Sentencia SOCIAL Nº 1956/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 233/2019 de 29 de Junio de 2020

Encabezamiento

Recurso Nº 233/19-A Sentencia nº 1956/20
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMAS SRAS/ ILMO. SR.:
DOÑA MARIA ELENA DIAZ ALONSO
DOÑA MARIA BEGOÑA GARCIA ALVAREZ
DON JOSE JOAQUIN PEREZ-BENEYTO ABAD
En Sevilla, a veintinueve de junio de dos mil veinte.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres.
Magistrados citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY, ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚMERO 1956/2020
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Evelio , contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº Tres
de Cádiz, en sus autos núm 643/2017, ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Doña MARIA ELENA DIAZ
ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Evelio , contra el Excmo. Ayuntamiento de Vejer de la Frontera, sobre despido, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 11/05/2018 por el referido Juzgado, con desestimación de la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:
PRIMERO.- Evelio ha venido prestando sus servicios dirigidos y retribuidos por cuenta de AYUNTAMIENTO DE VEJER DE LA FRONTERA, conforme a las siguientes características: *.- formalización: 1.- contrato bajo la modalidad de trabajo temporal para obra o servicio determinado formalizado el 1-4-15 con duración fijada hasta el 30-4-15, expresando que el trabajador realizará funciones de limpieza por necesidad del servicio en festivos, Semana Santa, sábado y domingo del toro embolao (refuerzo también en pedanías como El Palmar, La Muela, y Santa Lucía), preparación, organización y clausura de la feria de Primavera, refuerzos de la temporada de verano en Vejer y resto de pedanías, incluyendo la temporada de playa y la ampliación de recogida de residuos orgánicos para el sector de la hostelería en Vejer y El Palmar, así como otros eventos; con aplicación del c.c. del personal laboral de dicho ayuntamiento, como peón de limpieza, a jornada completa de 37,50 horas semanales de lunes a domingo, prorrogado sucesivamente hasta el 30-9-15; 2.- contrato bajo la modalidad de trabajo eventual por circunstancias de la producción formalizado el 1-7-16 con duración fijada hasta el 30-9-16, expresando que el objeto del presente contrato eventual por acumulación de tareas es el refuerzo del servicio municipal de recogida de residuos sólidos urbanos y limpieza viaria debido a la ausencia o aumento de trabajo previstos, así como para el refuerzo en pedanías como El Palmar, La Muela, y Santa Lucía y para la preparación, organización y clausura de eventos, refuerzos de la temporada de verano en Vejer y resto de pedanías, concluyendo la temporada de playa; con aplicación del c.c. del personal laboral de dicho ayuntamiento, como peón de limpieza, a jornada completa de 35 horas semanales de lunes a domingo; *.- con salario mensual de 1.286,70 euros; *.- no ha tenido representación de otros trabajadores.



SEGUNDO.- El citado ayuntamiento ha llevado a cabo las contrataciones que se relacionan en el último documento que presenta por el demandante en el acto de juicio y cuyo contenido se ha de tener por reproducido en este lugar.

En fecha de 24-5-17 Evelio solicitó que aquella administración pública accediera a reconocerle expresamente cierta antigüedad al entender que ya se había iniciado la temporada de refuerzo, sin que esta última accediera a ello.



TERCERO.- En el año 2.017 aquella administración local no ha contratado los servicios de Evelio , es decir, no le volvió a dar empleo, todo ello sin entrega de cantidad indemnizatoria alguna.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte actora, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de suplicación lo interpone el actor, al amparo del artículo 193 b) y c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, contra la sentencia de instancia que desestimó su demanda en la que reclamaba que se declarara su falta de llamamiento en 2.017 por el Excmo. Ayuntamiento de Vejer de la Frontera constituía un despido improcedente, alegando tener la condición de trabajador fijo discontinuo, como personal de refuerzo en festivos, Semana Santa, sábado y domingo del toro embolao, refuerzo en las pedanías de El Palmar, La Muela y Santa Lucía, preparación, organización y clausura de la feria de la Primavera, refuerzos de la campaña de verano en Excmo. Ayuntamiento de Vejer de la Frontera y resto de pedanías, incluyendo la temporada de playa y ampliación de recogida de residuos orgánicos para el sector de la hostelería en Vejer y El Palmar.

La sentencia de instancia desestimó sus pretensiones por ser la relación que le vinculaba con el Excmo.

Ayuntamiento de Vejer de la Frontera una relación laboral temporal y no encontrarnos ante labores fijas discontinuas a cargo del Ayuntamiento, por lo que ha sido recurrida en suplicación por el actor pretendiendo que se le reconociera esa condición y por tanto se considerara que su falta de llamamiento en 2.017 era un despido improcedente.

En primer lugar, por la vía del apartado b) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, solicita que se incremente el salario que reconoce la sentencia de 1.286,70 € al mes, en la cantidad de 770,70 € correspondiente a la parte proporcional de las pagas extraordinarias, revisión que no podemos aceptar, ya que si accediéramos a la misma se obtendría un salario a efectos de despido ascendente a 68,81 €, superior al que solicitó en el acto del juicio de 59,21 € al día, además de fundarse en un documento como es el contrato de trabajo del que no podemos extraer sin necesidad de conjeturas el dato que pretende introducir en el relato fáctico, lo que es inadmisible en el recurso de suplicación por su naturaleza extraordinaria, lo que nos conduce a la desestimación de este motivo de recurso y a dejar inalterado el relato fáctico de la sentencia de instancia.



SEGUNDO.- En el siguiente motivo de recurso el actor, por la vía del apartado c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, denuncia la infracción de lo dispuesto en el artículo 16.1 y 2 del Estatuto de los Trabajadores, y de la Jurisprudencia que lo interpreta, citando una sentencia de esta Sala n.º 393/2011 de 15 de febrero de 2.011, que por no proceder del Tribunal Supremo no constituye jurisprudencia conforme al artículo 1.6 del Código Civil y no puede sustentar un motivo jurídico como el utilizado, con el argumento, en síntesis, de que en las sucesivas contrataciones, consignadas en el hecho primero de la demanda, existe una identidad tanto en su categoría profesional como en el objeto de los contratos, ligado al refuerzo de las labores de limpieza, siendo de carácter cíclico, por lo que su condición es de fijo discontinuo conforme al artículo 16 Estatuto de los Trabajadores y jurisprudencia que lo interpreta, constituyendo la falta de llamada para la temporada de 2017 un despido improcedente con las consecuencias legales.

Para resolver el recurso la Sala debe seguir el criterio mantenido en su sentencia n.º 2596/19 de 30 de octubre de 2.019 (ROJ STSJAND 9257/2019), al no alegarse en el recurso ni hechos, ni fundamentos jurídicos que justifiquen el cambio de criterio, sentencia en la que la Sala estimó de oficio la excepción de caducidad de la acción, que también fue alegada en el acto del juicio por el Excmo. Ayuntamiento de Vejer de la Frontera, aunque sobre ella no se pronunciara la sentencia de instancia.

Como declara la sentencia de esta Sala, 'Sostenemos que la acción de despido debía ejercitarse, como no se hizo, dentro del plazo de 20 días establecido en el artículo 59.3 del Estatuto de los Trabajadores , a contar desde la fecha de la comunicación empresarial de dar por resuelto el contrato de trabajo formalizado ...(en este caso el 1-07-16 con duración fijada hasta el 30-09-16).

Ciertamente, la acción de despido que se ejercitaba en la demanda está afectada, en todo caso, por el plazo de caducidad establecido en dicho precepto legal. Ese plazo comienza a correr a partir del momento en que se produce el despido.Y es que el objeto de la pretensión es la impugnación de la decisión empresarial (en este caso de 30 de septiembre de 2.016) de extinguir el contrato de trabajo.

Las razones por las que el trabajador combate tal decisión extintiva se hallan en la consideración de que el contrato, formalmente suscrito como temporal, eventual por circunstancias de la producción, debía considerase como fijo discontinuo. De ahí que no fuera posible para la empresa aducir finalización alguna y, por consiguiente, que hubiera de afirmarse que la extinción constituía un despido.

La sentencia del Juzgado validó la temporalidad del vínculo y, en congruencia, rechazó que la decisión empresarial fuera calificable como despido.

Es decir, estamos aquí ante una clara y expresa decisión empresarial de poner fin a la relación laboral, lo que nos aleja de una mera terminación de la temporada, campaña, etc. La posición empresarial es la de considerar que la relación era temporal y se había cumplido la causa que justificaba la temporalidad. Frente a tal decisión al trabajador no le queda otra posibilidad que accionar por despido y, además, dentro del plazo legal de caducidad, pues en modo alguno se planteaba la posibilidad de un ulterior llamamiento . Ni la empresa calificó de fijo discontinuo el contrato, ni era ésa la circunstancia que estaba en el sustrato del cese.

La relación no llega a ser calificada como fija discontinua, no apareciendo ni siquiera tal cuestión en los razonamientos de la sentencia de instancia. Por consiguiente, no puede negarse al trabajador la acción para demandar por despido desde el momento que conoce que la empresa da por finalizada la relación laboral, pero de accionar pasado el fatal plazo ex artículo 59.3 Estatuto de los Trabajadores , la acción se considerará caducada.

No cabe olvidar que hay un determinado tipo de materias a las que no es aplicable el principio de justicia rogada, las cuales constituyen verdaderas excepciones al mismo, pues el juez o tribunal puede y debe proceder de oficio a su análisis y resolución, sin necesidad que hayan sido alegadas previamente por alguna de las partes. Entre las excepciones se encuentra el instituto de la caducidad, que puede y debe ser apreciado de oficio por los tribunales ( sentencias del Tribunal Supremo 4-10-07, EDJ 230097 ; 22-12-08 , EDJ 272968). Ahora bien, para que el juez o tribunal pueda declarar de oficio la caducidad de la acción de despido es de todo punto obligado que en el proceso hayan quedado probados con claridad y certeza los hechos base de la misma, de forma tal que no exista duda alguna de que tal acción ha caducado por concurrir los requisitos necesarios para la apreciación de dicha caducidad.

Tan no hay duda para apreciar la caducidad de la acción que en el relato histórico consta que la relación se extinguió el... 30-09-2016) y no es hasta el 15 de julio de 2017 que se demanda y queda claro, no solo que no existía llamamiento previsible, pues no estamos ante un contrato fijo discontinuo, sino que, tratándose de contratos eventuales, el computo comenzó el día (30-09-16), e s decir, el día siguiente a la finalización del ultimo contrato suscrito (01-07-16) según consta acreditado en los autos, habiendo por tanto caducado la acción, tanto si se considera una relación laboral fija indefinida como una temporal.'.

En aplicación de esta sentencia hemos de entender caducada la acción ser su anterior contrato un contrato eventual por circunstancias de la producción, cubriendo las necesidades de aumento de las labores de limpieza del Ayuntamiento sin necesidad de incrementar la plantilla, y por tanto a la finalización del contrato al no tener reconocida la condición de trabajador fijo discontinuo, si consideraba que el contrato era fraudulento y que esa era su condición debería haber impugnado este cese, ya que no podía dejar consolidado el cese sin impugnar el 30 de septiembre de 2.016, pues en esta fecha no tenía derecho a un llamamiento posterior para el año 2.017.

En 2º lugar, debemos entender doblemente caducada la acción ya que el actor no puede ser libre para determinar la fecha en la que le corresponde el llamamiento, ya que la primera contratación tuvo lugar el 1 de abril de 2.015, mientras que la contratación en el año posterior se produjo el día 1 de julio de 2.016, por lo que no coinciden las fechas, no existiendo por tanto una campaña concreta y determinada, no pudiendo considerarse como tal el verano que se produce todos los años, pero en todo caso el inicio de esta campaña de refuerzo del personal de limpieza coincidiría con el 1 de abril de 2.017, fecha del primer contrato, que corresponde a las festividades del Toro Embolao y Semana Santa, por lo que presentada la demanda el 15 de julio de 2.017, es también claro que su acción ha caducado.

Por lo expuesto, habiendo caducado la acción para reclamar la condición de trabajador fijo indefinido, que debería haber ejercitado a la finalización del contrato eventual el día 30 de septiembre de 2.016, lo que no hizo, no podemos sino desestimar la presente demanda, confirmando la sentencia de instancia aunque por razones diferentes a las consignadas en la misma.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Evelio , contra la sentencia dictada el día 11 de mayo de 2.018 por el Juzgado de lo Social nº 3 de Cádiz en el procedimiento seguido por la demanda interpuesta por D. Evelio en impugnación de despido contra el EXCMO.

AYUNTAMIENTO DE VEJER DE LA FRONTERA, estimando caducada la acción.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado por cualquiera de las partes o el Ministerio Fiscal dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 Ley reguladora de la Jurisdicción Social.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme la sentencia por el transcurso del plazo sin interponerse el recurso, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga, dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.