Sentencia SOCIAL Nº 1954/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3124/2016 de 13 de Julio de 2017

Encabezamiento

1 Rº c/ stcia 3124/16
Recursos de Suplicación - 003124/2016
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. F. Javier Lluch Corell
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Inmaculada Linares Bosch
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ana Sancho Aranzasti
En València, a trece de julio de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 1954/2017
En el Recursos de Suplicación - 003124/2016, interpuesto contra la sentencia de fecha 7 de marzo de
2016, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 3 DE ELX , en los autos 000104/2014, seguidos sobre
cantidad, a instancia de D. Maximo , asistido por el letrado D. Fco. Javier Merino González, contra FONDO
DE GARANTIA SALARIAL, y en los que es recurrente la parte demandante, habiendo actuado como Ponente
el/a Ilmo/a. Sr/a. Dº./Dª. Inmaculada Linares Bosch.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por D. Maximo , contra el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL , absolviendo al demandado de cuantas pretensiones se formulan en su contra.



SEGUNDO .- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:
PRIMERO.- D. Maximo fue contratado por el CLUB NUEVO BASKET TORREVIEJA como director deportivo en fecha 1 de Julio de 2007 como director deportivo, pactándose una retribución mensual de tres mil euros hasta el 31 de Diciembre de 2007 y de dos mil setecientos euros del 1 de Enero de 2008 al 31 de Julio de 2009.

SEGUNDO .- El club deportivo demandado no ha abonado al actor cantidad alguna.

TERCERO .- El club demandado se retiró oficialmente de la competición el 14 de Diciembre de 2007.

CUARTO .- En el condicionado sexto del contrato se hacía constar que 'Si el club resolviera unilateralmente y sin causa justificada el presente contrato el director deportivo percibirá como indemnización la totalidad de cantidades estipuladas en el apartado segundo. Y el apartado segundo establece 'El club retribuirá al Director Deportivo como contraprestación a sus servicios la cantidad será pagadera en doce mensualidades , a razón de tres mil euros (3.000 €) cada una, a partir del día 1 de Julio de 2007 hasta el 31 de Diciembre de 2007. Desde el día uno de Enero de 2008 y hasta el 31 de Julio del 2009 la cantidad será a razón de dos mil setecientos euros (2.700 €) cada mes...'.



QUINTO .- En fecha 14-10-2009 el actor formuló demanda frente al CLUB NUEVO BASKET TORREVIEJA reclamando la cantidad 67.800 €, dictándose sentencia por el Juzgado de lo Social nº 1 de Elche de fecha 26-7-2011 , recaída al procedimiento nº1567/2009, condenando al citado club a abonar al actor las siguientes cantidades: - 16,500,00 € en concepto de salarios.

- 51.300,00 € en concepto de indemnización.



SEXTO .- Ejecutada la referida sentencia mediante decreto de fecha 15-10-2012 se declaró la situación de insolvencia provisional de la empresa, lo que motivó que el actor solicitara prestaciones de garantía salarial, habiéndose dictado resolución de fecha 3-11-2013, reconociendo el derecho del actor al percibo de la cantidad de 5.974,80 en concepto de salarios (según un salario modulo de 49,79 €), si bien, no se reconocía cantidad alguna en concepto de indemnización al no tener naturaleza salarial al tratarse de cantidades por incumplimiento de contrato y extinción de la relación laboral antes del plazo de duración suscrito con la empresa, no estando dicha cantidad cubierta por la garantía establecida en el art. 33. 1 ET . SÉPTIMO .- Disconforme con esta resolución el actor formuló demanda reclamando el pago de la indemnización reconocida en la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Elche de 51.300,00 €, presentando escrito en fecha en el que matizaba que con arreglo a los topes fijados por el RD 20/2012 la indemnización que debería abonar el FOGASA era de 18.173,35 €.



TERCERO .- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante.

Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de suplicación por la representación letrada del actor, frente a la sentencia de instancia que desestimó su demanda instada contra el Fondo de Garantía Salarial, en reclamación de cantidad en concepto de indemnización.

El primer motivo del recurso se redacta al amparo del art. 193-b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , a fin de que se adicione al hecho probado sexto, el siguiente texto, 'En fecha 12 de noviembre de 2012 el actor presentó solicitud ante el FOGASA para que le abonase los importes por salarios adeudados e indemnización por despido. En fecha 6 de noviembre de 2013 el FOGASA dicta resolución en la que reconoce únicamente el derecho al percibo de 5.975,80€ en concepto de salarios, y deniega cualquier importe por la indemnización fallada', en base al expediente administrativo.

Consta en el expediente administrativo (folio 104) solicitud del actor presentada ante el FOGASA el 12-11-2012, y la resolución del FOGASA de 6-11-2013 (folios 101 a 103) reconociéndole la cantidad de 5.974,80 euros en concepto de salarios, por lo que en estos términos se admite la adición.



SEGUNDO .- 1. Los siguientes motivos se redactan al amparo del art. 193-c) de la LRJS . En el segundo, denuncia la infracción por la sentencia de lo dispuesto en el art. 33 del Estatuto de los Trabajadores . Sostiene el recurrente que en la demanda interpuesta en 2009, solicitó el abono de cantidad en concepto de salarios y la indemnización por despido tácito con fecha de efectos 14-2-08, y en fecha 26-7-11 se dictó sentencia condenando a la demandada al pago de 16.500€ de salarios y de 51.300€ como indemnización por despido con fecha efectos 14-12-07, y el art. 33 ET no exige que la sentencia base de la reclamación se dicte en causa de despido, sino únicamente que la cantidad haya sido reconocida en sentencia, por lo que el actor tiene titulo habilitante.

En el tercer motivo, denuncia la infracción del art. 28.7 del RD 505/85 de 6-marzo , y del art. 2.2 y 43 de la Ley 30/92 de 26-noviembre , alegando que el actor solicitó la prestación salarial del 12-11-12, y no fue hasta el 6-11-13 cuando se dictó la resolución por el FOGASA, denegando la indemnización, cuando el plazo máximo para dictar la resolución es de tres meses, por lo que debe aplicarse el silencio administrativo positivo, con cita de STS de 16-3-15 . Solicitando se estime el recurso y se condene al FOGASA a abonarle 18.173,35€, mas el 10% de interés por mora según el Estatuto de los Trabajadores.

2. El art. 33.2 del ET , dispone , 'El Fondo de Garantía Salarial, en los casos del apartado anterior, abonará indemnizaciones reconocidas como consecuencia de sentencia, auto, acto de conciliación judicial o resolución administrativa a favor de los trabajadores a causa de despido o extinción de los contratos conforme a los artículos 50 , 51 y 52 de esta ley , y de extinción de contratos conforme al artículo 64 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal , así como las indemnizaciones por extinción de contratos temporales o de duración determinada en los casos que legalmente procedan. En todos los casos con el límite máximo de una anualidad, sin que el salario diario, base del cálculo, pueda exceder del doble del salario mínimo interprofesional, incluyendo la parte proporcional de las pagas extraordinarias.

El importe de la indemnización, a los solos efectos de abono por el Fondo de Garantía Salarial para los casos de despido o extinción de los contratos conforme al artículo 50 de esta ley , se calculará sobre la base de treinta días por año de servicio, con el límite fijado en el párrafo anterior.'.

En el presente supuesto, tal como se declara probado en la sentencia, la indemnización a cuyo abono se condena al Club Nuevo Basket Torrevieja, en la sentencia de 26-7-2011 , es la prevista en el condicionamiento sexto del contrato suscrito entre ambos, que dice: 'Si el club resolviera unilateralmente y sin causa justificada el presente contrato el director deportivo percibirá como indemnización la totalidad de cantidades estipuladas en el apartado 2º. El apartado 2º dice: 'El club retribuirá al Director Deportivo como contraprestación a sus servicios la cantidad será pagadera en 12 mensualidades, a razón de 3.000€ cada una, a partir del 1-7-07 hasta el 31-12-07. Desde el 1-1-08 y hasta el 31-7-09 la cantidad será a razón de 2.700€ cada mes...'. Por lo que dicha indemnización no deriva de despido, ni de extinción del art. 50 , 51 o 52 del ET , ni del art. 64 de la Ley Concursal , ni se trata de la extinción de un contrato temporal.

3. En la demanda rectora de la presentes actuaciones se acciona frente a la resolución del Fondo de Garantía Salarial de fecha 6-11-2013, y se solicita se condene al Fogasa al abono de de 51.300€, invocando como titulo la sentencia dictada de 26-7-2011 , sin que en la demanda, ni en el escrito de aclaración presentado el 30-6-15 (folio 87), en el que fija el limite máximo legal en 18.173,35€, se invoque la aplicación del silencio administrativo positivo. Visionada la grabación del acto del juicio, la parte actora en fase de alegaciones no invocó el referido silencio administrativo, y tras la practica de la prueba, en fase de conclusiones alegó la aplicación del silencio administrativo positivo (minuto 12:33), indicándole el Magistrado de instancia que no ha lugar a dicha petición por no haberla planteado ni en la demanda ni en fase de alegaciones.

Siendo que la alegación efectuada por el actor, en fase de conclusiones, era una cuestión jurídica que no podía causar indefensión alguna a la contraparte, pues el Fogasa conoce la fecha en que se le presentó la solicitud de la prestación y la fecha en que dictó su propia resolución, la invocación de la aplicación del silencio administrativo positivo es encuadrable en el art. 87.4 LRJS , pues no altera los puntos fundamentales ni los motivos de pedir invocados en la demanda.

4. El Tribunal Supremo en Sentencia de 20-4-17 , rec. 701-16, dice, '...el organismo público aquí recurrente para proceder a contestar a la reclamación del interesado que, según dispone el artículo 287.7 RD 505/1985 . 'será de tres meses, contados a partir de la presentación en forma de la solicitud' añadíamos que dicha disposición no establece ninguna excepción, por lo que se aplica a la totalidad de los expedientes cuya tramitación corresponde al Fondo. (...) «No podemos aceptar la argumentación del Abogado del Estado de que no resulta posible obtener por silencio administrativo licencias o autorizaciones contra legem o en contra del ordenamiento jurídico, ya que tal argumentación se refiere a supuestos distintos y, como hemos visto, lo único que puede impedir el juego del silencio positivo por el transcurso del plazo máximo en resolver, en los procedimientos iniciados de instancia o de parte, es que exista norma con rango de Ley o norma de Derecho Comunitario que prevea para el caso el efecto negativo del silencio, lo cual no ocurre en el caso de autos. (...) Esta doctrina no significa que la Sala entienda que, como regla general, pueden obtenerse prestaciones del FOGASA superiores o no previstas en la normativa vigente en cada momento. Antes al contrario: resulta evidente el carácter imperativo del artículo 33 ET . Ocurre, sin embargo, que el citado organismo esta obligado a resolver en el plazo previsto en su propia norma de funcionamiento (Real Decreto 505/1985). Si no lo hace, es la propia ley (LRJPAC) la que establece que la solicitud del interesado ha sido estimada por silencio administrativo -resolución tácita equiparada legalmente a resolución expresa- y es la propia ley la que prevé que, posteriormente, tal resolución presunta no puede dejarse sin efecto por la propia Administración al establecer que 'en los casos de estimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo'. Con ello no queremos decir que el derecho así reconocido no pueda, posteriormente, ser dejado sin efecto; pero, para ello, la propia ley ha previsto que tal operación únicamente puede efectuarse a través de los procedimientos revisorios previstos en las normas legales. El FOGASA, con fundamento en el entonces vigente artículo 62.1.f) LRJPAC (en la actualidad : artículo 47.1 f) LPAC ): «serán nulos de pleno derecho:... los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición», podrá iniciar el correspondiente procedimiento de revisión del acto presunto a través, en este caso, del artículo 146 LRJS en el que, además de las medidas cautelares que estime oportuno, deberá solicitar la nulidad del referido acto presunto.' La aplicación de la doctrina expuesta al supuesto aquí examinado conduce a la estimación del recurso interpuesto por el demandante, dado que entre la solicitud presentada el 12-11-12 y la resolución dictada el 6-11-13, ha transcurrido en exceso el plazo previsto para dictar la resolución, por lo que se aplica el silencio administrativo positivo. No procede el abono de los intereses reclamados del Estatuto de los Trabajadores, por carecer la indemnización solicitada de naturaleza salarial.

Fallo

Estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Maximo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. 3 de los de Elche, de fecha 7-marzo-2016 ; y, en consecuencia, con revocación de la resolución recurrida, estimamos la demanda y condenamos al FONDO DE GARANTIA SALARIAL a abonar al actor 18.173,35€.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 3124 16. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35 . Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- En València, a trece de julio de dos mil diecisiete.