Sentencia SOCIAL Nº 1955/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3237/2016 de 13 de Julio de 2017

Encabezamiento

1 Rec. C/ Sent. núm. 3237/2016
Recursos de Suplicación - 003237/2016
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. FRANCISCO JAVIER LLUCH CORELL
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. INMACULADA LINARES BOSCH
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. ANA SANCHO ARANZASTI
En València, a trece de julio de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 1955/2017
En el Recursos de Suplicación - 003237/2016, interpuesto contra la sentencia de fecha 6-07-17, dictada
por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 5 DE ALICANTE , en los autos 000677/2015, seguidos sobre cantidad,
a instancia de Ruperto y Jesús Manuel , asistidos por el Letrado D. Jesús Santos Cerdán y representados
por la Procuradora Dª Rosa Mª Correcher Pardo contra FONDO DE GARANTIA SALARIAL, y en los que es
recurrente la parte actora, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. INMACULADA LINARES
BOSCH.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO:Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por Ruperto Y Jesús Manuel frente al FOGASA, debo ABSOLVER Y ABSUELVO a la parte demandada de los pedimentos deducidos en su contra.'

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO: En acta de conciliación por despido y cantidad celebrado ante el SMAC con fecha 26-1-2015 entre Ruperto , con NIF nº NUM000 y Jesús Manuel con NIF nº NUM001 y Gramuca, SL y Darío , se llega a una avenencia reconociéndose la improcedencia de los despidos de 30-11-2014 con extinción de la relación laboral, pactando un abono por indemnización al Sr. Ruperto de la cantidad de 5.960,28 euros y al Sr. Jesús Manuel de la cantidad de 37.569,60 euros, y por otro lado la cantidad por salarios de 3.130,74 euros para el Sr. Jesús Manuel y la de 2.807,25 euros para el Sr. Ruperto .

SEGUNDO: Asimismo en autos nº 19/2013 del juzgado de lo mercantil nº 3 de Alicante del concurso de Gramuca SL, se emitió con fecha 27-1-2015 certificado del administrador concursal Sr. Darío en el que se reconocían un crédito a favor del Sr. Ruperto frente a la mercantil por importe de 8.767,53 euros desglosado en 5960,28 euros indemnización + 2.807,25 euros salarios y otro de igual fecha a favor del Sr. Jesús Manuel por importe de 40.700,34 euros desglosado en 37.569,60 euros + 3.130,74 euros.

TERCERO. Presentado escrito al FOGASA en solicitud de abono de sendas prestaciones con fecha 20-2-2015, sello registro Entrada, se dictan Resoluciones de 5-5-2015 por las que se reconocen al Sr. Ruperto 2.807,25 euros por salarios y al Sr. Jesús Manuel la cantidad de 3.047,39 euros son por salarios considerando que el titulo ejecutivo aportado es una acta de conciliación ante un órgano administrativo que no se incardina en el Art. 33 ET .'

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte actora, habiéndose impugnado por la demandada. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de suplicación por la representación letrada de los demandantes frente a la sentencia que desestima su demanda, instada contra la Resolución del Fondo de Garantía Salarial que estimo en parte su solicitud, desestimando la prestación en concepto de indemnización por despido.

1. El primer motivo del recurso se redacta al ampro del art. 193-c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , solicitando que al hecho probado primero se le adicione el siguiente texto, 'Gramuca SL fue declarada en situación de concurso abreviado necesario de acreedores en virtud de Auto de fecha 11 de marzo de 2013 dictado por el Juzgado de lo Mercantil núm. 3 de Alicante con sede en Elche en el procedimiento 19/2013, nombrándose como Administrador Concursal del mismo a D. Darío , tal y como consta publicado en el BOE de 6 de abril de 2013', , en base al folio 29-documento 1 del ramo de la prueba del actor.

Se admite la adición pues así consta en Edicto del Secretario Judicial de 20-3-13 publicado en el BOE de 6-4-13.

2. Asimismo, interesa que se adicione al hecho probado tercero el siguiente texto, 'Al Sr. Ruperto le fue notificada su Resolución en fecha 11-6-2015 y al Sr. Jesús Manuel le fue notificada su Resolución en fecha 9-6-2015', en base a los folios 43 y 45.

La adición no puede admitirse pues el recurrente se apoya en la mera anotación a bolígrafo de una fecha en la copia de la resolución, lo que carece de virtualidad revisora.

3. En el escrito de impugnación el Fondo de Garantía Salarial, interesa la revisión del hecho probado tercero, procediendo entrar a su examen conforme a lo dispuesto en el art. 197.1 de la LRJS . Propone el impugnante que el indicado hecho probado quede redactado del siguiente modo, 'Presentado escrito para el FOGASA en solicitud de abono de sendas prestaciones con fecha 20-2-2015 en la oficina PROP de Elche, sello registro de entrada, el mismo tuvo su entrada en el registro de la unidad competente para su resolución el 25-2-2015, sello registro de entrada...', en base al expediente administrativo.

Se accede a la revisión por así constar en los folio 66 a 79 del expediente administrativo.



SEGUNDO.- 1. El segundo motivo se redacta al amparo del art. 193-c) LRJS . En primer lugar, denuncian los recurrentes la infracción del art. 33.1 y 33.3 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con los artículos 16 y 25 del RD 505/1985 , y los artículos 9 , 24 y 120 de la Constitución , invocando 'iura novil curia'. Sostiene el recurrente que los créditos de los trabajadores están incluidos en la lista de acreedores con reconocimiento de deudas contra la masa, así consta en las certificaciones que reconoce como créditos las indemnizaciones por despido, y dicha certificación del administrador concursal es el titulo habilitante, sin que a ello obste la conciliación administrativa.

Tal como se declara probado en la sentencia, en acta de conciliación por despido y cantidad celebrado ante el SMAC el 26-1-15 entre los actores, Gramuca SL y Darío , se llega a una avenencia reconociéndose la improcedencia de los despidos de 30-11-2014 con extinción de la relación laboral, pactando un abono por indemnización al Sr. Ruperto de 5.960,28€ y al Sr. Jesús Manuel de 37.569,60€, así como otras cantidades por salarios. En fecha 27- 1-2015 D. Darío , como administrador concursal de Gramuca SL, certifica que 'a los efectos del articulo 96.5 de la meritada Ley Concursal , al igual que de las ulteriores consideraciones referentes al cálculo de los créditos concursales y contra la masa, D. Ruperto ostenta un crédito a su favor y contra la mercantil Gramuca SL por importe de 8.767,53€ en concepto de indemnización por despido y de los salarios pendientes (5.960,28€ correspondientes a un salario día de 41,90 por 45 días por año trabajado hasta la reforma, y 33 días desde entonces, y la cantidad de 2807,25€ correspondientes a salarios del mes de noviembre y vacaciones no disfrutadas)'. En fecha 27-1-2015 D. Darío , como administrador concursal de Gramuca SL, certifica que 'a los efectos del articulo 96.5 de la meritada Ley Concursal , al igual que de las ulteriores consideraciones referentes al cálculo de los créditos concursales y contra la masa, D. Jesús Manuel ostenta un crédito a su favor y contra la mercantil Gramuca SL por importe de 40.700,34€ en concepto de indemnización por despido y de los salarios pendientes (37.569,60€ correspondientes a un salario día de 52,18 por 45 días por año trabajado hasta la reforma, y 33 días desde entonces, con un máximo de 24 mensualidades, y la cantidad de 3.130,74€ correspondientes a salarios del mes de noviembre y vacaciones no disfrutadas)'.

De lo que debe concluirse que en el titulo en base al cual se reconoce la deuda reclamada al Fogasa, no consta que los actores por la indemnización aquí reclamada estén incluidos en la lista de acreedores ni que dicha indemnización este reconocida como deudas 'de la masa', conforme al art. 33 del ET , y el acuerdo de avenencia adoptado en el SMAC reconociendo la indemnización no es titulo frente al Fogasa, por lo que el motivo no puede prosperar. Así, en sentencia firme de esta Sala de 8-4-14, rec. 65/14 , se dice, '...aunque se admitiese que la conciliación producida no lo fue como despido improcedente sino como reclamación de cantidad por el despido por causas objetivas, ello no desvirtúa que la cantidad reclamada deriva de la indemnización correspondiente a tal despido y por lo tanto no se trata de un concepto salarial. Y como en el presente supuesto se trata de una conciliación ante el SMAC, y no es conciliación judicial, ni deriva de sentencia, auto o resolución administrativa, que es lo admitido por la norma, no es posible acceder a lo pretendido, por vedarlo con rotundidad el artículo 33.2 del E.T . Sin que el reconocimiento por la Administración concursal de la existencia del crédito contraído por la empresa con los actores en conciliación por los conceptos de indemnización, etc., que no habían sido pagados manifestando que los respectivos importes serian objeto de inclusión en la masa pasiva del concurso, como efectivamente así se hizo ulteriormente (hecho probado undécimo), suponga sin más que el FOGASA deba abonar el importe reclamado en el presente procedimiento conforme al artículo 33.2 del E. T ., ya que atendida la voluntad del Legislador de evitar el fraude por connivencia de las partes fuera del control judicial o administrativo, se excluyó del precepto la conciliación ante el SMAC, sin que la inclusión en la masa pasiva del concurso de la deuda, sin más, permita considerar que se ha producido un control judicial, ni es titulo bastante para aplicar el art. 33.2 del E.T .' 2. En segundo lugar, denuncia el recurrente la infracción por la sentencia de lo dispuesto en art. 28.6 y 28.7 del RD 505/1985 , art. 42 , 43 , 58.2 y 62 de la LRJPAC , art. 33.1 del ET , art. 9 , 24 y 120 de la Constitución , invocando 'iura novit curia'. Sostiene el recurrente que transcurrió más de tres meses desde las solicitudes de prestación, y las resoluciones y notificaciones, con cita de STS de 16-3-15 , que es aplicable el silencio administrativo positivo, reproduciendo parte de la sentencia de 16-3-16, rec. 140/16, del TSJ de Castilla y León de Burgos.

El Tribunal Supremo en Sentencia de 20-4-2017, rec. 701/16 , señala, '«El objetivo de la Ley no es dar carácter positivo a la inactividad de la Administración cuando los particulares se dirijan a ella. El carácter positivo de la inactividad de la Administración es la garantía que se establece cuando no se cumple el verdadero objetivo de la Ley, que es que los ciudadanos obtengan respuesta expresa de la Administración y, sobre todo, que la obtengan en el plazo establecido. El silencio administrativo, positivo o negativo, no debe ser un instituto jurídico normal, sino la garantía que impida que los derechos de los particulares se vacíen de contenido cuando su Administración no atiende eficazmente y con la celeridad debida las funciones para las que se ha organizado». En esos idénticos términos se pronuncia la STC 52/2014, de 10 de abril , confirmando que en la norma legal que se aplica el juego del silencio no está en conexión directa con la legitimidad de la solicitud del interesado, sino que aparece como la consecuencia directa del incumplimiento de la obligación legal de la Administración pública de resolver expresamente dentro del plazo máximo fijado a tal fin.

CUARTO.- 1.- Esa misma regulación se contiene en la actualidad en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas ( LPAC) en cuyo artículo 24 Silencio administrativo en procedimientos iniciados a solicitud del interesado y en el que se señala que en los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa, legitima al interesado o interesados para entenderla estimada por silencio administrativo, excepto en los supuestos en los que una norma con rango de ley o una norma de Derecho de la Unión Europea o de Derecho internacional aplicable en España establezcan lo contrario; añadiendo que la estimación por silencio administrativo tiene a todos los efectos la consideración de acto administrativo finalizador del procedimiento, mientras que la desestimación por silencio administrativo tiene los solos efectos de permitir a los interesados la interposición del recurso administrativo o contencioso- administrativo que resulte procedente. En los casos de estimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo. Añade el precepto que los actos administrativos producidos por silencio administrativo se podrán hacer valer tanto ante la Administración como ante cualquier persona física o jurídica, pública o privada. Los mismos producen efectos desde el vencimiento del plazo máximo en el que debe dictarse y notificarse la resolución expresa sin que la misma se haya expedido, y su existencia puede ser acreditada por cualquier medio de prueba admitido en Derecho, incluido el certificado acreditativo del silencio producido.

Este certificado se expedirá de oficio por el órgano competente para resolver en el plazo de quince días desde que expire el plazo máximo para resolver el procedimiento. Sin perjuicio de lo anterior, el interesado podrá pedirlo en cualquier momento, computándose el plazo indicado anteriormente desde el día siguiente a aquél en que la petición tuviese entrada en el registro electrónico de la Administración u Organismo competente para resolver.2.- Esta doctrina no significa que la Sala entienda que, como regla general, pueden obtenerse prestaciones del FOGASA superiores o no previstas en el normativa vigente en cada momento. Antes al contrario: resulta evidente el carácter imperativo del artículo 33 ET . Ocurre, sin embargo, que el citado organismo esta obligado a resolver en el plazo previsto en su propia norma de funcionamiento (Real Decreto 505/1985). Si no lo hace, es la propia ley (LRJPAC) la que establece que la solicitud del interesado ha sido estimada por silencio administrativo -resolución tácita equiparada legalmente a resolución expresa- y es la propia ley la que prevé que, posteriormente, tal resolución presunta no puede dejarse sin efecto por la propia Administración al establecer que 'en los casos de estimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo'. Con ello no queremos decir que el derecho así reconocido no pueda, posteriormente, ser dejado sin efecto; pero, para ello, la propia ley ha previsto que tal operación únicamente puede efectuarse a través de los procedimientos revisorios previstos en las normas legales. El FOGASA, con fundamento en el entonces vigente artículo 62.1.f) LRJPAC (en la actualidad : artículo 47.1 f) LPAC ): «serán nulos de pleno derecho:... los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición», podrá iniciar el correspondiente procedimiento de revisión del acto presunto a través, en este caso, del artículo 146 LRJS en el que, además de las medidas cautelares que estime oportuno, deberá solicitar la nulidad del referido acto presunto'.

En el presente supuesto, consta en el hecho probado tercero, con la revisión admitida, que la solicitud al Fogasa se presentó en el PROP el 20-2-2015, con sello de entrada en el Fogasa el 25-2-15, y que las dos Resoluciones aquí impugnadas se dictaron el 5-5-2015. De lo que se deduce que el Fogasa resolvió dentro del plazo de tres meses, por lo que no es aplicable el invocado silencio administrativo positivo. En cuanto a la notificación de dichas resoluciones, alegan los actores que les fueron notificadas: el 9-6-2015 al Sr. Jesús Manuel y en 11-6-2015 al Sr. Ruperto , indicando la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia que, 'caso que abarcáramos la notificación a los interesados, el lapso de tiempo transcurrido es insignificante pues lo que se castiga en la STS es la apatía palmaria por flagrante de la Admón en resolver...'. Pues bien, dado que no consta en el relato fáctico, ni ha prosperado la revisión postulada en tal sentido, respecto a cuál fue la fecha de notificación de las resoluciones, -alegando en Fogasa en su impugnación que la prestación reconocida en la resolución impugnada por los salarios se abonó el 21-5-15 (folios 62 y 62)-, y siendo que los recurso de suplicación combaten el pronunciamiento del fallo de las sentencias pero no su fundamentación jurídica, el motivo debe ser desestimado.



TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235 LRJS , en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Ruperto , Jesús Manuel , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. 5 de los de Alicante, de fecha 6-julio-2016 ; y, en consecuencia, confirmamos la resolución recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 3237 16. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - En València, a trece de julio de dos mil diecisiete.