Sentencia SOCIAL Nº 1956/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2039/2017 de 21 de Junio de 2018

Encabezamiento

Recurso nº 2039/17-J- Sentencia nº 1956 /18
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Iltmos. Sres.
DON LUIS LOZANO MORENO
DON FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ
DOÑA MARÍA DEL CARMEN PÉREZ SIBÓN
En Sevilla, a veintiuno de junio de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM. 1956 /18
En los recursos de suplicación interpuestos por Instalaciones Inabensa S.A. y por D. Jacinto contra
la sentencia del Juzgado de lo Social número Tres de los de Sevilla dictada en los autos nº 195/16; ha sido
Ponente el Iltmo. Sr. Don LUIS LOZANO MORENO, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Jacinto contra Instalaciones Inabensa S.A., con intervención del Fondo de Garantía Salarial, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día doce de agosto de 2016 por el Juzgado de referencia, en la que se estimó la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:
PRIMERO.- El demandante , D. Jacinto comenzó a prestar sus servicios retribuidos el 14/05/2012 para la demandada INSTALACIONES INABENSA SA, con la categoría de Técnico de Oficina Técnica que ha sido desarrollándose a través de diversos contratos, primer contrato de fecha 14/5/2012 hasta 31/3/2013, posteriormente contrato de prácticas de fecha 3/4/2013 hasta el 2/4/2014, con la categoría de técnico de compras prorrogándose en fecha 3/4/2014 hasta el 2/4/2015. El 3/4/2015 suscribe el actor contrato Eventual con la categoría de técnico oficina técnica hasta el 2/10/15 prorrogándose el 3/10/15 hasta el 2/4/16, produciéndose la rescisión de este último contrato el 4/1/16 por comunicación por escrito de la demandada, con entrega del finiquito liquidación de salarios y la indemnización correspondiente de 7 69,87 euros. El actor tiene un salario día a efectos de despido de 81,78 euros

SEGUNDO.- El demandante no es ni ha sido representante legal de los trabajadores durante el año anterior al despido.



TERCERO.- Se presentó papeleta de conciliación el día 18/11/16, que se celebró el día 9/2/16 con el resultado de SIN AVENIENCIA, presentándose la correspondiente demanda.



TERCERO.- Tanto la empresa demandada como el trabajador demandante recurrieron en suplicación contra tal sentencia, siendo impugnado cada recurso por la parte contraria.

Fundamentos

PRIMERO.- El trabajador actor presentó demanda en la que solicitaba que se declarara la improcedencia de su despido, dictándose sentencia que estimó tal pretensión, aceptando la antigüedad postulada en la demanda pero no el salario a efectos de despido.

Recurren esa sentencia tanto el actor como la empresa demandada. La primera impugnando la antigüedad tenida en cuenta en la sentencia, la segunda el salario utilizado para el cálculo de la indemnización.



SEGUNDO.- Empezando por el recurso de la empresa, formula un primer motivo, al amparo del art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en el que pretende que se añada al Hecho Probado Primero, respecto del contrato de 14 de mayo de 2012 hasta el 31 de marzo de 2013 que 'se trataba de un contrato para la realización de prácticas académicasinsertas en un convenio de colaboración entre la FUNDACIONUNIVERSIDAD- SOCIEDAD. DE LA UNIVERSIDAD PUBLICA PABLO DEOLAVIDE DE SEVILLA, vía empresa INSTALACIONES INABENSA. dentrodel PROGRAMA DE EXPERIENCIAS PROFESIONALES PARA EL EMPLEO,según resulta de los folios 83. Sucede además, que en el periodo del 1-10-2012 al 13-11-2012 (folio 84). se incorpora el alumno en virtud delconvenio para la formación práctica de alumnos del programa del cursosuperior en gestión de calidad, al amparo del convenio suscrito entreESCUELA DE EMPRESA e INSTALACIONES INABENSA. por medio de laFUNDACION FOCUS-ABENGOA. El convenio entre ambas institucionesconsta al folio 81 y 82, y sus sucesivos anexos, a los folios 85 y ss'. No hay inconveniente en acceder a lo solicitado, en cuanto que así consta en el contrato que se cita, figurando además el citado convenio en los autos, siendo relevante ese dato para resolver la cuestión planteada en su recurso.



TERCERO.- A continuación formula otro motivo, al amparo del art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en el que denuncia que al fijar la antigüedad a efectos de despido teniendo en cuenta el período en que estuvo vinculado el trabajador con la misma como becario, infringió lo dispuesto en los artículos 11 , 15.5 y 56.1 del Estatuto de los Trabajadores , pues la relación no era laboral, debiendo excluirse tal período a esos efectos.

Hay que convenir con la empresa recurrente que es cierto que se excluyen del ámbito laboral las prestaciones que tienen como objeto fundamental la formación del prestador de los servicios (becarios) al faltar en ellas el ánimo de lucro propio de la actividad laboral. No obstante, si se acredita que las labores encomendadas al becario no estaban en consonancia con la finalidad de la beca por integrar los cometidos propios de una categoría profesional, la relación entre las partes es laboral desde esas fechas ( SSTS 22-1-05 ; 29-5-08 ) .

En este caso en la demanda no se hace ninguna mención a la condición o naturaleza de esa primera relación que unía al actor con la demandada. Y tampoco hace alusión alguna a que, durante el transcurso de aquella, se le hubieran encomendado tareas impropias de la indicada relación, limitándose la sentencia a afirmar el carácter fraudulento de la última relación concertada como eventual por circunstancias de la producción. Eso motivó la declaración de improcedencia del despido, pero no hay dato alguno en la demanda ni en la sentencia que se recurre que permita afirmar el carácter fraudulento de la primera relación, como sí hubiera ocurrido si se hubiera acreditado la concurrencia de las notas propias de la laboralidad de la aquella sobre la función formativa propia de la concertada, que se establece en el RD 1707/11 en relación con el RD 56/2005, de 21 de enero, y ello con independencia de que en el convenio de colaboración del que traía causa se afirmara la no laboralidad de la relación.

En consecuencia, a la vista de que no se puede afirmar la existencia de fraude en aquella primera relación de prácticas académicas que unió al demandante con la recurrente, que por tanto no es laboral, hay que excluir el período que abarcó de la antigüedad a efectos del cálculo de la indemnización por despido improcedente, por lo que procede estimar el recurso de suplicación interpuesto por la empresa demandada, que se ha de fijar en la de 3 de abril de 2013, fecha de inicio de la prestación de servicios con carácter laboral.



CUARTO.- Por su parte el demandante, en su recurso, formula un único motivo, al amparo del art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en el que denuncia que la sentencia, al excluir del salario a efectos de despido la cantidad abonada mensualmente en concepto de 'complemento destino extranjero', infringió los artículos 26 y 56 del E.T ., manteniendo que esa cantidad era de naturaleza salarial.

Al respecto hemos de decir que en la demanda se postulaba un salario de 30.992,93 € en concepto de nivel salarial, pagas extras y plus de transporte, y 16.425,00 € anuales en concepto de 'complemento destino extranjero'. En la sentencia se declara que el salario diario es de 81,78 € diarios, aceptando el postulado por la empresa, descartando la inclusión del indicado complemento.

En relación con esta cuestión, lo primero que hay que destacar es que el último contrato en cuestión se suscribió directamente para la prestación de servicios en el extranjero, es decir, que su expatriación no supuso un traslado en el curso de una relación laboral previa en cuyo desarrollo se altera el lugar de prestación de servicios, lo que excluye la aplicación de lo dispuesto en el art. 40 del Estatuto de los Trabajadores . Y en segundo lugar, recordar que el T.S., en sentencias de 25 de octubre de 1988 y de 12 de febrero de 1985 ha mantenido la presunción «iuris tantum» de que todo lo que recibe el trabajador de la empresa le es debido en el concepto amplio de salario.

Dicho lo cual, esta Sala entiende que no ha quedado desvirtuada por la empresa adecuadamente la naturaleza extrasalarial de la cantidad que la empresa abonó mensualmente al trabajador en concepto de plus de destino en el extranjero, que se pagó durante todo el transcurso de la relación laboral que se desarrolló con la cobertura del último contrato. Compartiendo el criterio de la sentencia de esta Sala de 7 de noviembre de 2013, que cita las dictadas por el T.S.J. de Madrid , de 14 de diciembre de 2009 y 15 de marzo de 2010 , analizando las partidas cobradas por un trabajador durante su expatriación, se concluye que tanto la prima de expatriación, como el diferencial del coste de vida, tickets de restaurante y uso de vivienda pactados en aquel supuesto, tienen carácter salarial y ello por los criterios que se exponen es estas sentencias y que esta Sala comparte.

En la sentencia de 14 de diciembre de 2009 , dictada en el supuesto de un trabajador expatriado, en cuyo contrato se incluían partidas análogas a las que se abonan por los pluses controvertidos, se indicaba que 'Ha de puntualizarse de principio que si bien es cierto que con arreglo a la norma estatutaria invocada, no han de considerarse como salario las cantidades satisfechas por la empresa que no estén destinadas a compensar, sensu stricto, la prestación de los servicios, de forma que sólo es salario la retribución que se satisface al trabajador como contraprestación a la actividad laboral ejecutada, en el presente caso y como consecuencia del desplazamiento del actor a Méjico, fue la propia empresa demandada quien confeccionó las condiciones retributivas correspondientes partiendo de tal hecho, no sólo a través de lo que per se constituye el trabajo prestado, sino así mismo de las cantidades destinadas a compensar, por medio de diversas partidas, todo lo que implica la movilidad a aquel país, en los términos que refiere la carta de desplazamiento y el documento de política de asignaciones internacionales de larga duración, medios probatorios que evidencian la voluntad efectiva de la demandada de integrar como retribución compensatoria de naturaleza salarial todos aquellos conceptos que figuran en la aludida prueba documental.

No hay otra perspectiva desde la que pueda concebirse la naturaleza de las denominadas primas de expatriación, cuya ratio essendi radica en el reconocimiento del esfuerzo personal que supone el cambiar de residencia para prestar servicios en otro país y adaptarse a sus específicas peculiaridades, de igual forma que la partida retributiva denominada diferencial, que se destina a compensar al trabajador desplazado por el mayor coste de vida entre el país de origen y el de destino, concepto que posee además aquella identidad jurídica que la propia empresa le atribuye ...' Por lo que se refiere a la vivienda, el Tribunal Supremo, en sentencia de 27 de mayo de 1998 , al tratar de este tipo de salario en especie, señala que '...al configurarse el uso de la vivienda como una de las prestaciones contractuales conforman un derecho y un deber en ambos contratantes, un derecho y obligación del empleado de vivir en la casa en aras a una mayor eficiencia de su actividad laboral, y un derecho-deber del empleador a exigir el cumplimiento de esta específica prestación y a mantener su uso pacífico constituyendo consecuentemente este disfrute una de las manifestaciones típicas del salario en especie a que se refiere el art. 26.1 del Estatuto de los Trabajadores ' . Aunque no sea este el caso previsto por las partes, es lo cierto que de igual forma que los anteriores conceptos retributivos, el abono del coste de la vivienda se enmarca en la política de compensaciones por el desplazamiento del actor al extranjero bajo la concepción de que la misma es una retribución en especie que como tal se ha de computar para el cálculo de la indemnización extintiva.

El que se denomina ajuste ticket restaurante también se contempla como retribución en especie, tal y como se deduce de los recibos salariales aportados a los autos, en los que consta idéntica cantidad abonada, lo que revela que el abono de este concepto no responde al gasto invertido por el actor en su manutención como consecuencia del trabajo prestado en los días efectivos de la actividad, sino que obedece a lo que la empresa entiende como uno más de todas las compensaciones aludidas hasta ahora. A estos efectos, la STS de 24-1-2003 (rec. 804/2002 ) recuerda que: '...el abono por comida» puede tener distintas causas y finalidades. Así se desprende de la sentencia de esta Sala de 20 de noviembre de 2002 (recurso 4070/01 ) cuando dice, que «El Estatuto de los Trabajadores construye la noción del salario sobre la regla general, positiva y global del art. 26.1 : 'se considerara salario la totalidad de las percepciones económicas de los trabajadores, en dinero o en especie, por la prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena' y unas exclusiones tasadas en su número 2 . La regla general contiene -lo señaló este Tribunal en sentencia de 12-2-85 ( RJ 1985536 ) - una presunción 'iuris tantum' de que todo lo que recibe el trabajador del empresario le es debido en concepto de salario. Presunción que, por consiguiente, puede ser desvirtuada, o bien mediante la prueba, que corresponde a quien niega la condición salarial de la percepción discutida, de que la cantidad abonada obedece a alguna de las razones que enumera el art. 26.2 ; o bien acreditando que su abono esta establecido con tal carácter indemnizatorio en una norma paccionada, en cuyo caso, quien niegue la validez del pacto habrá de demostrar que la previsión del Convenio encubre en realidad el abono de un autentico salario en especie o que el concepto discutido no es encuadrable en el previsto del Convenio'.

En el presente supuesto, y como ya adelantamos más arriba, la presunción de la naturaleza salarial del referido concepto no ha quedado destruida por la parte demandada, al inferirse de la prueba documental que obra en los autos que la cantidad era invariablemente percibida por el durante todo el desarrollo de la relación laboral y en el mismo importe diario a largo de los meses mientras permaneció prestando servicios en el extranjero, por lo que ha de mantenerse su carácter salarial, incluyéndola en el cálculo de la indemnización por el despido declarado improcedente.

En consecuencia, procede estimar también este recurso, por lo que la indemnización por el despido del que fue objeto el actor se ha de calcular con antigüedad desde el 3 de abril de 2013, y un salario diario de 126,78 €, por lo que en aplicación de lo dispuesto en el art. 56 Estatuto de los Trabajadores , y a razón de 33 días por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades, resulta una indemnización por importe de 11853,93 €, deduciéndose la indemnización ya percibida de 769,87 €, por lo que el importe de la condena por ese concepto se fija en 11,084,06 €, confirmando el resto de los pronunciamientos de la sentencia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando los recursos de suplicación interpuestos por Instalaciones Inabensa S.A. y por D. Jacinto contra la sentencia dictada el 12 de agosto de 2016 por el Juzgado de lo Social Número Tres de Sevilla , en autos seguidos a instancias del segundo recurrente contra el primero de los citados, sobre despido, debemos revocar y revocamos esa sentencia en el único sentido de fijar el salario diario a efectos de despido en la cantidad de 126,78 €, y la antigüedad del trabajador en la empresa en el 3 de abril de 2013, fijando el importe a abonar por la empresa en concepto de indemnización por despido improcedente en 11.084,06 €, condenando a la empresa a su abono en el supuesto de que opte por la extinción de la relación, manteniendo el resto de los pronunciamiento de la sentencia.

Una vez firme la sentencia, devuélvanse al recurrente los depósitos efectuados para recurrir y dese a la cantidad consignada el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Se advierte a la empresa condenada que, de hacer uso de tal derecho, al preparar el recurso, deberá presentar en esta Sala resguardo acreditativo de haber consignado la diferencia entre la cantidad objeto de la condena de esta sentencia y de la recurrida, en la cuenta corriente de 'Depósitos y Consignaciones' del Banco de Santander, Urbana Jardines de Murillo sita en esta Capital, Avda de Málaga núm. 4 núm. de cuenta 40520000 65 2039 17; tal consignación podrá sustituirla por aval bancario, en el que deberá constar la responsabilidad solidaria del avalista, quedando el documento presentado en poder del Sr. Secretario de esta Sala, que facilitará recibo al presentante y expedirá testimonio para su incorporación al rollo.

Asimismo se advierte al recurrente no exento que, si recurre, deberá acreditar ante esta Sala haber efectuado el depósito de 600 €, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta en la entidad Banco de Santander, en la Cuenta - Expediente nº 4052-0000-35-2039-17, especificando en el campo concepto, del documento resguardo de ingreso, que se trata de un 'Recurso'..

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN : En Sevilla a veintiuno de junio de 2018.

La extiendo yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, para hacer constar que, una vez extendida la anterior sentencia y firmada por los Magistrados que la dictan, se procede a la publicación y depósito en la Oficina Judicial, en el día de la fecha; ordenándose su notificación y archivo y dándose publicidad en la forma permitida u ordenada en la Constitución y en las Leyes. Doy fe.