Sentencia SOCIAL Nº 1954/2021, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1204/2021 de 01 de Diciembre de 2021

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA Y MELILLA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

N.I.G.: 2906744420200001518

Negociado: UT

Recurso: Recurso de suplicación nº 1204/2021

Sentencia nº 1954/2021

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 4 DE MÁLAGA

Procedimiento origen: Procedimiento Ordinario 116/2020

Recurrente: CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN, CULTURA Y DEPORTE DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA

Representante: LETRADO DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA - MÁLAGA

Recurrido: Maite, FUNDACIÓN SAMU, AGENCIA PÚBLICA ANDALUZA DE EDUCACIÓN Y FORMACIÓN, BCM GESTIÓN DE SERVICIOS SL, CENTRO FORMACIÓN MARCOS BAILÓN SL, CELEMÍN & FORMACIÓN SL, FEDERACIÓN PROVINCIAL DE ASOCIACIONES DE PERSONAS CON DISCAPACIDAD FÍSICA Y ÓRGANICA DE CÓRDOBA y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL

Representante: RAMÓN VELÁZQUEZ GALLARDO, JOSÉ MANUEL AVISBAL TORO, JOSÉ MANUEL DE LARA BERMÚDEZ JOSÉ LUIS GÓMEZ SICILIA, JUAN DE DIOS CASTILLO CASTRO y LETRADO DE FOGASA - MÁLAGA

ILTMO. SR. D. MANUEL MARTÍN HERNÁNDEZ-CARRILLO, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. ERNESTO UTRERA MARTÍN, PONENTE

ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ

SENTENCIA

En la ciudad de Málaga, a uno de diciembre de dos mil veintiuno.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta esta sentencia en el recurso de suplicación referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número 4 de Málaga, de 25 de febrero de 2021, y pronunciada en el proceso número 116/2020, recurso en el que ha intervenido como parte recurrente la CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN Y CIENCIA DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, representada y dirigida técnicamente por por el letrado del Gabinete Jurídico de la Junta de Andalucía; y como partes recurridas DOÑA Maite, por el graduado social don José Luis Gómez Sicilia, AGENCIA PÚBLICA ANDALUZA DE EDUCACIÓN Y FORMACIÓN, CELEMÍN & FORMACIÓN, S.L., BCM GESTIÓN DE SERVICIOS, S.L., FEDERACIÓN PROVINCIAL DE ASOCIACIONES DE PERSONAS CON DISCAPACIDAD FÍSICA Y ORGÁNICA DE CÓRDOBA, FUNDACIÓN SAMU, CENTRO DE FORMACIÓN MARCOS BAILÓN, S.L., y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL

Antecedentes

PRIMERO.-El 4 de febrero de 2020, doña Maite presentó demanda contra la Consejería de Educación y Ciencia de la Junta de Andalucía [en adelante, la Consejería], la Agencia Pública Andaluza de Educación y Formación, Celemín & Formación, S.L., BCM Gestión de Servicios, S.L., Federación Provincial de Asociaciones de Personas con Discapacidad Física y Orgánica de Córdoba, Fundación Samu, Centro de Formación Marcos Bailón, S.L., y el Fondo de Garantía Salarial, en la que sostenía esencialmente que había sido objeto de una cesión ilegal y suplicaba que se le reconociese su condición de trabajador indefinido no fijo a tiempo completo al servicio de aquella consejería, con antigüedad desde el 28 de enero de 2016, y se condenase a las demandadas a pagar las diferencias salariales derivadas de la aplicación del convenio colectivo del personal de la Junta de Andalucía, cifradas en 16.241,97 euros, más el interés por mora.

SEGUNDO.-La demanda se turnó al Juzgado de lo Social número 4 de Málaga, en el que se incoó un proceso ordinario con el número 116/2020, se admitió a trámite por decreto de 22 de mayo de 2020, y se celebraron los actos de conciliación y juicio el 16 de febrero de 2021.

TERCERO.-El 25 de febrero de 2021 se dictó sentencia, cuyo fallo era del tenor siguiente:

Que DESESTIMANDO la excepción de falta de acción opuesta por BCM Gestión de Servicios S.L. y de falta de acción y falta de legitimación pasiva opuesta por Federación Provincial de Asociaciones de Personas con Discapacidad Física y Orgánica de Córdoba y ESTIMANDO la demanda formulada por Dña. Maite contra Agencia Pública Andaluza de Educación y Formación, Consejería de Educación y Deporte de la Junta de Andalucía, Fundación Samu, Federación Provincial de Asociaciones de Personas con Discapacidad Física y Orgánica de Córdoba, BCM Gestión de Servicios S.L., Celemin & Formación S.L., Centro de Formación Marcos Bailón S.L. y Fondo de Garantía Salarial, SE ACUERDA:

1.- Declarar la existencia de cesión ilegal de trabajadores respecto de la actora.

2.- Reconocer a la actora la condición de trabajadora indefinida no fija al servicio de la Consejería de Educación y Deporte de la Junta de Andalucía, con la categoría profesional de técnico de integración social, a jornada completa, con una antigüedad de 7 de enero de 2015.

3.- Condenar a la Consejería de Educación y Deporte de la Junta de Andalucía a abonar a la actora la suma de catorce mil setecientos ochenta y un euros con veinticuatro céntimos de euro (14781,24 €) en concepto de diferencias salariales en el periodo comprendido del 1 de diciembre de 2018 al 30 de noviembre de 2019 incrementado con el 10% del interés anual de dicha suma desde el 13 de diciembre de 2019 hasta la fecha de la presente resolución.

4.- Condenar a la parte demandada a estar y pasar por los pronunciamientos anteriores.

CUARTO.-En dicha resolución se declararon probados los hechos siguientes:

I.- La Agencia Pública Andaluza de Educación y Formación es una entidad de derecho público de la Junta de Andalucía, con personalidad jurídica y patrimonio propios y plena capacidad jurídica y de obrar para el cumplimiento de sus fines, teniendo como objeto llevar a cabo la gestión de las infraestructuras educativas y servicios complementarios de la enseñanza cuya competencia corresponda a la Comunidad Autónoma, atendiendo siempre al respeto del principio de igualdad de oportunidades entre hombre y mujeres. Los Estatutos obran en los folios 1017 a 1025 y su contenido se da por reproducido.

II.- Dña. Maite (DNI NUM000) ha estado de alta por cuenta de:

- Celemin y Formación S.L. del 7 de enero al 23 de junio de 2015, del 10 de septiembre de 2015 al 23 de junio de 2016 y del 12 de septiembre de 2016 al 12 de marzo de 2017 en virtud de contratos de duración determinada a tiempo parcial (64,9%) para obra o servicio determinado;

- BCM Gestión de Servicios S.L. (mediante subrogación) del 13 de marzo al 23 de junio de 2017 y del 11 de septiembre de 2017 al 15 de marzo de 2018 en virtud de contratos indefinidos fijo discontinuos a jornada parcial (71,4%). Se da por reproducido el contrato obrante en los folios 1117 y 1119, designando como centro de trabajo el colegio Carmen Martín Gaite.

- Fundación Samu (subrogación) del 16 de marzo al 3 de mayo de 2018 en virtud de contrato indefinido fijo discontinuo a jornada parcial (71,4%) .

- Federación Provincial de Asociaciones de Personas con Discapacidad Física y Orgánica de Córdoba -FEPAMIC- (subrogación) del 4 de mayo al 28 de junio de 2018 y del 10 de septiembre de 2018 al 26 de junio de 2019 en virtud de contratos indefinidos fijo discontinuos a jornada parcial (71,4%). El centro de trabajo era el CEIP Carmen Martín. Se dan por reproducidos los folios 1282 y 1283.

- Fundación Samu (subrogación) del 10 de septiembre al 22 de octubre de 2019 en virtud de contrato indefinido fijo discontinuo a jornada parcial (71,4%).

- Centro de Formación Marcos Bailón S.L. (subrogación) del 13 de octubre de 2019 al 22 de junio de 2020.

III.- El 21 de abril de 2017 la Agencia Pública Andaluza y Celemín & Formación S.L. (CIF B 04366787) suscribieron documento de formalización del contrato de servicio de apoyo y asistencia escolar para alumnado con necesidades educativas de apoyo específico en los centros docentes públicos de la provincia de Málaga dependientes de la Consejería de Educación, Cultura y Deporte, expediente número ° NUM001, con sujeción al pliego de cláusulas administrativas particulares y a las prescripciones técnicas para la contratación de apoyo y asistencia a alumnado con necesidades educativas. Este documento contrato y los pliegos obran en los folios 675 a 721 que se dan por reproducidos.

IV.- Durante la vigencia de la adjudicación del contrato con Celemín & Formación S.L. la coordinadora del servicio ha efectuado a los centros educativos las visitas periódicas de control recogidas en los folios 647 a 654 cuyo contenido se da por reproducido.

V.- Celemín & Formación S.L. tenía un registro de entrada y salida de los trabajadores (folio 668 y 669).

VI.- El 16 de marzo de 2017 la Agencia Pública Andaluza y BCM Gestión de Servicios S.L. (CIF B 29831112) suscribieron documento administrativo de formalización del contrato de servicio de apoyo y asistencia escolar para alumnado con necesidades educativas de apoyo específico en los centros docentes públicos de la provincia de Málaga dependientes de la Consejería de Educación, Cultura y Deporte, expediente número ° NUM001 Lote 1, con sujeción al pliego de cláusulas administrativas particulares y a las prescripciones técnicas para la contratación de apoyo y asistencia a alumnado con necesidades educativas. Este contrato y los pliegos obra en los folios 1139 a 1186 que se dan por reproducidos.

VII.- BCM Gestión de Servicios S.L. dispone de un Manual de Bienvenida y de un Protocolo de actuación en caso de acoso laboral (folios 1187 a 1201).

VIII.-La actora remitió parte de baja y alta médica a la coordinadora del servicio de BCM Gestión de Servicios S.L. así como le solicitó permiso retribuido (folios 1202 y 1203)

IX.- La actora cumplimentó los partes de horas de la empresa BCM Gestión de Servicios S.L. (folios 1225 a 1235).

X.- La actora ha percibido de BCM Gestión de Servicios S.L. la remuneración recogida en los folios 1122 a 1133.

XI.- La coordinara del servicio de BCM Gestión de Servicios S.L y la plantilla mantenían comunicación mediante correo electrónico (folios 1202 a 1216).

XII.- BCM Gestión de Servicios S.L. proporcionó a la actora la formación obrante en los folios 1217 a 1223, que se dan por reproducidos.

XIII.- BCM Gestión de Servicios S.L. realizó a los centros educativos donde prestaba servicios la actora visitas de control y mantuvo con la actora las reuniones recogidas en los folios 1236 a 1277, cuyo contenido se da por reproducido

XIV.- El 25 de septiembre de 2019 la Agencia Pública Andaluza adjudicó a Fundación Samu el contrato de servicio de apoyo y asistencia escolar para alumnado con necesidades educativas de apoyo específico en los centros docentes públicos de la provincia de Málaga dependientes de la Consejería de Educación y Deporte de la Junta de Andalucía, expediente número ° NUM002 con sujeción al pliego de cláusulas administrativas particulares y a las prescripciones técnicas para la contratación de apoyo y asistencia a alumnado con necesidades educativas. Este contrato y los pliegos obran en los folios 859 a 895 que se dan por reproducidos.

XV.- El 22 de octubre de 2019 la Agencia Pública Andaluza y Fundación Samu suscribieron documento de formalización del contrato de servicio de apoyo y asistencia escolar para alumnado con necesidades educativas de apoyo específico en los centros docentes públicos de la provincia de Málaga dependientes de la Consejería de Educación y Deporte de la Junta de Andalucía, expediente número ° NUM003 Lotes 1, 4 y 5 con sujeción al pliego de clausulas administrativas particulares y a las prescripciones técnicas para la contratación de apoyo y asistencia a alumnado con necesidades educativas. Este contrato y los pliegos obran en los folios 722 a 788 que se dan por reproducidos.

XVI.- La actora ha percibido de Fundación Samu la remuneración recogida en los folios 947 a 952.

XVII.- Fundación Samu realiza periódicamente visitas de control a los centros educativos, actualmente suspendidos por el COVID.

XVIII.- Fundación Samu ha elaborado la memoria anual 2019-2020 que obra en los folios 963 a 1015 y se dan por reproducidos.

XIX.- Durante el curso 2020/2021 la actora ha cumplimentado el cuaderno de trabajo semanal y la actora y la Dirección del Centro Educativo han completado y firmado los partes de ejecución del servicio de apoyo y asistencia a alumnos/as con necesidades educativas especiales, que eran remitidos a Fundación Samu por la Dirección del Centro. (folios 954 962)

XX.- Fundación Samu S.L. era la competente en materia de vacaciones, licencias, y permisos de la actora, habiendo puesto a disposición equipos de protección individual.

XXI.- Fundación Samu S.L. dispone en Málaga de una coordinadora provincial general y dos coordinadores más, manteniendo contacto por correo electrónico con los trabajadores (487 a 490)

XXII.- El 9 de mayo de 2018 la Agencia Pública Andaluza de Educación y Formación y Federación Provincial de Asociaciones de Personas con Discapacidad Física y Orgánica de Córdoba (CIF G 14208128) suscribieron documento de formalización del contrato de servicio de apoyo y asistencia escolar para alumnado con necesidades educativas de apoyo específico en los centros docentes públicos de la provincia de Málaga dependientes de la Consejería de Educación, Cultura y Deporte, expediente número NUM004, Lote 1, con sujeción al pliego de cláusulas administrativas particulares y a las prescripciones técnicas para la contratación de apoyo y asistencia a alumnado con necesidades educativas. Dicho contrato fue prorrogado el 10 de mayo de 2019. Se dan por reproducidos los folios 1506 a 1556.

XXIII.- La actora ha percibido de FEPAMIC la remuneración recogida en los folios 1290 a 1305.

XXIV.- FEPAMIC autorizaba las vacaciones de la actora (folios 1306 y 1307).

XXV.- FEPAMIC entregó a la actora la documentación obrante en los folios 1308 y 1310, que se dan por reproducidos.

XVI.- FEPAMIC dispone de un control de presencia diario mediante un sistema de geolocalización.

XXVII.- La actora cumplimentó el certificado de horas del servicio de apoyo y asistencia a alumnos/as con NEE (folios 1320 a 1332).

XXVIII.- FEPAMIC realizaba periódicamente visitas de control al centro educativo donde prestó servicios la actora (folios 1333 a 1364).

XXIX.- La actora efectuaba los planes de atención individualizada que le proporcionaba FEPAMIC (folios 1364 a 1369).

XXXI.- La actora solicitaba a FEPAMIC permisos (1370 y 1371).

XXXII. La actora acudió a reuniones de trabajo convocadas por FEPAMIC (folios 1372 a 1374).

XXXXIII.- FEPAMIC ha elaborado las memorias anuales de los cursos 2017-2018 y 2018-2019 que obra en los folios 1557 a 1660, que se dan por reproducidos.

XXXIV.- El organigrama de FEPAMIC obra en el folio 1375 y 1376 que se dan por reproducidos.

XXXV.- El objeto social y estatutos de UTE FEPAMIC Colegios Málaga obra en los folios 1387 a 1397 y se dan por reproducidos.

XXXVI.- FEPAMIC Servicios de Asistencia S.L. y FEPAMIC Servicios Públicos colectivos S.L. celebraron el 16 de enero de 2017 contrato de arrendamiento de fincas urbanas con Alar Grupo Inmobiliario en los términos que obran en los folios 1377 a 1383, cuyo contenido se da por reproducido.

XXXVII.- El 8 de julio de 2020 la Agencia Pública Andaluza adjudicó a Centro de Formación Marcos Bailón (CIF B 18883140) el contrato de servicio de apoyo y asistencia escolar para alumnado con necesidades educativas de apoyo específico en los centros docentes públicos de la provincia de Málaga dependientes de la Consejería de Educación y Deporte de la Junta de Andalucía, expediente número NUM005 Lote 7 con sujeción al pliego de cláusulas administrativas particulares y a las prescripciones técnicas para la contratación de apoyo y asistencia a alumnado con necesidades educativas. Se dan po reproducidos lo folios 1101 a 1103 que se dan por reproducidos.

XXVIII.- La actora ha percibido de Centro de Formación Marcos Bailón la remuneración recogida en los folios 520 a 557.

XXIX- La Junta de Andalucía y las empresas adjudicatarias del servicio mantienen comunicación relativa a las incidencias con los alumnos a los que se presta el servicio contratado, con las monitoras y con los centros educativos. Se dan por reproducidos los folios 565 a 584.

XXX.- El 13 de enero de 2017 la Dirección General del Profesorado y Gestión de Recursos Humanos de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía estableció los horarios especiales en el ámbito de la Consejería de Educación para el personal de administración y servicios educativos (personal no docente destinado en centros y servicios educativos públicos dependientes de la Consejería de Educación), y, entre otros, para los técnicos de integración social antiguos monitores de educación especial (folio 157).

XXXI.- El 25 de enero de 2017 la Dirección General de Participación y Equidad y de la Agencia Pública Andaluza de Educación, dictó instrucciones para regular el procedimiento para la dotación de recursos materiales específicos para el alumnado con necesidades educativas especiales asociadas a discapacidad escolarizados en centros sostenidos con fondos públicos de Andalucía (folios 83 a 87).

XXXII- Mediante resolución de 10 de diciembre de 2019, de la Dirección General de Recursos Humanos y Función Pública, se ha procedido a convocatoria de la constitución y actualización permanente de la bolsa única común en las categorías profesionales del VI convenio colectivo del personal laboral de la Administración de la Junta de Andalucía, incluyendo al personal técnico en integración social (folios 357 a 363).

XXXXIII.- La actora ha realizado las siguientes funciones como personal técnico en integración social (PTIS: -recibir al alumnado con necesidades educativas especiales desde su llegada al centro y acompañarlo por las distintas dependencias a fin de mantener un nivel de funcionalidad e interacción social y educativa adecuados en el centro.

-Atención y colaboración en vigilancia de recreos, clase, entradas y salidas, acompañamiento en actividades complementarias y extraescolares del alumnado con necesidades educativas especiales.

-Atención en actividades de la vida diaria, instruir y atender al alumnado en conductas sociales, comportamientos, autoalimentación, salud y seguridad, hábitos de higiene, vestido y aseo personal cuando el alumno lo requiera.

-Atender bajo la supervisión del profesorado especialista la realización de actividades escolares realizadas por el alumnado con necesidades educativas especiales en las distintas dependencias del centro.

-Colaborar con el profesorado en las relaciones centro-familia.

-Integración en el equipo de orientación para colaborar con tutores y resto de profesorado en el apoyo y la comprensión de las materias impartidas, en las adaptaciones curriculares y en la elaboración y utilización de material didáctico del alumnado con necesidades educativas especiales.

-Colaborar en el desarrollo de las capacidades del alumnado con necesidades educativas especiales en los aspectos físicos, afectivos, cognitivos y comunicativos promoviendo el mayor grado posible de autonomía personal y de integración social.

XXXIV.- La actora está registrada en el programa oficial Séneca de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, como personal no docente, monitora de Educación Especial.

XXXV.- La jornada de la actora en los distintos centros de trabajo: lunes a viernes de 9:00 a 14:00 horas (25 horas semanales), es inferior a la del personal laboral de la Junta de Andalucía (35 horas semanales).

XXXVI.- Los centros educativos proporcionan a la actora el espacio físico para desarrollar su labor así como el material diario necesario para atender y trabajar con los menores.

XXXVII.- El convenio colectivo aplicado por las distintas adjudicatarias ha sido el XIV Convenio Colectivo de Centros y Servicios de Atención a personas con discapacidad.

XXXIII.- La actora tiene el título de técnica superior de formación profesional en integración social.

XXXIX.- La actora ha participado en las reuniones/tutorías con padres/madres (folios 522 a 524.

XL.- Interpuesta denuncia ante la Inspección de Trabajo en materia de cesión ilegal de trabajadores, el 11 de febrero de 2016 la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, delegación provincial el Málaga, redactó informe contestando a la denuncia de algunas trabajadoras en los términos contenidos en los folios 153 a 156 cuyo contenido se da por reproducido. En dicho expediente no fueron parte ninguna de las empresas y fundaciones demandadas.

XLI.- En enero de 2018 a la Inspección de Trabajo dirigió a Celemin & Formación S.L. el requerimiento obrante en los folios149 a 152.

XLII.- En el periodo comprendido del 1 de diciembre de 2018 al 30 de noviembre de 2019 la actora percibió 9383,87 euros, debiendo haber percibido un salario total de 24165,11 euros, ascendiendo la diferencia a 14781,24 euros.

XLIII.- El 13 de diciembre de 2019 se presentó papeleta de conciliación, estando previsto el acto de conciliación ante el Centro de Mediación, Arbitraje y Conciliación el 30 de junio de 2020, que no tuvo lugar por la declaración del estado de alarma.

XLV.- El 13 de diciembre de 2019 se presentó reclamación previa contra la Agencia Pública Andaluza de Educación y Formación y la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía no constando resolución expresa de la misma.

XLVI.- El 4 de febrero de 2020, a las 1:07 horas, se interpuso demanda.

QUINTO.-El 10 de marzo de 2021, la Consejería anunció recurso de suplicación contra dicha sentencia y, tras presentar el escrito de interposición e impugnarse por la demandante, se elevaron los autos a esta Sala.

SEXTO.-El 17 de junio de 2021 se recibieron las actuaciones, se designó ponente, y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto a todos para el 1 de diciembre de ese año.

Fundamentos

PRIMERO.-Como se ha expresado en los anteriores antecedentes, la sentencia de instancia estimó la demanda, declaró la existencia de cesión ilegal de trabajadores, reconoció a la demandante la condición de trabajador indefinido no fijo, a jornada completa, al servicio de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, y a y le condenó al pago de 14.781,24 euros en concepto de diferencias salariales, más el interés por mora, decisión contra la que la Consejería interpuso el presente recurso con la finalidad de que se revocase y se le absolviese de las peticiones efectuadas en su contra o, subsidiariamente, se estableciese que la relación laboral era indefinida no fija discontinua a tiempo parcial, y reconociendo como cantidad a abonar la proporcional al tiempo de trabajo efectuado, articulando a tal efecto motivos de infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, recurso que ha sido impugnado únicamente por la demandante, que interesa la revisión de los hechos declarados probados.

El examen de estos recursos se abordará en los fundamentos siguientes, no sin antes las siguientes precisiones:

Que, por un lado, la naturaleza jurídica de la relación del personal contratado para el apoyo y la asistencia escolar para el alumnado con necesidades educativas de apoyo específico en centros públicos, en virtud de adjudicaciones de tales servicios, como es el caso de este recurso, ha sido abordada por esta Sala en numerosas ocasiones.

Entre otras, en las sentencias de 22 de septiembre de 2016 [ROJ: STSJ AND 11698/2016], 22 de septiembre de 2016 [ROJ: STSJ AND 11693/2016], 23 de noviembre de 2016 [ROJ: STSJ AND 12492/2016] y 21 de diciembre de 2016 [ROJ: STSJ AND 12358/2016], conteniendo ésta última resolución, del Pleno, un cambio de criterio de las precedentes, pronunciamiento que se ha mantenido posteriormente en sentencias de 15 de febrero de 2017 [ROJ: STSJ AND 848/2017], 31 de mayo de 2017 [ROJ: STSJ AND 9625/2017] -sobre la que se volverá-, 20 de noviembre de 2019 [ROJ: STSJ AND 19302/2019], 8 de julio de 2020 [ROJ: STSJ AND 9207/2020], 16 de septiembre de 2020 [ROJ: STSJ AND 14385/2020] y, más recientemente, las de 28 de abril de 2021 [ROJ: STSJ AND 5930/2021], 5 de mayo de 2021 [ROJ: STSJ AND 9045/2021], 2 de junio de 2021 [ROJ: STSJ AND 9072/2021], 23 de junio de 2021 [ROJ: STSJ AND 9127/2021] y 4 de octubre de 2021 [ REC: 719/2021], entre otras.

Y, por otro, que por razones de índole resolutiva, se comenzará por la revisión que solicita la parte recurrida en su impugnación.

SEGUNDO.-Así, al amparo del artículo 193 b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social [en adelante LRJS], la parte recurrida tras expresar que era consciente de la naturaleza del escrito de impugnación, sostiene, con apoyo en la doctrina del Tribunal Constitucional que cita, que era posible que la parte recurrida solicitase la revisión de los hechos declarados probados. Y, a continuación, con apoyo en los documentos que identificaba y defendiendo su relevancia para el recurso, interesa la supresión de los hechos probados IV, V y XII, así como la adición de dos nuevos hechos, XLVII y XVLIII en el orden que propone, del tenor siguiente:

Hecho XLVII:

'En BOJA de 27 de diciembre de 2016 se publica el informe de fiscalización de regularidad del Ente Público Andaluz de Infraestructura y Servicios Educativos y Seguimiento de Recomendaciones del año 2013, se establece que: para Monitores de contratación de los servicios de asistencia escolar al alumnado con necesidades especiales -educación especial e interpretación de lenguaje de signos- y de apoyo administrativo a la gestión académica y económica, figura a extinguir en el futuro se integrará en la oferta pública de empleo de la Consejería '.

TERCERO.-La doctrina acuñada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en materia de revisión de los hechos declarados probados, que cabe encontrar resumida en las sentencias de 31 de marzo de 2016 [ROJ: STS 1921/2016], 28 de febrero de 2019 [ROJ: STS 1554/2019], 14 de enero de 2020 [ROJ: STS 300/2020] y 17 de febrero de 2021 [ROJ: STS 449/2021], entre otras muchas, viene manteniendo que el proceso social está concebido como un proceso de instancia única, que no de grado, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud, de acuerdo con el artículo 97.2 de la LRJS, únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca o se desprenda, de manera evidente y sin lugar a dudas, de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, en definitiva, que el hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas. Por ello, entre otros extremos, mantiene que la rectificación de los hechos probados sólo debe efectuarse respecto de aquéllos que sean esenciales para la resolución de la cuestión debatida, en el sentido de trascendentes para modificar el pronunciamiento impugnado, lo que conduce a rechazar aquéllas modificaciones que resulten inocuas al objeto de determinar un posible cambio de sentido en parte dispositiva.

Por otro lado, la denominada 'obstrucción negativa' o descalificación de hechos, esto es, la eliminación de los hechos declarados probados, es una pretensión que -salvo casos excepcionales- está proscrita en el recurso de suplicación, según tiene reiterado esta Sala en sentencias de 15 de mayo de 1998 [ROJ: STSJ AND 5811/1998], 5 de marzo de 2012 [ROJ: STSJ AND 14656/2012] y 17 de octubre de 2013 [ROJ: STSJ AND 12190/2013].

CUARTO.-Lo primero que debe ponerse de manifiesto, antes de dar respuesta a la revisión que se propone, que ya el artículo 197.1 de la LRJS, autoriza a la parte que ocupa la posición procesal de recurrida, de solicitar eventuales rectificaciones de hechos, con análogos requisitos a los exigidos en el escrito de interposición del recurso. Esto es lo que, en realidad, ha interesado la parte recurrida.

Dicho lo anterior, aplicando los anteriores criterios jurisprudenciales, las modificaciones que se pretenden realizar en el relato de hechos probados han de ser necesariamente rechazadas, pues, como se admite por la parte recurrida, las modificaciones fácticas persiguen únicamente matizar o concretar determinados hechos declarados probados. La sentencia de instancia está conformada desde el punto de vista fáctico -también en lo atinente a la fundamentación jurídica- de manera extensa y detallada, por lo que no cabe cuestionar sus términos. Falta de trascendencia de la revisión pedida que, en definitiva, se evidencia cuando -como se verá- los presupuestos fácticos no difieren de aquellos que se han tenido en cuenta por esta Sala en las sentencias anteriormente referidas.

Por todo lo anterior, la versión judicial ha de quedar inalterada.

QUINTO.-Por lo que hace al recurso de la Consejería, dicha parte expresa preliminarmente que, si bien era consciente de que esta Sala se había apartado del criterio sentado en dos sentencias 22 de septiembre de 2016 [ROJ: STSJ AND 11693/2016 y ROJ: STSJ AND 11698/2016], a raíz de la sentencia de 21 de diciembre de 2016 [ROJ: STSJ AND 12358/2016], ésta estaba pendiente del pronunciamiento de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, por haberse interpuesto un recurso de casación para la unificación de doctrina. Añade que, en todo caso, esa doctrina no sería trasladable al supuesto que se examinaba en el recurso, porque en el centro en el que prestaba servicios el trabajador no existía en la relación de puestos de trabajo uno de técnico de integración social (antes, monitor de educación especial). Y cita en apoyo de todo ello la sentencia de esta Sala, en su sede de Sevilla, de 6 de junio de 2019.

Y, a continuación, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, formaliza un primer motivo de suplicación, de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, en concreto, del artículo 43.2 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre[en adelante, ET].

Argumenta de manera esencial que la vinculación entre la Consejería, la Agencia y las empresas codemandadas lo era en virtud de contratos administrativos de servicios para el apoyo y asistencia escolar a alumnado con necesidades educativas de apoyo específico en centros docentes públicos, y que debía tenerse en cuenta que, respecto del centro de trabajo y medidos propios de la Consejería, ello respondía a un requerimiento natural e inherente al servicios contratado; respecto de la integración de la trabajadora en el programa Séneca era algo natural contar con la información administrativa y educativa; y respecto de la supervisión y control por el Director del centro, era algo limitado a los aspectos académicos, control y coordinación en todo caso amparado en el artículo 52 y concordantes de la Ley de Contratos del Sector Público , en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre[en adelante, LCSP]. Defiende la descentralización llevada a cabo, amparada en el artículo 42 ET, y rechaza el argumento de la sentencia recurrida en el sentido de que la única competente para la contratación fuese de la Consejería, no de la Agencia, pues se trata de personal auxiliar con funciones asistenciales, y por tanto complementarias. Por último, rechaza también, por todo ello, la existencia así declarada de cesión ilegal.

La parte recurrida se opone al motivo de infracción, precisa aquella sentencia de esta Sala, de 21 de diciembre de 2016 [ROJ: STSJ AND 12358/2016], sí era firme porque la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en auto de 20 de junio de 2018 [ROJ: ATS 7761/2018], había declarado la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Agencia Pública Andaluza de Educación y Formación. Y, en cuanto al motivo, sostiene en síntesis que no se habían producido infracción alguna, citando los pronunciamientos de esta Sala sobre casos similares.

SEXTO.-La sentencia de instancia, en su parte argumental, luego de expresar el marco normativo y resumir la doctrina jurisprudencial sobre la materia, razona lo siguiente:

[...]

Que siguiendo el criterio mantenido por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga la demanda ha de ser estimada en ese extremo, declarando la existencia de cesión ilegal de trabajadores respecto de la actora y la Consejería de Educación y Deporte de la Junta de Andalucía.

En relación con la naturaleza de la relación laboral y la jornada, ha de estarse a lo razonado en la Sentencia de 8 de julio de 2020 de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga , que reconoció a una trabajadora en un supuesto similar, la condición de trabajadora indefinida no fija a jornada completa. Así, la referida Sentencia expuso que ' Si la demandante no hubiera sido objeto de la cesión ilegal declarada en esta resolución y hubiese sido personal indefinido de la Consejería de Educación y Deporte de la Junta de Andalucía habría percibido las retribuciones correspondientes a los meses de julio y de agosto de 2017 y 2018. Por ello, en el cálculo de las retribuciones deben incluirse las correspondientes a esos meses, como así ha hecho la sentencia recurrida, solución que ya adoptó esta Sala en su sentencia de 30 de octubre de 2019 (...) La sentencia de la Sala de 30 de octubre de 2019 [ROJ: STSJ AND 15025/2019 ], en un supuesto similar al enjuiciado, declaró que la trabajadora, quien se encontraba en una situación similar a la demandante, tenía derecho al cobro del 100% de las diferencias salariales, no dando trascendencia alguna al hecho de que su jornada no coincidiese de manera mimética con la del personal técnico de integración social de la Consejería de Educación y Deporte de la Junta de Andalucía. La Sala reitera esa decisión, entendiendo que la no coincidencia exacta de la jornada de trabajo con el personal de integración social dependiente de la citada Consejería tenía por objeto encubrir la cesión ilegal, no existiendo en realidad diferencia apreciable en la duración de la jornada de la demandante y la de dicho personal.

[...]

SÉPTIMO.-Como se ha venido repitiendo a lo largo de esta resolución, ya esta Sala ha analizado repetidamente la concreta situación del personal contratado para atender, en los centros públicos, a los alumnos con necesidades educativas especiales, y a tales pronunciamientos ha de estarse nuevamente por razones de seguridad jurídica, igualdad en la aplicación de la ley y unidad doctrinal.

En concreto, esta cuestión ha sido abordada por esta Sala en la sentencia de 21 de diciembre de 2016 [ROJ: STSJ AND 12358/2016], que contiene un cambio de criterio respecto de las precedentes, y a las que han seguido las de 15 de febrero de 2017 [ROJ: STSJ AND 848/2017], 31 de mayo de 2017 [ROJ: STSJ AND 9625/2017] -sobre la que se volverá-, 20 de noviembre de 2019 [ROJ: STSJ AND 19302/2019], 8 de julio de 2020 [ROJ: STSJ AND 9207/2020], 16 de septiembre de 2020 [ROJ: STSJ AND 14385/2020] y, más recientemente, las de 28 de abril de 2021 [ROJ: STSJ AND 5930/2021], 5 de mayo de 2021 [ROJ: STSJ AND 9045/2021], 2 de junio de 2021 [ROJ: STSJ AND 9072/2021], 23 de junio de 2021 [ROJ: STSJ AND 9127/2021] y 4 de octubre de 2021 [REC: 719/2021], entre otras.

En la referida de 21 de diciembre de 2016 [ROJ: STSJ AND 12358/2016], se dijo lo siguiente:

[...]

La jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de la que es exponente la reciente sentencia del Pleno de 26 de octubre de 2016 [ROJ: STS 4941/2016 ] ha analizado recientemente el tema de la cesión ilegal. y explicitado los diferentes criterios para su calificación, declarando ; Estatuto de los Trabajadores es más amplio que el de las cesiones fraudulentas o especulativas, pues lo que contempla el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es -como dice la 14 de septiembre de 2001- un supuesto de interposición en el contrato de trabajo y la interposición es un fenómeno complejo, en virtud del cual el empresario real, que incorpora la utilidad patrimonial del trabajo y ejerce efectivamente el poder de dirección, aparece sustituido en el contrato de trabajo por un empresario formal>; Estatuto de los Trabajadores es que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones que le corresponden, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real>.

Y aunque la cesión de fuerza de trabajo, que permite obtener lucro de la mano de obra sin que se integre en la actividad laboral, puede producirse tanto a través de la interposición como a través de la intermediación, termina señalando la citada sentencia que Estatuto de los Trabajadores describe cuatro conductas sancionables o, mejor, con consecuencias garantistas en beneficio del trabajador afectado: 1) que el objeto del contrato de servicios entre las empresas se limite a la mera puesta a disposición del trabajador de la cedente a la cesionaria; 2) que la cedente carezca de actividad u organización propia y estable; 3) que no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de la actividad; o 4) que no ejerza las funciones inherentes a la condición de empresario>.

En el supuesto objeto del presente recurso de suplicación, la Sala valora que nos encontramos ante un fenómeno interpositorio complejo ya que:

1.- La demandante ha sido contratada por Federación Almeriense de Asociaciones de Personas con Discapacidad, adjudicataria en el expediente NUM006 de la Agencia Pública Andaluza de Educación y Formación del servicio de apoyo específico en los centros docentes públicos de la provincia de Málaga de la Consejería de Educación, Cultura y Deporte -hecho probado quinto-, para prestar servicios en el Instituto de Educación Secundaria 'Santiago Ramón y Cajal', de Fuengirola, centro en el que lleva realizando las mismas funciones desde el 10 de septiembre de 2013 -hecho probado primero-.

2.- La Consejería de Educación, Ciencia y Deporte de la Junta de Andalucía es la titular del centro público docente en el que la demandante presta sus servicios, y, de acuerdo con el artículo 125.5 de la Ley 17/2007, de 10 de diciembre, de Educación de la Junta de Andalucía , debe dotar al mismo de los recursos humanos y materiales que posibiliten el ejercicio de su autonomía, debiendo tener en cuenta en la asignación de esos recursos las características del centro y del alumnado al que atiende.

3.- La Agencia Pública Andaluza de Educación y Formación -sucesora del Ente Público de Infraestructuras y Servicios Educativos, como consecuencia del cambio de denominación operado por la disposición adicional primera del Decreto-Ley 13/2014, de 21 de octubre, de la Consejería de Educación , Cultura y Deporte de la Junta de Andalucía- es una Entidad de Derecho Público de las previstas en el artículo 6.1 b) de la Ley 6/1983, de 19 de julio, General de la Hacienda Pública de la Comunidad Autónoma de Andalucía , adscrita a la Consejería que tiene atribuidas las competencias en materia de educación no universitaria, es decir, la Consejería de Educación, Cultura y Deporte, con personalidad jurídica y patrimonio propios, y plena capacidad jurídica y de obrar para el cumplimiento de sus fines, que son la gestión de las infraestructuras educativas y servicios complementarios de la enseñanza cuya competencia corresponda a Comunidad Autónoma. No consta que tenga en plantilla personal docente o cualificado para prestar servicios en los centros docentes públicos de Andalucía.

4.- El monitor de educación -hoy personal técnico de integración social, en virtud del cambio de denominación operado en esa categoría profesional, a partir de la publicación del Acuerdo de la Comisión Negociadora del VII Convenio Colectivo del personal al servicio de la administración de la Junta de Andalucía, por el que se introducen modificaciones en el sistema de clasificación profesional, aprobado mediante Resolución de 15 de enero de 2015 de la Dirección General de Relaciones Laborales de la Consejería de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo de la Junta de Andalucía, publicada en el Boletín Oficial de la Junta de Andalucía de 22 de enero de 2015- es un personal especializado en la atención al alumnado que presenta necesidades educativas especiales, es decir, aquel que requiera, por un periodo de su escolarización o a lo largo de toda ella, determinados apoyos y atenciones educativas específicas derivadas de discapacidad o trastornos graves de conducta ( artículo 73 de la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación ).

5.- En el mismo centro en que presta servicios la demandante, hay una trabajadora, personal laboral de la Consejería de Educación, Cultura y Deporte de la Junta de Andalucía, con la categoría profesional de personal experto en integración social, que realiza funciones similares a las de la demandante, teniendo asignada cada una de dichas trabajadoras un aula específica en la que se atiende a alumnos que presentan necesidades educativas especiales -hechos probados décimo segundo, en la redacción estimada en el precedente fundamento de derecho segundo de esta resolución, y décimo tercero-.

6.- La directora del centro docente público en que presta sus servicios la demandante supervisa sus tareas y controla su asistencia, remitiendo los correspondientes partes a la empresa que formalmente la tiene contratada y proporcionándole todo el material fungible que necesita para el desempeño de sus funciones -hechos probados décimo quinto, en la redacción estimada en el precedente fundamentos de derecho segundo de esta resolución y décimo sexto-.

7.- La demandante está incluida en el Programa 'Séneca', de la Consejería de Educación, Cultura y Deporte de la Junta de Andalucía, como monitora de educación especial -hecho probado décimo noveno-.

Pues bien, la Sala entiende, en base a los anteriores datos, que la demandante es objeto de cesión ilegal por parte de Federación Almeriense de Asociaciones de Personas con Discapacidad a Consejería de Educación, Cultura y Deporte de la Junta de Andalucía, y que esa cesión ilegal, en la que actúa de intermediaria la Agencia Pública Andaluza de Educación y Formación, no queda desvirtuada por el hecho de que esa Federación cuente con una coordinadora de monitores de centro que, en ocasiones, haya organizado cursos de formación y de prevención de riesgos o porque dicha Federación pudiera proporcionar personal para sustituir las situaciones de incapacidad temporal o ausencia de la demandante, tal y como se recoge en el hecho probado décimo séptimo de la sentencia recurrida.

Y que la finalidad de dicha cesión ilegal es evitar que su relación laboral se rija por el VI Convenio del personal laboral al servicio de la Administración de la Junta de Andalucía, mucho más favorable para la demandante, que el convenio colectivo que se le viene aplicando, XIV Convenio Colectivo General de Centros y Servicios de Atención a Personas con Discapacidad, publicado en el Boletín Oficial del Estado de 9 de octubre de 2012 -hecho probado vigésimo de la sentencia recurrida-, tanto en cuanto a su retribución como en cuanto a sus vacaciones anuales. De esa cesión ilegal se deriva, además, un perjuicio evidente para Servicio Público de Empleo Estatal, que por la dinámica de dicha cesión, viene obligado a abonar a la demandante prestaciones por desempleo más o menos durante los meses de julio y agosto de todos los años.

En ese mismo Instituto había venido prestando servicios la demandante desde el 10 de septiembre de 2013 -hecho probado primero-, por cuenta de Grupo Corporativo Famf S.L.U., en virtud de contrato de trabajo concertado en el ámbito de aplicación del expediente NUM007 concertado por ese grupo Corporativo con el Ente Andaluz de Infraestructuras y Servicios Educativos -hechos probados primero y cuarto-. Por ello, esa relación laboral debe considerarse indefinida, ya que los períodos durante los que no prestó servicios la demandante en el Instituto de Educación Secundaria 'Santiago Ramón y Cajal' coinciden con el período no lectivo en dicho Instituto. Así que, la Sala concluye que no fue ajustada a derecho la estimación en la sentencia recurrida de la excepción de falta de acción.

Con independencia de la categoría profesional que figura en las nóminas de la demandante, lo cierto y verdad es que las labores que desempeñaba -hecho probado décimo cuarto- son las correspondientes a la categoría de personal técnico de integración social, denominación actual de la categoría profesional de monitor de educación.

En el hecho probado quinto se afirma que la demandante había percibido en la nómina de mayo de 2015 un salario bruto, incluida prorrata de pagas extraordinarias, de 686,32 euros. Ahora bien, el salario se le abonaba de acuerdo con el XIV Convenio Colectivo General de Centros y Servicios de Atención a Personas con Discapacidad, publicado en el Boletín Oficial del Estado de 9 de octubre de 2012, y, al ser personal laboral de la Consejería de Educación, Cultura y Deporte de la Junta de Andalucía, debió haberle sido abonado de acuerdo con lo prevenido en el VI Convenio Colectivo del personal laboral al servicio de la administración de la Junta de Andalucía. Ese salario no consta en la sentencia recurrida, pero teniendo en cuenta que en el inciso final del hecho segundo de la demanda se fija ese salario en 961 euros mensuales, sin prorrata de pagas extraordinarias, tal y como se desprende del visionado de la grabación del acto de juicio oral incorporada a las actuaciones en formato CD, para el supuesto de estimación de la demanda, este es el salario del que se debe partir para calcular el salario regulador del despido. Así que, el salario diario con prorrata de pagas extraordinarias de la demandante debe ser el de 36,86 euros (96 x14/365).

Por tanto, si la demandante era trabajadora indefinida de la Consejería de Educación, Cultura y Deporte de la Junta de Andalucía, su cese el 23 de junio de 2015 debe ser considerado despido improcedente, con los efectos que para este supuesto se establecen en los artículos 56 del Estatuto de los Trabajadores y 110 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . En consecuencia, la indemnización correspondiente a ese despido improcedente, en caso de no readmisión, será de 2.230,03 euros.

En la medida en que no lo ha entendido así, la sentencia recurrida ha infringido el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores , lo que conduce, a la estimación del recurso de suplicación, a la revocación de la sentencia recurrida, y, en su lugar a la estimación de la demanda.

La Sala es consciente de que esta conclusión es distinta a la alcanzada en las sentencias de 22 de septiembre de 2016 , dictada en el Rollo de Suplicación 1003/2016, de 7 de octubre de 2016 , dictada en el Rollo de Suplicación 899/2016 , y de 23 de noviembre de 2016 , dictada en el Rollo de Suplicación 1636/2016 , pero, después de un estudio más minucioso de las circunstancias que concurren en las contrataciones llevadas a cabo por la Agencia Pública Andaluza de Educación y Formación, considera procedente rectificar el criterio establecido en las mismas.

[...]

OCTAVO.-En el presente supuesto, el relato de hechos probados conformado no ofrece diferencias sustanciales en la forma y en el modo en el que se ha llevado a cabo los servicios por la trabajadora demandante respecto del que fue analizado por la citada sentencia de 21 de diciembre de 2016 [ROJ: STSJ AND 12358/2016] y las posteriores, lo que conduce necesariamente a la desestimación del motivo de infracción del artículo 43 del ET.

NOVENO.-Con el mismo amparo en el artículo 193 c) de la LRJS, y de manera subsidiaria, la parte recurrente formaliza otro motivo de infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, en concreto, los artículos 16, 12.4 d), 26 y 29 ET, y 57 y siguientes del VI Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Administración de la Junta de Andalucía [en adelante CCOL], en relación con el artículo 14 de la Constitución española [en adelante, CE], argumentando esencialmente que los servicios se prestaban de manera discontinua, al no abarcar los meses de verano, como tampoco se realizaba una jornada completa, visto el horario que se recogía en los hechos declarados probados, citando en apoyo de tal argumentación las sentencias de esta Sala, de 17 de marzo de 2016 [ROJ: STSJ AND 3350/2016], 1 de julio de 2020 [ROJ: STSJ AND 9064/2020] y 30 de septiembre de 2020 [ROJ: STSJ AND 14211/2020].

La parte recurrida se opone y señala que esa cuestión ya había sido resuelta, en el sentido de considerar la relación como indefinida a tiempo completo, en las sentencias de esta Sala, de 8 de julio de 2020 [ROJ: STSJ AND 9207/2020] y 5 de mayo de 2021 [ROJ: STSJ AND 9045/2021].

DÉCIMO.-También esta Sala se ha pronunciado sobre esos dos extremos de la relación laboral, tanto el relativo a su duración como al tiempo de trabajo. Así, en la sentencia de 28 de abril de 2021 [ROJ: STSJ AND 5930/2021], con cita de otros precedentes, se decía que:

[...]la relación laboral debe considerarse indefinida, ya que los períodos durante los que no prestó servicios la demandante en el Instituto de Educación Secundaria 'Santiago Ramón y Cajal' coinciden con el período no lectivo en dicho Instituto', y por ende es llamada por cursos escolares con interrupción durante las vacaciones, y por ello debe considerarse a la actora personal laboral indefinido continuo a tiempo completo.

[...]

Y en la de 2 de junio de 2021 [ROJ: STSJ AND 9072/2021], al dar respuesta a una pretensión de reclamación de cantidad, se decía lo siguiente:

Por lo que se refiere a la retribución a la actora de las mensualidades devengadas durante los meses de agosto y septiembre de 2018 y 2019, esta Sala ya ha declarado en supuestos similares al de autos que en el cálculo de las diferencias salariales a abonar a la actora deben incluirse las correspondientes a estos meses de verano en los que la actora no prestó efectivamente servicios por encontrarse cerrado por vacaciones el centro escolar en que venía trabajando, ya que si la demandante no hubiera sido objeto de la cesión ilegal declarada en esta resolución y hubiese sido personal indefinido de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía habría percibido la retribuciones correspondientes a esos meses de verano en que el centro escolar ha permanecido cerrado, pues si partimos de la base de que el empresario real es la Consejería de Educación y la misma retribuye a sus trabajadores todos los meses del año, incluidos los meses veraniegos en que los centros escolares permanecen cerrados por vacaciones, hemos de concluir que dichos meses también debe ser abonados a la actora, la cual, como consecuencia de la cesión ilegal declarada, ha optado por mantener la relación laboral con la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía con los mismos derechos y obligaciones que el personal laboral de dicho organismo.

En cuanto a si la actora debe ser retribuida conforme a una jornada de 35 horas semanales o conforme a una jornada de 25 horas semanales, dicha cuestión también ha sido resuelta por las indicadas sentencias de esta Sala, las cuales han declarado que en estos supuestos de cesión ilegal se tiene derecho al cobro del 100% de las diferencias salariales, sin que tenga trascendencia alguna el hecho de que la jornada de la actora no coincidiese de una manera mimética con la del personal técnico de integración Social de la Consejería de Educación, pues la no coincidencia exacta de la jornada de trabajo tenía por objeto encubrir la cesión ilegal, por lo que si la actora ha optado por integrarse como personal laboral de la Junta de Andalucía se le debe retribuir conforme a la jornada laboral que tenía dicho personal y no conforme a la jornada laboral inferior que tenía en la empresa cedente.

UNDÉCIMO.-En consecuencia con todo lo razonado en los fundamentos anteriores, el recurso debe ser desestimado, con los efectos previstos en los artículos 201 y siguientes de la LRJS, incluida la condena en costas conforme al artículo 235.1 de dicha norma, que se precisarán en el fallo de esta sentencia.

Fallo

I.-Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por la CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN Y CIENCIA DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, y se confirma la sentencia del Juzgado de lo Social número 4 de Málaga, de 26 de marzo de 2021, dictada en el proceso número 116/2020.

II.-Se impone a la CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA el pago de las costas del recurso, que comprenderán los honorarios del graduado social don José Luis Gómez Sicilia, sin que dichos honorarios puedan superar la cantidad de mil doscientos euros (1.200,00 €).

III.-Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Si la parte recurrente hubiera sido condenada en la sentencia, y tuviere el propósito de recurrir, deberá consignar la cantidad objeto de condena, bien mediante ingreso en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número 2928 0000 66 1204 21, bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274, el cuyo caso habrá de hacer constar en el campo reservado a 'Observaciones', el número 2928 0000 66 1204 21.

Así mismo, habrá de consignar como depósito seiscientos euros (600,00 €) en la cuenta indicada anteriormente.

El cumplimiento de los anteriores requisitos de consignación, aseguramiento y constitución de depósito habrá de justificarse en el momento de la preparación del recurso.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social o del importe de la prestación, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por este Tribunal.

En el caso de que la parte recurrente fuese entidad gestora y hubiese sido condenada al abono de prestaciones que no sean de pago único o respecto a periodos ya agotados, deberá presentar certificación acreditativa de que comienza el abono de tal prestación y de que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, hasta el límite de su responsabilidad.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen por razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.