hecho probado primero de la resolución de instancia que:"..el Sr. Teofilo se encargaba de gestionar las compras y ventas, así como de los clientes y proveedores", señalando a los pretendidos efectos revisores el folio 44 vuelto de las actuaciones consistente acta del juicio donde se recoge la prueba de confesión judicial del actor, confesión judicial esta que no puede ser considerada como prueba documental o pericial siendo el acta del juicio el soporte físico donde se recoge su resultado , más no un documento a los efectos del art. 191 b) LPL, lo que hace que deba ser rechazado esta primera recivisión solicitada.

La formulada en el apartado B) del motivo que pretende se suprima del tercero de los hechos probados el final del último párrafo en cuanto que señala "y jubilarse, dado que cumplí a los 65 años" ha de ser desestimada por el mismo motivo que la anterior , por no señalarse documental hábil, ya que lo único que se hace es poner en tela de juicio la imparcialidad del testigo sobre cuyo testimonio ha formado su convicción el Juzgador de instancia.

Sí que será estimada la revisión formulada en el apartado c) del motivo en la que pretende se sustituya la expresión Incapacidad permanente que consta en el quinto de los hechos probados por la expresión "incapacidad temporal", ya que el documento señalado y obrante al folio 58 evidencia el error de la Juzgadora al redactar dicho ordinal de los hechos probados ya que la situación en la que se encontraba el actor según se desprende de dicho documento era de IT y no de IPT.

Procede rechazarse por los mismos motivos que lo fueron las dos primeras la revisión pretendida en el apartado D) del motivo ya que con fundamento en las testificales de los Sres. Teofilo y Braulio, obrantes en los folios 46 y 47 del acta del juicio se pretende se sustituya en el hecho probado sexto la expresión :" los trabajadores de la empresa disfrutaron de un mes de vacaciones desde el 4-8-08" por la siguiente:" los trabajadores de la empresa disfrutaron de 30 días de vacaciones".

TERCERO.- En el motivo del recurso formulado por el cauce del apartado c) del art. 191 LPL se denuncia no aplicación del art. 1 ,8 E.T( debe referirse al 8.1) , 55 del E.T y que no existe fundamento para excluir de la laboralidad, conforme al art. 1.3 c) a quien realiza funciones de gerencia, compatibilizándolas con el carácter de socio o miembro del consejo de Administración, en algún momento de la vida de la sociedad, citando al efecto numerosas Ss. del T.S..

El examen del motivo hace preciso acudir al relato de hechos probados de la Resolución de instancia tal y como a quedado configurado a la vista del anterior fundamento de derecho a fin de extraer aquellos datos que se estiman de singular importancia a los efectos de esta Resolución: 1) el recurrente fue contratado el 17-9-1971 por Rubén siendo éste sucedido en la actividad por Molduras Mereille S.L en la que el recurrente ostentó la categoría de encargado, siendo esta sociedad sucedida por la hoy demandada , Monturas Meliana S.A; 2) el recurrente ha socio y titular de la tercera parte de la demandada, Molduras Meliana S.A , sociedad esta constituída el 17-1-1.983 por tres socios, entre ellos el recurrente, ostentando cada uno de ellos un tercio de las participaciones sociales, atribuyéndose el cargo de administrador al Sr. Teofilo, que junto con su esposa eran los otros dos socios de la mercantil, administrador este que en fecha 10-6 y 21-12-1983 otorgó en favor del actor poderes de la empresa en la última fecha con las mismas facultades que las que le correspondían al gerente de la sociedad , poderes que fueron revocados el 25-6-2.007; 3) Ambos se encontraban dados de alta en el RETA; 4) el Sr. Teofilo se encargaba de gestionar las compras y las ventas y el recurrente de dirigir la producción y atender a los clientes, percibiendo ambos la misma retribución por la actividad realizada en la empresa, en función de los beneficios obtenidos y en proporción a su participación en el capital social, que se abonaba ala actor mensualmente; 4) el actor vendió 84 de sus 167 acciones al Sr, Teofilo en fecha 22-7-1998, vendiéndole el resto en fecha 25-6-2007;5) el recurrente que había nacido el día 5-7-1942 manifestó a so socio en junio de 2.007 su intención de desvincularse de la empresa al haber disminuido los beneficios y jubilarse; 5) el actor permaneció en situación de IT desde el 25-6-07 hasta el 10-7-08 solicitando el 29-7-08 a la empresa el disfrute de vacaciones en el mes de agosto y reincorporarse el 1-9-08 , siéndole remitido un burofax por parte de la empresa el 31 de julio en el que se le comunicaba que como ya sabía el 25-6-07 vendió la totalidad de las acciones quedando desvinculado de la empresa,

Dados estos hechos, debe reseñarse que el art. 8.1 E.T, citado como infringido presume la existencia de contrato de trabajo entre quien presta un servicio por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de otro y quien lo recibe a cambio de una retribución a aquél ; que el también citado como infringido art. 55 E.T regula la forma y efectos del despido disciplinario; y por último, que el también citado por el recurrente en su motivo de recurso art. 1.3 . apartado c) del mismo texto estatutario excluye del ámbito de aplicación del texto estatutario y por ende del ámbito del contrato de trabajo a la actividad que se limite, pura y simplemente, al mero desempeño del cargo de consejero o miembro del consejo de Administración en las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad, y siempre que su actividad en la empresa sólo comporte la realización de cometidos inherentes a dicho cargo.

La S.TS de 26-12-2007 resumiendo la doctrina jurisprudencial a la hora de interpretar este último precepto señala que" La exclusión de la relación de laboralidad de los socios que realizan otras tareas diferentes de las propias de su cualidad de socio puede venir dada por la falta de la nota de ajeneidad cuando dicho socio ostenta la titularidad de una cuota societaria determinante, de manera que la prestación de trabajo que pueda realizar se efectúa a título de aportación a la sociedad , cuota que esta Sala ha señalado a partir del 50% de participación en el capital social. Pero también puede venir excluida , al amparo del art. 1.3 c) ET , por falta de dependencia en el trabajo, cuando se trata de personas que forman parte del órgano máximo de dirección de la empresa, como ocurre con el demandante del presente pleito, en cuanto, además de ser titular de un tercio del capital social, era administrador solidario junto con los otros dos socios , siendo función típica de estas personas que forman parte del órgano de gobierno de la empresa la representación y suprema dirección de la misma, sin que su relación nazca de un contrato de trabajo sino de una designación o nombramiento por parte del máximo órgano de gobierno, de modo que su relación tiene carácter mercantil.

Es cierto que la jurisprudencia admite que esas personas puedan tener al mismo tiempo una relación laboral con su empresa, pero ello sólo sería posible para realizar trabajos que podrían calificarse de comunes u ordinarios; no así cuando se trata de desempeñar al tiempo el cargo de consejero y trabajos de alta dirección (Gerente, Director General , etc.) dado que en tales supuestos el doble vínculo tiene el único objeto de la suprema gestión y Administración de la empresa, es decir, que el cargo de administrador o consejero comprende por sí mismo las funciones propias de alta dirección. Y en este sentido existe una doctrina reiterada de la Sala, como por ejemplo en las Sentencias de 29 de septiembre de 1988, de 16 de diciembre de 1991 (Rec. 810/90), de 22 de diciembre de 1994 (Rec. 2889/93 ), doctrina reiterada por otras muchas y que podemos resumir , con la Sentencia de 20 de noviembre de 2002 (Rec. 337/02 ), en los siguientes términos: "La Sentencia de 22-12-1994 (rec. 2889/1993 ), al interpretar el art. 1.3 .c) del Estatuto de los Trabajadores, señala que "Hay que tener en cuenta que las actividades de dirección, gestión, Administración y representación de la sociedad son las actividades típicas y específicas de los órganos de Administración de las compañías mercantiles, cualquiera que sea la forma que éstos revistan, bien se trate de Consejo de Administración, bien de Administrador único , bien de cualquier otra forma admitida por la Ley; y así, en el ámbito de la sociedad anónima, los órganos de esta clase, que se comprendían en los artículos 71 a 83 de la Ley 17 julio 1951 y actualmente se recogen en los artículos 123 a 143 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas aprobado por el Real decreto Legislativo 1564/1989, de 22 diciembre, tiene precisamente como función o misión esencial y característica la realización de esas actividades, las cuales están residenciadas fundamentalmente en tales órganos, constituyendo su competencia particular y propia. Por ello es equivocado y contrario a la verdadera esencia de los órganos de Administración de la sociedad entender que los mismos se han de limitar a llevar a cabo funciones meramente consultivas o de simple consejo u orientación , pues , por el contrario, les compete la actuación directa y ejecutiva, el ejercicio de la gestión, la dirección y la representación de la compañía. Por consiguiente, todas estas actuaciones comportan «la realización de cometidos inherentes» a la condición de administradores de la sociedad , y encajan plenamente en el «desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de Administración en las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad», de ahí que se incardinen en el mencionado artículo 1.3,c) del Estatuto de los Trabajadores .

Partiendo de la anterior premisa, esta Sala ha resuelto la cuestión que se plantea cuando se compatibilizan funciones de Consejero Delegado y alto cargo , en el sentido asumido por la Sentencia referencial. Las Sentencias de 21 de enero, 13 mayo y 3 junio y 18 junio 1991 , 27-1-92 (rec. 1368/1991) y 11 de marzo de 1.994 (rec. 1318/1993 ) han establecido que en supuestos de desempeño simultáneo de actividades propias del Consejo de Administración de la Sociedad , y de alta dirección o gerencia de la empresa, lo que determina la calificación de la relación como mercantil o laboral, no es el contenido de las funciones sino la naturaleza de vínculo, por lo que si existe una relación de integración orgánica, en el campo de la administración social, cuyas facultades se ejercitan directamente o mediante delegación interna, la relación no es laboral, sino mercantil , lo que conlleva a que, como regla general, sólo en los casos de relaciones de trabajo , en régimen de dependencia , no calificables de alta dirección , sino como comunes , cabría admitir el desempeño simultáneo de cargos de Administración de la Sociedad y de una relación de carácter laboral." .

Pues bien tal y como consta en la exposición de circunstancias de carácter fáctico efectuada con anterioridad a la exposición de la doctrina jurisprudencial, se deduce que desde la creación de la demandada hasta su cese en la actividad efectiva en la sociedad, coincidente con la venta total de sus participaciones y el inicio del periodo de IT el día 25-6-07, el actor realizó las funciones propias de un directivo, actuando en virtud del apoderamiento recibido como un administrador de hecho de la misma, lo que hace que conforme a la doctrina jurisprudencial arriba expuesta hayamos de concluir que el vínculo existente entre actor y demadada no era de naturaleza laboral, estando excluido del contrato de trabajo, lo que nos ha de llevar a considerar como correctamente apreciada en la instancia la excepción de falta de competencia del orden jurisdiccional social.

CUARTO.- Por todo lo anterior no procede sino confirmar la Sentencia recurrida, sin que proceda de conformidad con lo dispuesto en el artículo 233.1 LPL en relación con el art. 2 d) de la Ley Asistencia Jurídica Gratuita , imponer al recurrente las costas del recurso al recurrente al haber litigado con la pretendida condición de trabajador.

Vistos los precedentes preceptos legales y los de general aplicación.

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por Hugo contra la Sentencia DE FECHA 8-1-09 dictada por el juzgado de lo Social nº 14 de Valencia en sus autos núm. 873/08, en los que el recurrente INTERPUSO DEMANDA frente a MOLDURAS MELIANA S.A sobre despido procedemos a CONFIRMAR ÍNTEGRAMENTE LA RESOLUCIÓN RECURRIDA..

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo , el Secretario, doy fe.