Sentencia Social Nº 1956/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 948/2019 de 17 de Julio de 2019

Encabezamiento

Recurso nº 948/2019 -B Sent. Núm. 1956/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMA. SRA. DÑA. MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ
Presidenta de la Sala.
ILMO. SR. D. EMILIO PALOMO BALDA
ILMO. SR. D. JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA
En Sevilla, a 17 de julio de 2019.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 1956/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por la Tesorería General de la Seguridad Social y el Instituto
Nacional de Seguridad Social contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número 3 de los de Córdoba, autos
nº 915/2017; ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON EMILIO PALOMO BALDA

Antecedentes

PRIMERO : Según consta en autos, se presentó demanda por D. Landelino contra la Tesorería General de la Seguridad Social y el Instituto Nacional de Seguridad Social, sobre grado, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 07/03/2018 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.



SEGUNDO : En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: ' I.- Landelino , nacido el NUM000 /61, con NASS NUM001 , presta servicios como panadero, estando incluido en el Régimen Especialde Trabajadores Autónomos y al tanto de sus obligaciones de alta y cotización, con basereguladora a los presente efectos de 816,12 € (f. 21 del expediente administrativo).

II .- Tras solicitud de 25/4/17 por el INSS se inició expediente de incapacidadpermanente y tras su tramitación el EVI emitió dictamen propuesta en fecha 3/5/17 en el quefijó el siguiente cuadro clínico residual: tenosinovitis severa del tibial posterior izquierdo, coxartrosis derecha. Obesidad mórbida (IMC 45,25 kg/m2)'.

Como limitaciones orgánicas y funcionales describió: 'IMC 45,25 kg/m2. Marcha conligera mínima claudicación. Limitado para requerimientos físicos moderados-altos' (f. 12 del expediente) A tenor de lo anterior el INSS emitió resolución de 4/5/17 denegando la prestación de incapacidad permanente, por no alcanzar, las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de incapacidad permanente... (f. 8 del expediente).

III .- Además de las patologías descritas por el EVI el actor presenta fascitis plantar insercional, condropatía grado IV, coxartrosis derecha grado II-III, lumbalgia mecánica con discopatía L4-L5, L5-S1 y afectación interapofisaria posterior. Está limitado para limitado para para requerimientos físicos moderados- altos, bipedestacion y deambulación mantenida y carga de pesos.

IV.- Se ha agotado la vía administrativa previa. '

TERCERO : Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, que ha sido impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- I.- La sentencia dictada en la instancia, de fecha 7 de marzo de 2018 , estimando en su pretensión subsidiaria la demanda origen de estas actuaciones, ha declarado al actor, nacido en 1961, inscrito en el Régimen Especial del Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social, en situación de incapacidad permanente derivada de la contingencia de enfermedad común, en el grado de total para el ejercicio de su profesión habitual de panadero, con las consecuencias económicas inherentes.

II.- El Juzgado de lo Social basa su fallo en que el trabajador padece un conjunto de patologías - tenosinovitis severa del músculo tibial posterior izquierdo, coxartrosis derecha grado II-III, fascitis plantar interseccional, condropatía grado IV, lumbalgia mecánica por discopatía en los segmentos L4-L5 y L5-S1, afectación interapofisaria posterior y obesidad mórbida- que le inhabilitan para desarrrollar actividades que conlleven requerimientos físicos de nivel moderado-alto, cargar pesos o adoptar posiciones de bipedestación o deambulación mantenida, como las propias de su oficio, concurriendo además la circunstancia de que tal como refirió el perito médico que depuso a su instancia su estado de salud desaconseja tanto la cirugía gástrica como la de cadera.



SEGUNDO.- I.- Frente a dicho pronunciamiento se alza en suplicación el Letrado de la Administración de la Seguridad Social para solicitar su revocación y la total absolución de sus representados. A tal fin formula dos motivos, fundados respectivamente en los párrafos b ) y c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

En el inicial propone la modificación del ordinal tercero del relato fáctico de la sentencia impugnada de forma que el cuadro clínico que en él figura se sustituya por el recogido en el informe médico de síntesis de 28 de abril de 2017, consistente en tenosinovitis severa del tibial posterior izquierdo, coxartrosis derecha y obesidad mórbida, así como como que se deje constancia de que en esa fecha el actor estaba pendiente de cirugía bariátrica así como de intervención de cadera en cuanto bajase de peso, mientras que el restante denuncia la infracción de los arts. 193.1 y 194.1.b) de la Ley General de la Seguridad , cita ésta que debemos entender hecha al número 4 de ese msmo precepto en la redacción dada por la Disposición Transitoria vigésima sexta de dicho Texto legal .

II.- El motivo de revisión fáctica no merece favorable acogida por las siguientes razones: 1ª) La convicción plasmada en el apartado cuestionado encuentra sustento bastante en los informes del Servicio de Reumatología del Hospital Reina Sofía de Córdoba de 1 de junio y 3 de octubre de 2017, y la decisión judicial de concederles eficacia probatoria pese a haberse emitido después del hecho causante de la prestación encuentra sustento jurídico en el art. 143.4 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción que permite incorporar hechos distintos de los alegados en el expediente administrativo si son nuevos o no se han podido conocer con anterioridadad.

Tal precepto, en lo que aquí interesa, eleva a rango legal el criterio jurisprudencial adoptado bajo la vigencia de la Ley de Procedimiento Laboral de 1995 que no consideraba hechos nuevos ajenos al expediente administrativo seguido para la valoración de la incapacidad permanente: a) las dolencias que fuesen agravación de otras anteriores; b) las lesiones o enfermedades que existiendo con anterioridad se ponen de manifiesto después; c) las que existían durante la tramitación del expediente, pero no fueron detectadas por los servicios médicos ( sentencia de 5 de marzo de 2013, Rec. 1453/12, de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo , y las que en ella se citan).

En el presente caso, los datos incorporados al debate que han sido objeto de valoración por el Juzgador son básicamente el grado de afectación funcional de la condropatía y de la coxartrrosis, que no suponen una modificación sustancial de los fundamentos de la pretensión actora y encuentran encaje en el mencionado precepto y doctrina por lo que no ha lugar a la corrección postulada, si bien procede puntualizar que la Sala no puede tener en cuenta la patología lumbar por ser de posterior aparición y no constar que se hayan agotado las medidas terapéuticas.

2ª) El informe que invoca la recurrente no contiene ninguna indicación acerca del segunfo dato que trata de introducir. A ello se une que el tratamiendo de la obesidad mórbida y de la patología de cadera mediante cirugía presenta riesgos que el Juzgador considera acreditados a través de la prueba pericial practicada, constituyendo en todo caso una mera posibilidad pendiente de valoración, que no puede impedir la toma en consideración de esas dolencias a efectos de calificar la capacidad laboral del actor, máxime si se tiene en cuenta que la causa por la que se le denegó la prestación controvertida no fue que las dolencias no tuviesen carácter previsiblemente definitivo sino que carecían de alcance invalidante.

En consecuencia a la hora de resolver el motivo dedicado al examen del derecho aplaicado en la sentencia de instancia debemos partir de la premisa de que la limitaciones funcionales ocasionadas por la patología de la cadera y la enfermedad metabólica que aqueja el demandante son previsiblemente definitivas.



TERCERO.- I.- La incapacidad permanente total, tal como la definen los preceptos cuya infracción acusa el Letrado de la Seguridad Social, es la situación en que se encuentra el trabajador que a consecuencia de reducciones anatómicas o funcionales objetivables y previsiblemente definitivas carece de la aptitud necesaria para llevar a cabo las tareas fundamentales de su profesión habitual en las condiciones de dedicación, eficacia y seguridad predicables de cualquier tipo de actividad laboral, tanto si se realiza por cuenta propia o ajena, habiendo destacado con reiteración la jurisprudencia recaída con ocasión de la aplicación de la norma, el carácter esencial y determinante de la profesión en la calificación jurídica de la situación residual del afectado, de tal manera, que unas mismas secuelas pueden ser constitutivas o no de ese grado de incapacidad en razón de las tareas inherentes al trabajo desarrollado habitualmente por el presunto incapaz.

II.- A partir de la anterior consideración la crítica que se hace a la sentencia de instancia no puede prosperar. Una persona que como el actor presenta una tenosinovitis severa del músculo tibial posterior izquierdo, una coxartrosis derecha de grado II/III y una obesidad mórbida de grado severo no susceptibles de tratamiento, no está en condiciones de desarrollar un trabajo que como el de panadero en una pequeña tahona, aunque se desarrolle en régimen de autonomía funcional, exige permanecer de pié durante toda la jornada laboral, y caminar de manera frecuente, con la consiguiente sobrecarga de los miembros inferiores y caderas, agravada por el peso corporal. Al declararlo así y encuadrar su estado en el tipo legal descrito, el órgano de primer grado no incurrió en la vulneración que se achaca, lo que aboca el motivo de censura jurídica al fracaso.



CUARTO.- La desestimación de los dos motivos de impugnación de la sentencia de instancia articulados por el Letrado de la Seguridad Social determina la del recurso, sin que haya lugar a pronunciamiento en materia de costas al gozar la parte demandada del beneficio de justicia gratuita y no apreciarse temeridad o mala fe en su actuación procesal (art. 235.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción).

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social contra la sentencia de fecha 7 de marzo de 2018, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Cordoba en los autos nº 915/2017, seguidos a instancia de D. Landelino frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la misma sobre Prestación de incapacidad permanente y, en su consecuencia, confirmamos la resolución judicial impugnada.

No procede imposición de costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los diez días hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS ; así como que, transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.