Sentencia Social Nº 1956/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1660/2014 de 09 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

1 Recurso c/s nº 1660/14

RECURSO SUPLICACION - 001660/2014

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Francisco Javier Lluch Corell

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ramón Gallo Llanos

En Valencia, a nueve de septiembre de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1956/2014

En el RECURSO SUPLICACION - 001660/2014, interpuesto contra la sentencia de fecha 11 de febrero de 2014, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 4 DE CASTELLON , en los autos 000920/2013, seguidos sobre despido, a instancia de Dª. Marí Juana , asistida por el Letrado D. Pablo Bagan Terren contra FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS SA, asistidos por el Letrado D. Carlos Sánchez Tarazaga Marcelino y en los que es recurrente Dª. Marí Juana , habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. Dº./Dª. Francisco Javier Lluch Corell.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Desestimando la demanda presentada por el Sindicato CC.OO.-P.V., representado por el letrado D. Pablo Bagán Terrén, actuando en nombre e interés de su afiliada Dª Marí Juana contra la empresa FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.A, declaro procedente el despido objeto del enjuiciamiento, de fecha 25.7.2013, convalidando la extinción del contrato de trabajo que con aquél se produjo, sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: PRIMERO.-La trabajadora en cuyo nombre e interés se formula la demanda, Dª Marí Juana , con D.N.I. nº NUM000 , ha venido prestando servicios laborales para la empresa demandada FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.A., C.I.F nºA28037224, con antigüedad de 18.6.2001, categoría profesional de limpiadora y salario diario de 26,44 euros, con inclusión del prorrateo de pagas extras. Desde el día 2.4.2013 la demandante efectúa su trabajo en el C.P. Luis Revest, con el siguiente horario: de lunes a viernes de 6:00 h a 10:00 h y en el C.P. Sanchis Yago, con el siguiente horario: De lunes a viernes de 10:00 h a 12:00 h. SEGUNDO.-Mediante escrito de fecha 25.7.2013, la empresa notificó a la actora su despido disciplinario, por los hechos que se contienen en la misma, y obrando unido a la demanda, se tiene aquí por reproducido dada su extensión. TERCERO.-Los hechos contenidos en la carta de despido constan acreditados. En síntesis, la demandante no efectúa sus tareas de forma adecuada, no limpia correctamente los patios que tiene asignados, no limpia correctamente el suelo, quedando restos de suciedad, cristales, hojas etc., sin recoger, y en ocasiones hasta las profesoras han tenido que quitar el polvo de las aulas de infantil porque está sin limpiar, lo que ha motivado muchas quejas por parte de la dirección del colegio, de la celadora e incluso de los profesores. La empresa demandada ha cambiado de centro de trabajo a la demandante en varias ocasiones, motivado por las quejas recibidas de la dirección del centro en relación con el desempeño de su trabajo.CUARTO.-La empresa Fomento de Construcciones y Contratas S.A., sucedió a la UTE COLEGIOS PUBLICOS DE CASTELLON, subrogándose en los contratos de trabajo de las trabajadores de aquélla. En reunión de afiliados de CC.OO. de fecha 24.10.2002 se renovó la sección sindical de CC.OO. de la empresa UTE CASTECOL, siendo elegido delegado de la sección sindical Paula , notificando dicha circunstancia a la empresa el 12.11.2002. En la actualidad, la Sra. Paula es además Presidenta del Comité de Empresa. QUINTO.-En fecha 24.7.2013 la empresa informó a Paula , Presidenta del Comité de empresa '..que se va a incoar expediente sancionador por la comisión de falta disciplinaria de carácter grave y muy grave a la trabajadora Marí Juana , con la imposición de sanción de Despido con efectos del día 25.7.2013..' dando copia de la carta de sanción. SEXTO.-La demandante ha sido sancionada por la empresa las siguientes ocasiones: -Comunicación escrita de 22.6.2012: suspensión de empleo y sueldo por tres días por limpieza deficiente en el centro escolar Isidoro Andrés de Castellón y abandono del puesto de trabajo los días 6 y 13 de dicho mes. -Comunicación escrita de 13.2.2013: amonestación por escrito, por limpieza deficiente en el centro de Formación de personas adultas Pascual Tirado. -Comunicación escrita de 9.4.2013: suspensión de empleo y sueldo por tres días por falta de limpieza en el centro de adultos Pascual Tirado. SEPTIMO.- La demandante no ostenta, ni ha ostentado en el año anterior al despido, la condición de Delegado de Personal, miembro del Comité de Empresa o Delegado Sindical. OCTAVO.- Con fecha 22.8.2013 se presentó papeleta de conciliación ante el servicio administrativo competente, celebrándose el acto conciliatorio el día 5.9.2013, terminando con el resultado de 'sin avenencia'. El día 9.9.2013 se presentó demanda en el Decanato de los Juzgados de Castellón, que fue repartida a este Juzgado de lo Social.

TERCERO.-Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Dª. Marí Juana , habiendo sido impugnada por la parte demandada FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS SA. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-1. Se recurre por el letrado designado por el sindicato Comisiones Obreras del País Valenciano (CCOO), que actúa en este proceso en nombre e interés de la trabajadora afiliada Dña. Marí Juana , la sentencia de instancia que desestimó su demanda en la que se impugnaba el despido disciplinario de que había sido objeto con efectos del día 25 de julio de 2013, declarando su procedencia.

2. El recurso se fundamenta en dos motivos redactados al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), si bien el segundo se formula con carácter subsidiario para el caso de que no se estime el primero de ellos. Así pues, la recurrente acepta el relato de hechos probados que contiene la sentencia de instancia y solo discrepa de la conclusión jurídica que se plasma en el fallo que desestima su pretensión.

3. El recurso ha sido impugnado por el letrado designado por la empresa demandada Fomento de Construcciones y Contratas. En el escrito de impugnación, a diferencia del recurso, sí que se solicita la revisión de uno de los hechos probados de la sentencia, el séptimo, para que se añada a él lo siguiente: 'Asimismo no ha comunicado fehacientemente a la empresa su condición de afiliada al sindicato CC.OO, y además no se produce descuento alguno en la nómina de la cuota sindical.' Se formula esta petición revisora al amparo del artículo 211.2 de la LRJS , aunque sin duda se trata de un mero error de cita que carece de trascendencia práctica, pues el precepto procesal aplicable al recurso de suplicación es el 197 de la ley procesal y no el citado por el impugnante que establece una previsión semejante pero para el recurso de casación.

4. Sin perjuicio de lo expuesto, la petición revisora se rechaza porque carece de relevancia para resolver el recurso, toda vez que el texto que se pretende introducir aparece recogido en el fundamento de derecho tercero de la sentencia recurrida con valor de hecho probado. Pero es que además, en la comunicación que la empresa dirigió a la Presienta del Comité de empresa el día antes del despido de la demandante, se decía expresamente que se hacía 'en cumplimiento de lo establecido en el Art. 64.1.7º de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , Art. 10.3.3.3 -sic- de la LOLS y Art. 49 del Convenio Colectivo Sectorial ', y en estos dos últimos artículos se regula, precisamente, la audiencia previa que debe darse a los delegados sindicales cuando el trabajador al que se pretende sancionar esté afiliado a un sindicato. Por tanto, es obvio, y así se reconoce por la sentencia de instancia, que la empresa conocía la afiliación de la Sra. Marí Juana al sindicato CC.OO, lo que hace todavía más irrelevante la modificación fáctica que se pretende introducir.

SEGUNDO.-1. Resuelta la cuestión fáctica planteada en el escrito de impugnación, procede entrar en el examen del primer motivo del recurso. Se denuncia en él la infracción por la sentencia de instancia de la doctrina jurisprudencial expresada en la STS de 12 de julio de 2006 (rcud.2276/2005 ) que en un supuesto muy semejante al que ahora es objeto de enjuiciamiento, entendió que el establecimiento de un breve plazo de una audiencia a los delegados sindicales no cumple con la finalidad institucional perseguida por el artículos 10.3.3 de la LOLS , que no es la mera ' notificación de un acuerdo empresa pendiente de ejecución, sino la comunicación de un proyecto de sanción o despido en cuya decisión en firme puede influir la información proporcionada por el delegado sindical al empresario sobre determinados aspectos o particularidades de la conducta y de la situación del trabajador afectado.'

2. La empresa impugnante del recurso se opone a este motivo por entender que se trata de una cuestión nueva que no fue planteada en la demanda ni discutida en el juicio y que, consiguientemente, no se puede introducir en el recurso.

3. Es cierto que de acuerdo con una reiterada doctrina jurisprudencial, en un recurso extraordinario como la casación o la suplicación no pueden plantearse cuestiones no debatidas con anterioridad. El fundamento de esta prohibición se ha situado por el Tribunal Supremo 'en el principio dispositivo o de justicia rogada que rige el proceso judicial español (...) pues si, en virtud de tal principio, el Juez y Tribunal sólo puede conocer de las pretensiones y cuestiones que las partes hayan planteado en el proceso, esta regla se ha de aplicar desde los momentos iniciales del mismo, en los que tales pretensiones y cuestiones han de quedar ya configuradas y delimitadas, sin posibilidad de modificarlas sustancialmente ni de añadir ninguna otra cuestión distinta. Por tanto, fuera de esos momentos iniciales en donde ha de quedar delimitado el objeto del proceso, tanto en la que atañe a la pretensión del demandante, como a la 'contraprestación' o 'resistencia' del demandado, no es posible suscitar nuevos problemas o cuestiones; lo que pone en evidencia que estas nuevas cuestiones no se pueden alegar válidamente por vez primera en vía de recurso' ( STS de 4 de octubre de 2007 -rcud. 5405/2005 -).

4. Ahora bien, siendo ello así, es evidente, a juicio de este tribunal, que en el supuesto que ahora se enjuicia no se ha infringido la prohibición de introducir cuestiones nuevas. En efecto, basta una sencilla lectura de la demanda, concretamente del apartado II, fundamento tercero, para comprobar que ya en ese momento inicial se planteó como motivo de improcedencia del despido que 'la dirección empresarial no dio audiencia previa a los delegados sindicales de la sección sindical correspondiente al Sindicato Comisiones Obreras, al cual se encuentra afiliada la trabajadora, lo cual le consta a la empresa'. Cuestión sobre la que se pronunció la sentencia de instancia al señalar que 'dadas las circunstancias concurrentes, debe entenderse que la comunicación empresarial en las circunstancias expuestas ha de reputarse válida...' De modo que lo que se denuncia en este primer motivo del recurso, como ya hemos dicho, no es otra cosa que el incumplimiento empresarial de la exigencia impuesta por los artículos 10.3.3 de la LOLS y 49 del convenio colectivo de aplicación, pues a juicio de la recurrente, la comunicación que se cursó a la Presidenta del Comité de empresa no colma los requisitos exigidos por la jurisprudencia.

TERCERO.-1. Procede, por tanto, resolver el debate planteado y decidir si en el presente supuesto la empresa cumplió con la obligación de dar audiencia a la sección sindical del CC.OO de la sanción que pretendía imponer a la Sra. Marí Juana .

2. Recordemos que las normas aplicables al supuesto litigioso son las siguientes: a) el artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores (ET ), que dispone en su apartado 1 que ' Si el trabajador estuviera afiliado a un sindicato y al empresario le constare, deberá dar audiencia previa a los delegados sindicales de la sección sindical correspondiente a dicho sindicato', estableciendo el mismo artículo, en su apartado 4 que: ' El despido se considerará procedente cuando quede acreditado el incumplimiento alegado por la empresa en su escrito de comunicación. Será improcedente en caso contrario o cuando en su forma no se ajustara a lo establecido en el apartado 1 de este artículo'. b) El artículo 10.3.3º de la LOLS que dispone que los delegados sindicales deben ' ser oídos por la empresa previamente a la adopción de medidas de carácter colectivo que afecten a los trabajadores en general, y a los afiliados a su sindicato, en particular, y especialmente en los despidos y sanciones de estos últimos'. c) El artículo 49, b) del convenio sectorial de Limpieza de Edificios y Locales (BOE de 23 de mayo de 2013) que establece en caso de sanciones graves o muy graves ' cuando se trata de trabajadores/as afiliados/as a un sindicato será preceptiva la audiencia previa a los/las delegados/as sindicales, si los hubiere'. d) Finalmente, el art. 108.1 de la LRJS dice que el juez calificará el despido como improcedente en el supuesto de que se hubieren incumplido los requisitos de forma establecidos en el art. 55.1 del ET .

3. Por su parte la jurisprudencia ha interpretado el alcance de este requisito de manera muy estricta señalando que la función institucional del trámite preceptivo de audiencia a los delegados sindicales del despido o sanción de un trabajador sindicado no es la notificación de un acuerdo empresarial meramente pendiente de ejecución, sino la comunicación de un proyecto de sanción o despido en cuya decisión en firme puede influir la información proporcionada por el delegado sindical al empresario sobre determinados aspectos o particularidades de la conducta y de la situación del trabajador afectado. Incluso el Tribunal Supremo en sentencia de 7 de junio de 2005 y en la de 12 de julio de 2006 , con cita de otras precedentes, tales como las de 16 de octubre de 2001 , 6 de marzo de 2001 y 31 de enero de 2001 , ha entendido que la finalidad del trámite previo de audiencia al despido del trabajador afiliado no se cumple si los hechos se ponen en conocimiento del delegado sindical el día precedente al despido, pues con tan breve y corto plazo es previsible que no pueda realizar una real defensa preventiva de los intereses del trabajador afiliado para poder dar lugar a un posible cambio en la decisión tomada por parte empresarial.

4. Pues bien, a la vista de lo expuesto el recurso debe ser estimado, pues no solo la comunicación a la Presidenta del Comité de empresa se produjo el día anterior a la efectividad del despido, lo que ha sido desautorizado por la jurisprudencia expuesta, sino que su contenido no es el propio de una audiencia, sino de una mera comunicación de la decisión adoptada. En efecto, en ella no se concede a la Presidenta del Comité de empresa ningún plazo de alegaciones, sino que simplemente se le informa 'que se va a incoar expte. sancionador por la comisión de falta disciplinaria de carácter grave y muy grave'. Expediente que, por cierto, no consta que se llegase a incoar pues, como hemos dicho, el despido se produjo al día siguiente sin ningún otro trámite adicional. Así pues, procede estimar el recurso y declarar la improcedencia del despido con las consecuencias previstas en el artículo 56.1 del ET , que se expresan en la parte dispositiva de la presente resolución.

CUARTO.-No procede imponer condena en costas ( art. 235.1 LRJS )

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de DOÑA Marí Juana contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. 4 de los de Castellón de fecha 11 de febrero de 2014 en virtud de demanda presentada a su instancia contra la empresa FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A.; y, en consecuencia, declaramos la improcedencia del despido de fecha 25 de julio de 2014 y condenamos a la empresa demandada a que, a su opción, que habrá de ejercitar en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente resolución, le readmita en las mismas condiciones laborales anteriores con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido en la cuantía diaria de 26,44 euros, o le indemnice en la cantidad de 14.026,42 euros.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 1660 14. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.