Sentencia Social Nº 1953/2014, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1952/2014 de 28 de Octubre de 2014

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 1952/2014

N.I.G. P.V. 20.05.4-13/004381

N.I.G. CGPJ20.069.34.4-2013/0004381

SENTENCIA Nº: 1953/2014

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 28/10/2014.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. D. MANUEL DIAZ DE RÁBAGO VILLAR, Presidente en funciones, D. EMILIO PALOMO BALDA y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Elisenda contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 2 de los de DONOSTIA / SAN SEBASTIAN de fecha 2 de junio del 2014 , dictada en proceso sobre AEL, y entablado por Elisenda frente a CONSEJERIA DE ADMINISTRACION Y SERVICIO DEL DEPARTAMENTO DE EDUCACION UNIVERSIDADES E INVESTIGACION DEL GOBIERNO VASCO DELEGACION TERRITORIAL DE GIPUZKOA, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUALIA y TGSS.

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.- La actora D.ª Elisenda nació el NUM000 /1965 y está afiliada al Régimen de la Seguridad Social con el nº NUM001 siendo su profesión habitual la de cocinera en un colegio.

SEGUNDO.- Iniciado expediente de invalidez fue emitido dictamen por el EVI con fecha12/07/2013, dictándose por el INSS resolución desestimatoria con fecha 16/07/2013. Interpuesta reclamación previa fue desestimada quedando agotada la vía previa administrativa.

TERCERO.- La actora padece, derivadas de enfermedad común, las siguientes lesiones:

Reconocidas por el EVI:

Conectivopatía mista con lupus sistémico progresivo y esclerosis sistémica progresiva limitada, Raynod en ambas manos, teleangiectadsias y vasculitis digital y leve derrame pleural y pericardico en noviembre de 2011, tratada con corticoides ANA y Ro+

Y las limitaciones orgánicas u funcionales siguientes:

Astenia generalizada leve, manos con frialdad y edema con leve pérdida de capacidad manual, síntomas de reacción adaptativa a situación física y laboral, con irritabilidad e ideas autorreferenciales y tratamiento inmunosupresor continuado, astenia leve, bq 2013 normal. Debe evitar la exposición al sol, el habito tabáquico los cambios bruscos de temperatura, manipulación en ambientes húmedos y fríos, limitación para tareas de alta carga física y estrés mental.

Acredita trastorno mixto ansiedad depresión con evolución desfavorable con incremento de la sintomatología delirante auto referencial, se ha instaurado tratamiento anti psicótico.

CUARTO.- La base reguladora por enfermedad común asciende a 1.553,42 euros mensuales y la fecha de efectos es de11/07/2013. La base reguladora por accidente de trabajo es de 1.949,16 euros.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que desestimando como desestimo la demanda interpuesta por D. ª Elisenda contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, TGSS, Mutua Mutualia y Departamento de Educación del Gobierno Vasco debo declarar absuelvo a los demandados de todos los pedimentos de la demanda.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por el GOBIERNO VASCO y por MUTUALIA.

Fundamentos

PRIMERO.-La resolución judicial de instancia ha desestimado la pretensión de la trabajadora demandante, con categoría profesional de cocinera, nacida el NUM000 de 1965, que solicita de forma directa el grado de Incapacidad Permanente Total por accidente de trabajo, subsidiariamente que lo sea por enfermedad común, y subsidiariamente que sea Incapacidad Permanente Parcial por contingencia profesional (aparentemente no dice de contingencia común), en pretensión acumulada no solo de grado de incapacidad, sino de determinación de contingencia, donde no consta inicialmente una discusión respecto de tal determinación de contingencia en el proceso de Incapacidad Temporal, que aparentemente lo es de enfermedad común, pero se circunscribe el conjunto de la pretensión a una serie de dolencias, secuelas o limitaciones referenciadas a un cuadro de carácter físico por conectivopatía mixta, lupus y Raynod leve, vasculitis menor y astenia leve, en un cuadro sicológico siquiátrico depresivo y de ansiedad, cuya sintomatología se instaura por circunstancias que se predican de ambiente laboral y que dicen relación a un supuesto acoso, cuyo estudio, como luego veremos, también abordó el mismo Juzgador en resolución judicial previa que citaremos, con referencia a determinadas quejas del servicio recíprocas y una última reubicación del puesto de trabajo. La Juzgadora de instancia considera que estamos ante una enfermedad de carácter 'autoinmune', en la que ciertamente puede haber afectación del ambiente laboral, con desencadenamiento de una reacción de enfermedad previa, pero concluye que la trabajadora puede realizar su puesto y actividad profesional, sin poder demostrar que estamos ante una causa exclusiva laboral respecto de unas lesiones físicas ya relacionadas con una apreciación de concausas y predisposición que lleva a su denegación.

Disconforme con tal resolución, la trabajadora recurrente plantea recurso de suplicación articulando dos motivos de revisión fáctica al amparo del párrafo b) del artículo 193 de la LRJS , al que suma un último motivo jurídico según el párrafo c) del mismo artículo y texto, que pasamos a analizar.

SEGUNDO.- Los motivos de revisión fáctica esgrimidos al amparo del artículo 193 b) de la LRJS exigen recordar que el proceso laboral delimita, desde la Ley de Bases 7/89, la exigencia de un Recurso de Suplicación como medio de impugnación extraordinario propio de una única instancia con cierta naturaleza casacional que solo puede interponerse por motivos tasados, expresos y circunstanciados sin que el Tribunal pueda acceder al examen, con modificación de la resolución de instancia, mas que cuando exista un error en la apreciación de los medios de prueba que consten en el procedimiento, ya sea positivamente, por recoger hechos contrarios a los que se desprenden de la actividad probatoria, o negativamente, por omisión de tales que del mismo modo se desprenden de dichas pruebas. Además el padecimiento del error debe ser palpable y evidente, con trascendencia en el Fallo y variación del procedimiento, y por lo mismo con independencia de su certeza o veracidad.

La revisión fáctica exige determinar el hecho que se impugna y la concreta redacción que se quiere recoger, ofreciendo un texto alternativo, ya sea por omisión, adición, modificación o rectificación pero, en todo caso, evidenciándose las pruebas documentales o periciales que obrando en autos, y siendo concretamente citadas por el recurrente, son base para descubrir, al margen de cualesquiera otros medios probatorios, la infracción normativa de que deriva.

Así respecto de la prueba documental el éxito de la motivación fáctica del recurso extraordinario exige que los documentos alegados sean concluyentes, decisivos y con poder de convicción o fuerza suficiente para dejar de manifiesto el error del

Magistrado de instancia, sin lugar a dudas.

En lo que respecta a la prueba pericial, y al margen de la discrecionalidad o apreciación libre del Magistrado de instancia, tan sólo el desconocimiento o ignorancia de su existencia, o la contradicción por emisión de variados informes o dictámenes, hacen que el sentido de la apreciación pueda ser contradictorio permitiendo a la Sala la valoración en conjunto que concuerde con la de instancia o concluya de manera diferente.

En lo que respecta al caso concreto de la presente pretensión de la trabajadora recurrente que induce inicialmente a la modificación fáctica del Hecho Probado 1º al objeto de incluir cotizaciones o su prestación de servicios como cocinera en relación a la existencia de conflicto laboral, su reubicación, circunstancias de quejas, a criterio de la Sala podrá recibir una admisión parcial en tanto en cuanto damos conocimiento de la sentencia de 11 de julio del 2013, del mismo Juzgado, en referencia a un procedimiento de tutela de derechos fundamentales con modificación sustancial y afirmación respecto de acoso laboral que concluye con la inexistencia de hostigamiento laboral, aun cuando acoja la pretensión relativa a la modificación sustancial de reubicación, posible por inadecuada asignación de tareas circunstancias. Por lo tanto aceptamos la constatación de dichas circunstancias que en el relato fáctico no se advierten, aun cuando sí en las fundamentaciones jurídicas, y entendiendo que el razonamiento lo es de la misma juzgadora, por lo que no existirá problema alguno en referencia a su plasmación y evidencia real, siendo que finalmente su repercusión o trascendencia se compagina con la pretensión inicial de la búsqueda de la contingencia profesional, y todo ello con independencia de nuestra valoración judicial posterior.

Sin embargo, la segunda revisión fáctica, que propone incorporar al Hecho Probado 3º una serie de manifestaciones respecto del cúmulo de patologías, lesiones, limitaciones funcionales y otras, que realiza la recurrente, no podrán tener éxito, por cuanto están basadas en apreciaciones de deducción, conjeturas o interpretaciones que están en amplia contradicción con la consideración fáctica y jurídica que ha realizado la Juzgadora de instancia, siendo además que todas las referencias a lesiones y secuelas ya están circunscritas en el relato fáctico y en su valoración, y que la apreciación más subjetiva de la recurrente no demuestra ausencia, error o afirmaciones ilógicas y/o absurdas en la consideración judicial.

Por todo lo mencionado, procede estimar parcialmente la revisión fáctica propuesta según las consideraciones hechas.

TERCERO.-En lo que se refiere a la revisión jurídica, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , motivando la interposición del recurso extraordinario en el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, debe recordarse que el término norma recoge un ámbito amplio jurídico y general que incluye las disposiciones legislativas, la costumbre acreditada, las normas convencionales y hasta los Tratados Internacionales ratificados y publicados. Pero además la remisión a la idea de normas sustantivas no impide igualmente que las normas procesales que determinen el fallo de la resolución deban ser también esgrimidas y alegadas como infracción que se viene a producir en supuestos adjetivos, cuales son entre otros los propios de excepciones de cosa juzgada incongruencia u otros. Y es que la infracción jurídica denunciada debe atenerse al contenido del fallo de la resolución, por lo que en modo alguno la argumentación de la suplicación se produce frente a las Fundamentaciones Jurídicas, sino solo contra la parte dispositiva, con cita de las normas infringidas y sin que pueda admitirse una alegación genérica de normas sin concretar el precepto vulnerado u omisión de la conculcación referida, que impediría en todo caso a la Sala entrar en el examen salvo error evidente iura novit curia o vulneración de derecho fundamental, y en todo caso según el estudio y resolución del tema planteado.

Como en el supuesto de autos, la trabajadora recurrente no solo denuncia la infracción del artículo 115, párrafos 1 º, 2º.f y 3º, sino también los pone en conexión con el artículo 137.4 y . 3 de la LGSS , peticionando el grado de Incapacidad Permanente Total, subsidiariamente Parcial, por la contingencia profesional de accidente de trabajo, y subsidiariamente por enfermedad común (aparentemente solo la Total), valoraremos en su consideración conjunta el cúmulo de lesiones y limitaciones en el contexto de la defensa y pretensión sobre la existencia de un conflicto laboral, desavenencias que matizan el diagnóstico sicológico y que confluyen para con la afectación, a la vista del relato fáctico y su reforma.

Como es de todos conocido el concepto legal de accidente de trabajo se expresa como 'toda lesión corporal que el trabajador sufra con ocasión o por consecuencia del trabajo que ejecute por cuenta ajena' ( art. 115, 1º de la LGSS ), por lo que el accidente de trabajo se configura a través de tres elementos básicos: la existencia de una lesión corporal (todo daño o detrimento corporal, incluído el psicológico o el psíquico), la condición de trabajador por cuenta ajena del sujeto accidentado y la relación de causalidad entre el trabajo y la lesión, que jurisprudencialmente ha sido exigido con una precisa doble relación, por una parte la señalada entre el trabajo y la lesión y por otra entre la lesión y la situación invalidante protegida ( STS 27.11.89 , Ara. 8266). Dichos requisitos han sido generosamente interpretados desde muy antiguo por la jurisprudencia del T.Supremo y por la docrina jurisprudencial del extinto T.Central del Trabajo en aras a la máxima protección del trabajador y, en concreto, a situaciones de patologías coronarias, como es el caso.

En definitiva, el párrafo 1º del art. 115 de la LGSS define el accidente de trabajo de modo y manera que si la lesión no aparece vinculada a la ocasión o la consecuencia laboral no existe el mismo, salvo que concurran determinadas circunstancias que el propio artículo en su párrafo segundo declara por vía ampliatoria como generadora de accidente de trabajo o por vía de presunción legal iuris tantum en el párrafo 3º del mismo artículo. Tal es así que dicha conceptuación de accidente de trabajo se ve ampliada por la presunción legal que permite considerar incluída en el concepto estricto las lesiones sufridas durante el tiempo y en el lugar de trabajo, presunción legal iuris tantum que adquiere gran importancia para el trabajador accidentado, pues le puede eximir de la prueba de la existencia de la relación de causalidad entre el trabajo realizado y la lesión sufrida. Por el contrario, quien alegue que el accidente ocurrido durante la jornada laboral y en el lugar de trabajo no guarda ninguna relacion con la actividad profesional desarrollada debe aportar pruebas evidentes de ello.

La amplia casuística que han desarrollado los tribunales sociales a la hora de calificar un accidente como laboral o no, permite clarificar la aplicación de la presunción señalada requiriéndo siempre la concurrencia de, al menos, dos requisitos: que el trabajador sufra lesiones en tiempo y lugar de trabajo y que no haya prueba en contrario que desvirtúe tal conclusión (entre otras, STSJ País Vasco de 22-02-00 , 23-11-99 , 2 y 16-02-99 , 15-02-98 , 19-03-97 , 01-10-96 , 24-09-96 , 26- 03-96, 09-05 , 28-02 y 17-01-95 , y 16 y 28-06-94 ; Rec. nº 2454/99 , 1573/99 , 1292/99 , 262/99 , 3145/98 , 2697/98 , 1174/98 , 1688/96 , 2742/95 , 2026/96 , 1104/95 , 2071/94 , 1684/94 , 1405/94 , 2106/93 y 2641/93 , respectivamente).

Igualmente, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha sentado una sólida doctrina que se pone de relieve, entre otras, en sus sentencias de 29 de septiembre de 1998 (Ara. 7148 ), 07-03-87 (Ara. 1350 ), y 22-09-86 (Ara. 5025 ), junto a las más recientes de 27 de diciembre de 1995 (ara. 9846 ), 15-02-96 (Ara. 1022 ), 18-10- 96 (Ara. 7774 ), 27-02-97 (Ara. 1605 ), 18-06-97 (Ara.4762 ), 11-12-97 (Ara. 9475 ), 23-01-98 (Ara. 1008 ), 04-05-98 (Ara.4091 ), 18-03-99 (Ara.3006 ), 12 y 23-07-99 (Ara. 5790 y 6841), que tienen el valor añadido de venir sentadas con la finalidad de proclamar la doctrina buena en la materia. Doctrina según la cual dicha presunción entra en juego cuando la lesión presentada en el lugar y tiempo de trabajo tiene su origen en una enfermedad, salvo que exista prueba fehaciente de que el trabajo no ha sido también elemento decisivo en la producción o desencadenamiento del daño corporal sufrido.

Doctrina jurisprudencial que nos permitimos sintetizar en una conclusión apodíctica por la cual ha de calificarse como accidente de trabajo aquel en el que, de alguna manera, concurra una conexión con la ejecución de un trabajo, bastando con el nexo causante indispensable en el que de algún grado o manera se de sin necesidad de pensar su significación mayor o menor, próxima o remota, con causa coadyuvante cuando no aparezca acreditada la ruptura de la relación de causalidad entre actividad profesional y padecimiento, con la salvedad de que hubiesen ocurrido hechos de tal relieve que evidencien a todas luces la absoluta carencia de aquella relación, cediendo la presunción ante la prueba cierta y convincente de la causa del suceso excluyente de la relación laboral, cuya carga se desplaza a quien niega la consideración de accidente de trabajo.

Del mismo modo ha de recordarse que el art. 115 2E de la LGSS , considera accidente de trabajo aquellas enfermedades que no estando incluidas en el art. siguiente, es decir, no sean profesionales, pueda contraerlas el trabajador con motivo de la realización de su trabajo, siempre que se pruebe que la enfermedad tuvo por causa exclusiva la ejecución del mismo. Tal es así que ha de demostrarse que cualquier proceso de incapacidad temporal que iniciado tenga un cuadro consistente en una u otra enfermedad, sus consecuencias y continuaciones, se deben a problemas laborales que de forma exclusiva proceden de la ejecución del trabajo. Por ello tanto, el diagnóstico del proceso de incapacidad temporal como las consecuencias que guarden relación con la actividad laboral, a modo y manera de reacción de problemas que puedan surgir, no puedan ignorarse si existen indicios determinantes del proceso médico y coinciden con alteraciones, antecedentes u otras repercusiones, resultando de recibo poder anudar unos procesos de incapacidad temporal con consecuencias o supuestos tumultuosos conflictivos o de otra índole que permitan apreciar cualesquiera figuras que nos acercan a enfermedades que se contraigan debido a la realización del trabajo y con causa exclusiva en el mismo, donde deben distinguirse efectivamente los procesos que se motivan por decisiones empresariales de los que tienen lugar por la propia realización del trabajo. No es lo mismo hablar de enfermedades que se contraen debido a la realización del trabajo y con causa exclusiva en el mismo, de aquellas que a lo sumo pueden ser consideradas surgidas indirectamente por la actividad laboral.

Del mismo modo ha de recordarse que el art. 115.2 f) LGSS refleja que tendrán la consideración de accidente de trabajo las enfermedades o defectos padecidos con anterioridad por el trabajador que se agraven como consecuencia de la lesión constitutiva de accidente, donde la noción, no desarrollada legalmente, ha sido objeto de una amplia jurisprudencia, a menuda contradictoria, pero donde generalizan que existen tres elementos exigibles que concurren en tal disposición y es que existiendo unas enfermedades o defectos que aún congénitos o comunes se padezcan con anterioridad y resulten agravados como consecuencia de una lesión evidente y constitutiva del accidente de trabajo, tales dolencias, secuelas y posteriores consideraciones deberán ser conceptuadas en la consideración de contingencias profesional. Son supuestos evidentes en los que los traumatismos causan efecto de elemento desencadenante de la enfermedad padecida previamente, agudizando o sacando de su estado latente la patología, aunque también es cierto que el hecho de que una enfermedad de etiología común se revele exteriormente con ocasión del ejercicio de una ocupación laboral no dota a la misma sin más de la característica jurídica de accidente de trabajo en tanto en cuanto no se demuestre una efectiva influencia de aquel ejercicio laboral en la aparición de la patología de referencia, por cuanto no se trata de una presunción efectiva, sino que debe quedar perfectamente acreditada la relación de causa efecto entre las lesiones sufridas en el accidente y sus consecuencias.

Tal es así que en el supuesto de autos, una vez admitida cierta revisión fáctica en la consideración de la información pública respecto de la resolución judicial previa, la plasmación del conflicto laboral y sus consecuencias de reubicación, cree esta Sala que existe una base y exigencia respecto de un trastorno depresivo que descubre una serie de comportamientos, que se narran en la versión judicial, que pueden tener fuerza expresiva para entender que existe alguna relación con la actividad laboral respecto del cuadro depresivo. Pero en modo alguno los procesos de incapacidad temporal que aparentemente existen (el Fundamento Jurídico 4º in fine habla del 18 de mayo del 2012, aun cuando no se especifique su contingencia, aparenta ser de enfermedad común), en relación a lo que la Juzgadora de instancia considera ser una enfermedad 'autoinmune' con una exposición a un ambiente laboral, que se pretende hostil y que puede desencadenar ciertamente la reactivación de enfermedades previas con agravación, que demuestren una manifestación de ansiedad y depresión en conexión directa con el trabajo, que tampoco podemos fiar o rechazar ad limine (véanse los recurso 1715/14, 1775/12 o 1680/11). Con todo, deviene evidente que en el estudio de análisis que podemos efectuar en esta resolución judicial, la hipótesis de incardinar la dolencia sicológica de la trabajadora en la contingencia profesional exige la imagen de exclusividad, no solo la concausalidad con que aparente la afirmación judicial de instancia y que esta Sala puede más o menos compartir, puesto que no se ocultan otras conexidades que tampoco excluyen la determinación profesional, pero que harán muy dificultoso poder considerar que la contingencia del grado de Incapacidad Permanente, en la valoración conjunta de las patologías físicas con las sicológico siquiátricas, nos dan, en cúmulo de actividad probatoria no contrastada, un encaje estrictamente profesional que diremos finalmente no acontece.

Cree esta Sala que la valoración interpretativa que se puede realizar del relato fáctico, y de las circunstancias expuestas, permiten concluir en una consideración de concausalidades que confluyen en lo subjetivo y endógeno con lo exógeno profesional y laboral, pero que ateniéndonos a nuestro criterio jurisprudencial debemos deslindar los procesos y diagnósticos de la incapacidad temporal de lo que ahora analizamos, que se corresponde con el grado de Incapacidad Permanente, y suponen afirmaciones con virtualidad, intervención y procedencia, que no solo son de posibles conflictos laborales y contingencias profesional, sino de patologías físicas propias y determinables en la contingencia común.

Por ello debemos analizar la posible infracción del artículo 137 de la LGSS que peticiona la recurrente en la valoración conjunta de la actividad profesional en relación a las secuelas probadas e indubitadas.

La Incapacidad Permanente (nomenclatura técnico-jurídica establecida de conformidad con el Art. 8-5º de la Ley 24/97 de 15 de Julio de consolidación y racionalización del sistema de Seguridad Social) sigue prevista en los Arts. 136 y 137 de la LGSS de 1994 , a la espera de la modificación que el Art. decimoquinto de la Ley 39/1999 introduce en previsión de que la entrada en vigor de nuevas disposiciones reglamentarias previstas por la disposición transitoria 5ª- bis del mismo texto refundido esclarezcan la redacción y numeración de dichos artículos.

Pues bien, dicho articulado califica la Incapacidad Permanente (antes Invalidez)

como la situación del trabajador que después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, (que ahora se omite en la Ley 22/2013), presenta reducciones anatómicas o funcionales graves susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas que disminuyan o anulen su capacidad laboral, sin perjuicio de que con posterioridad pueda producirse una mejora o un agravamiento, incluso una curación, siempre que la recuperación pueda considerarse desde el punto de vista médico como incierta.

Es por ello que existen varias notas características que definen el concepto de

Incapacidad Permanente, a) que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivas u objetivables, es decir, que puedan constatarse médicamente y de forma verosímil e indudable b) que sean previsiblemente definitivas, es decir, irreversibles o constatablemente incurables siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para entender tal situación incapacitante ( STS 6-4-90 y 30-6-90 ) y c) que las disfunciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia orgánico-laboral hasta el punto de que provoquen una disminución o anulación de su capacidad laboral en una escala gradual que prevé el mismo artículo 137 LGSS . Y todo ello con independencia de las circunstancias personales, familiares y socio-laborales que son objeto de valoración en las prestaciones de minusvalías ( S.T.S. 15-7-85 , 10-2-86 y 29-9-87 , entre otras). Con todo, la Disposición Final 4ª, apartado 5º de la Ley 22/2013 de Presupuestos Generales del Estado para el año 2014, ha retocado tal concepto, incluyendo la terminología moderna y actual de incapacidad permanente (no invalidez) y personas con discapacidad (no minusválidos), eliminando la referencia a la necesidad de que el sujeto haya sido dado de alta medicamente, actual redacción del párrafo 1º del artículo 136 de la LGSS , a partir del 1 de enero de 2014.

Por lo que respecta a la situación de Incapacidad Permanente Total, como señala la jurisprudencia ( S.T.S. de 26-6-91 ) el precepto invoca la profesión habitual, por lo que tiene carácter esencial y determinante la calificación jurídica de la situación residual del afectado, puesto en relación con dicha profesión, de modo y manera que unas mismas lesiones o secuelas pueden constitutivas o no de un grado de incapacidad en función de las tareas o actividades que requiera esa profesión del presunto incapaz, habiéndose consolidado por el T.S. el criterio de que las tareas que han de analizarse, en relación con las secuelas padecidas por el trabajador, son las que se definen para esa categoría profesional en la correspondiente ordenanza, en su convenio colectivo, incluso, en su momento, en el contrato de trabajo y no las que conforman su puesto concreto de trabajo, en una empresa y con una actividad muy puntual.

Por lo que respecta a la situación de Incapacidad Permanente Parcial, la misma viene definida por nuestra legislación vigente como la situación del trabajador que, por enfermedad de accidente, presenta unas reducciones anatómicas o funcionales graves susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas que no le impiden seguir realizando las tareas esenciales de su profesión habitual pero le ocasionan una disminución en su rendimiento superior al 33% del normal en ésta, situación que es indemnizada en cuantía que suele resultar sustanciosa al venir determinada por un equivalente a 24 mensualidades de la base reguladora de la prestación de Incapacidad Temporal y por tanto acercar al importe de dos anualidades del salario del trabajador afectado.

Por todo lo mencionado se puede concluir en la valoración global del cuadro patológico en conexión con la categoría profesional de cocinera, que ciertamente las reducciones funcionales que presenta la trabajadora no pueden ser determinantes del reconocimiento de ninguno de los grados que postula.

Piénsese que estamos ante unas patologías de carácter físico, cuales son el lupus, Raynod, vasculitis, que unidas a otras patologías de carácter sicológico siquiátrico relacionadas con un trastorno mixto de ansiedad, sintomatología autorreferencial y tratamiento sicótico, han llevado a una conclusión de evitación solo de determinadas tareas de alta carga física o estrés mental, que entendemos no concurren en la actividad profesional de cocinera. En este sentido, no solo la advertencia judicial primigenia de la reubicación del puesto de trabajo permite compaginar la ideación de una suficiente capacidad laboral, sino que la situación física, y también la sicológica, concuerdan con una evolución no instaurada o finalizada del trastorno adaptativo consecuente a las causalidades que fueran, y ello no es suficiente, ni tiene la gravedad relacionada para constatar una imposibilidad de ejercicio de todas o de la mayoría de las labores propias de su profesión habitual. Del conjunto de las lesiones y secuelas, entre-mezcladas con una problemática adaptativa de reacción, no menoscaban capacidades laborales, y por supuesto mucho menos las intelectivas superiores, para imposibilitar las labores propias de cocina, por lo que no existe la infracción propia del párrafo 4º del artículo 137 de la LGSS .

Finalmente, lo cierto es que debe analizarse la exigencia de motivación y concurrencia del grado subsidiario peticionado, del que las partes tampoco han hecho acopio de actividad probatoria ni motivadora. Y es que las limitaciones presentadas y comentadas respecto de aspectos de carga física y estrés mental, no pueden llevar a esta Sala a compaginarlas con un conflicto estructural de disfunción o lesiones, que en el menoscabo supongan una alteración de la salud que incida en una capacidad de ejecutar determinadas tareas en un grado de relevancia y concreción no definido, pero que en lo legal exige afectación en cotas notables de exigencia que sean base para decidir que la merma alcanza el 33 % al menos de la valoración incapacitante desde la profesión de cocinera en su conjunto, siendo que esta Sala no acierta a vislumbrar el tercio incapacitante en el cúmulo de lesiones físicas y sicológicas, en secuelas que para nada han sido relacionadas con la imposibilidad de ejercicio de determinadas tareas, ni han tenido motivación suficiente para con las contrapartes y/o en la resolución de instancia. Por ello, esta Sala puede concluir que no observa la parcialidad de la incapacidad en la actividad genérica y profesión de cocinera, que tras la reubicación laboral entendemos puede compaginar suficientemente. Por lo mencionado tampoco creemos que exista la infracción del párrafo 3º del artículo 137 de la LGSS .

Por todo lo manifestado, procede desestimar íntegramente el recurso de suplicación de la trabajadora recurrente.

CUARTO.-Como quiera que la trabajadora recurrente goza del beneficio de justicia gratuita en atención al artículo 235.1 de la LRJS no habrá condena en costas.

Fallo

Que DESESTIMAMOSel recurso de suplicación interpuesto por Elisenda contra la sentencia de 2 de junio del 2014 dictada por el Juzgado de lo Social nº2 de San Sebastián en autos nº 865/2013, seguidos a instancia de la hoy recurrente frente a el INSS, la TGSS, MUTUALIAy la CONSEJERÍA DE ADMINISTRACIÓN Y SERVICIO DEL DEPARTAMENTO DE EDUCACIÓN, UNIVERSIDADES E INVESTIGACIÓN DEL GOBIERNO VASCO, se confirma la resolución de instancia.

Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1952-14.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1952-14.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.