Sentencia SOCIAL Nº 1956/2020, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 212/2020 de 26 de Mayo de 2020

Encabezamiento

Recurso de suplicación nº 212/20
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA COMUNIDAD VALENCIANA
Sala de lo Social
Recurso de suplicación 000212/2020
Ilmas. Sras.:
Dª Teresa Pilar Blanco Pertegaz, presidente Dª. Mª. Isabel Saiz Areses
Dª. Mª. Carmen López Carbonell
En Valencia, a veintiseis de mayo de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,
SENTENCIA NÚM. 001956/2020
En el recurso de suplicación 000212/2020, interpuesto contra la sentencia de fecha 22 de octubre de 2019,
dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 18 DE VALENCIA, en los autos 000457/2019, seguidos sobre
despido disciplinario, a instancia de D. Juan Antonio , asistido por el Graduado Social D. Fernando José Sáez
del Pino contra LOOMIS SPAIN SA, asistidos por la Letrada Dª. Antonia L. León Garrido y FONDO DE GARANTIA
SALARIAL, y en los que es recurrente LOOMIS SPAIN SA, ha actuado como ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª. Isabel
Saiz Areses.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que ESTIMANDO EN PARTE la demanda interpuesta por D. Juan Antonio , contra LOOMIS SPAIN SA.- DECLARO la improcedencia del despido de la parte actora por la empresa demandada de fecha 01.02.2019 y CONDENO A LA DEMANDADA LOOMIS SPAIN SA .a que en el plazo de cinco días a partir de la notificación de la presente sentencia, y sin esperar a su firmeza, opte, poniéndolo en conocimiento de este Juzgado entre el abono de una indemnización de 5.414,10 € a D. Juan Antonio ,t eniéndose por extinguida la relación laboral a la fecha del despido sin abono de salarios de tramitación; o bien, por la readmisión, con abono de una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir, a razón de 75,72 € diarios desde la fecha del despido hasta la notificación de la presente sentencia - excluidos los períodos de Incapacidad temporal o colocación del trabajador-, sin perjuicio de la devolución en el proceso adecuado de las prestaciones de desempleo que haya podido percibir el trabajador notificando la presente resolución al INEM a los efectos oportunos. Todo ello, sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria que pudiera corresponderle al FOGASA, en los términos establecidos legalmente.



SEGUNDO.- En la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: 1.- El actor, D.

Juan Antonio ,con DNI nº NUM000 , ha venido prestando servicios para la empresaLOOMIS SPAIN SA.- con CIF A 79493219 y dedicada a la actividad de 'Transporte de Fondos', en virtud de contrato indefinido por conversión de temporal,con antigüedad de 02.12.2016, categoría profesional de vigilante de seguridad de transporte, (folios 61 a 112 del ramo de prueba de la demandada Tomo II e infoeme de vida laboral obrante en autos. Hechos conformes), percibiendo un salario bruto mensual prorrateado de 2.303,20 € ( folios 2 a 19 del ramo de prueba de la demandada Tomo II)). 2.- En fecha 01.02.2019 el actor es despedido por la empresa demandada mediante carta, con efectos de ese mismo día, obrante en autos a los folios 21 y 22 del ramo de prueba de la demandada Tomo II y cuyo contenido, por su extensión, se da aquí por reproducido en aras a la economía procesal. Interesa, no obstante, reproducir los siguientes extremos que contiene la carta de despido:' (..) En esa reunión la Empresa les explicó a Ud. y sus compañeros los procedimientos establecidos para el servicio denominad 'cajeros Stores', que sólo se realizaba en el turno de la mañana, y ahora se amplía al turno de noche. Por ello, se les proporcionó la formación específica para ese tipo de servicio, con medios escritos y audiovisauales. Y además de la clase teórica también se les informó que personal del Servicio de Atención Técnica (SAT) les acompañaría durante unas semanas para completar la formación. Más tarde, y en escrito de 30.01.19 que ha sido entregado a la Empresa el 01.02.19, Ud. nos indica que no va a realizar este servicio porque Ud. entiende que no está dentro de sus funciones. Todo lo anterior constituye una gravísima desobediciencia con un claro quebaranto de la disciplina , puesto que Ud. se niega a realizar lo que por parte de la empresa se le está encomendando. (...) Al desconocer la empresa su afiliación, si Ud desea que se de traslado del presente a algún Delegado Sindical le solicitamos que nos haga expresa mención de ello; en su defecto sólo se dará traslado al Comité de Empresa'(..)' 3.- El 16.01.2019, a las 20:30 horas tuvo lugar una reunión en las instalaciones del centro de trabajo de Valencia entre todo el personal de transporte de fondos que tiene asignado el turno de fijo de noche, entre ellos el actor, que son un total de 9 trabajadores y la empresa. Por parte de la empresa comparecieron la Gerente de la misma, Dª Flora , el Jefe de Tráfico D.

Anibal , el responsable de cajeros, D. Antonio y el auxiliar del departamento de tráfico, D. Artemio (prueba de interrogatorio de testigo) En dicha reunión la empresa demandada explicó al actor y a sus compañeros los procedimientos para el servicio denominado 'cajeros stores', que sólo se realizaba en el turno de la mañana desde septiembre de 2018, y ahora se ampliaba al turno de noche. A tal fin, la empresa demandada les proporcionó la formación específica para ese tipo de servicio, con medios escritos y audiovisuales, así como se les informó que personal del Servicio de Atención Técnica (SAT) les acompañaría durante unas semanas para completar la formación (prueba de interrogatorio de testigos) 4º.- El actor en fecha 30.09.2019 dirigió una carta a la empresa demandada, recibida por ella el 01.02.2019 a las 07:30 horas del siguiente tenor literal: 'Que se me ha comunicado por parte de la dirección de la empresa la intención de incluir en breve la reposición de los denominados cajeros Store, así como la retirada de efectivo de las ingresadoras de los mismos en las rutas que yo realizo. Que para la realización de este tipo de cajero, el vigilante debe romper la saca precintada, los precintos de los distintos cajetines del cajero y manipular el efectivo, igualmente debe manipular el efectivo de loas ingresadoras. Que las funciones del vigilante de seguridad de transporte de fondos están determinadas en la Ley de seguridad privada, en el reglamento que desarrolla dicha ley y en el C.C.N.E.S. Normativa que regula las funciones y en las que no se contempla la manipulación de efectivo, limitando nuestra obligación al transporte y custodia de bienes y valores, y a desempeñar la labor de carga y descarga de los mismos. Que ya se ha denunciado con anterioridad siendo el fallo de la sentencia favorable al trabajador. COMUNICO: Que en base a lo anteriormente expuesto, no realizaré cajeros stores en las condiciones actuales (mientras en el desarrollo de la operativa haya que abrir sacas y cajetines precintados para manipular el efectivo, en tanto no se me exima de responsabilidad), por lo que le pido no incluyan en mi ruta cajeros de estas características'. (folio 20 del ramo de prueba de la demandada Tomo II) 5º.- El procedimiento para el servicio denominado 'cajeros stores' en el turno de noche se implantó materialmente en septiembre de 2019 (prueba de interrogatorio de testigo) Desde su implantación hasta la actualidad no consta reclamaciones o quejas de los vigilantes de seguridad de transporte de fondos del turno de noche que realizan el servicio denominado 'cajeros stores'. (prueba de interrogatorio de testigos) 6º.- Por sentencia firme dictada por el Juzgado de lo Social N.º 5 de Valencia de fecha 07.10.2013, en el seno de los autos 970/12 en procedimiento sobre sanción, entre un trabajador -con la categoría profesional de vigilante porteador- de la misma empresa aquí demandada, se revocó la sanción impuesta al trabajador de suspensión de empleo y sueldo de quince días (folios (folios 7 a 11 de los autos) 7º.- CCOO ha deducido frente a la aquí empresa demandada demanda en fecha 04.10.2019 de conflicto colectivo en los Juzgados de lo Social de Valencia, cuyo suplico es: ' se condene a la empresa demandada a cumplir con el convenio colectivo de aplicación, dejando sin efecto el escrito de fecha 24.09.2018, no asignando a los trabajadores con categorías de vigilantes de transporte de fondos funciones propias de la categoría de contador-pagador, que no se obligue al personal efectado a realizar funciones que exceden de su ámbito competencial y a estar y pasar por dicha declaración' ( folios 18 a 23 del ramo de prueba de la parte actora. Tomo III de los autos) 8º.- El trabajador actor no ostenta ni ha ostentado en el año anterior al despido la cualidad de delegado de personal o miembro del Comité de Empresa, estando afiliado al sindicato USO. 9º- En fecha 12.02.2019 la parte actora presentó ante el SMAC papeleta de conciliación en materia de despido celebrándose el acto de conciliación en fecha 06.03.2019 con resultado SIN AVENENCIA. En fecha 26.03.2018 se presentó la demanda que ha dado lugar al presente procedimiento.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada LOOMIS SPAIN SA. Recibidos los autos en esta sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Juan Antonio interpuso en su día demanda contra la empresa LOOMIS SPAIN SA ejercitando acción de despido y solicitando que se declare la nulidad o subsidiariamente la improcedencia del mismo.

La sentencia de instancia estima en parte la demanda y declara la improcedencia del despido y frente a dicha resolución se alza la empresa interponiendo recurso de suplicación y solicitando se dicte Sentencia por la que revocándose la recurrida se desestime íntegramente la demanda.



SEGUNDO.- La parte demandada articula su recurso enunciando un primer motivo a fin de revisar los hechos declarados probados a la vista de los documentos aportados, que aunque dice que formula al amparo del apartado a) del artículo 193 LRJS debemos entender se refiere al apartado b) de dicho precepto que es el destinado a la revisión de hechos probados interesada. En concreto lo que se interesa es revisar el hecho probado primero de la Sentencia y que en lugar del salario mensual que se refleja en el mismo, se recoja que el salario mensual bruto prorrateado percibido por el actor era de 2.189,39 euros, fundándose para ello en los mismos documentos citados en tal hecho probado de la Sentencia recurrida que fueron aportados por la empresa y en el documento obrante al folio 178 que es el que recoge el cálculo que del salario realiza la empresa. Sin embargo, como el salario pretendido por la parte recurrente no se desprende de forma clara, directa y patente de los documentos citados por la parte recurrente que pueden ser hábiles para ello y así los mismos que cita la Sentencia de instancia, pues no puede tener el carácter de documento hábil a tal efecto un documento elaborado por la empresa para este procedimiento indicando los cálculos realizados, si no se llevan a cabo los cálculos e hipótesis que realiza la parte recurrente señalando que debe excluirse de la base de cotización los conceptos extra salariales como son el plus de transporte y el de vestuario, no podemos acceder a la revisión propuesta. Siendo el salario del trabajador uno de los extremos discutidos en el procedimiento pues como decimos según el folio 178 citado por el recurrente, la empresa fijaba un salario diferente al de la demanda, en su caso lo único que se podría entender es que el salario al ser un extremo discutido sólo debe fijarse en el relato fáctico en relación a las bases a partir de las cuales pueda calcularse para argumentar luego en la fundamentación el importe que resulta a partir de tales bases como son las nóminas del trabajador que cita la Sentencia recurrida, dejando para el apartado de la fundamentación jurídica los cálculos e hipótesis que realiza la parte recurrente . Pero como la parte recurrente no destina motivo alguno a indicar la infracción jurídica cometida por la Sentencia recurrida al fijar el salario del trabajador, y en todo caso no podría variarse el fallo de la Sentencia al no apoyarse la revisión propuesta en infracción jurídica alguna, entendemos que no cabe realizar modificación alguna del relato fáctico al carecer de trascendencia alguna para alterar el fallo de la Sentencia.



TERCERO.- El segundo motivo de recurso formulado por la empresa denuncia la infracción de normas sustantivas y de la Jurisprudencia, por lo que aunque dice por error que lo hace al amparo del apartado b) del artículo 193 LRJS debemos entender se refiere al apartado c) del artículo 193 LRJS que es el motivo destinado al examen de las normas sustantivas y Jurisprudencia de aplicación al caso. Al respecto considera infringidos los artículos 73-4, 74- 4 y 74-10 del Convenio colectivo en relación con el artículo 54-2 b) ET alegando que la conducta del actor supone una desobediencia grave que justifica la decisión extintiva.

En el presente caso la carta de despido imputa al trabajador la comisión de una falta muy grave que concreta en una gravísima desobediencia con un claro quebranto de la disciplina al negarse a realizar lo que por parte de la empresa se le encomendaba, refiriéndose al hecho de que el actor en escrito de fecha 30 de enero del 2019 entregado a la empresa el 01-02-2019 indicara que no va a realizar el servicio de 'cajeros stores' porque entiende que no está dentro de sus funciones. Al respecto lo que se declara probado en la Sentencia recurrida es que el día 16 de enero del 2019 tuvo lugar una reunión en las instalaciones del centro de trabajo de Valencia entre todo el personal de transporte de fondos que tiene asignado turno fijo de noche, entre ellos el actor, y la empresa, y que en dicha reunión la empresa demandada explicó a los trabajadores, al actor y a sus compañeros, en total 9 trabajadores, los procedimientos para el servicio denominado 'cajeros stores' que sólo se realizaba en el turno de mañana desde septiembre del 2018 y que ahora se ampliaba al turno de noche. El día 30 de enero del 2019 el actor dirige una carta a la empresa que la recibe el día 01-02-2019 en la que el actor señala que se le ha comunicado la intención de la empresa de incluir en breve la reposición de los denominados cajeros stores, así como la retirada de efectivo de las ingresadoras de los mismos en las rutas que realiza el actor y que las funciones del vigilante de seguridad de transporte de fondos están determinadas en la Ley de Seguridad privada y normativa que desarrolla dicha Ley y que no contempla la manipulación de efectivo limitándose su labor al transporte y custodia de bienes. En el escrito, el trabajador concluye señalando que no realizará cajeros stores en las condiciones actuales, y así mientras en la operativa haya que abrir sacas y cajetines precintados para manipular el efectivo, en tanto no se le exima de responsabilidad y que por ello pide no incluyan en su ruta cajeros de esas características. El actor es despedido el mismo día 1 de febrero del 2019, indicándose en el relato fáctico que el procedimiento para el servicio denominado 'cajeros stores' en el turno de noche se implantó materialmente en septiembre del 2019 y que desde su implantación no constan reclamaciones o quejas.

La empresa imputa al trabajador la comisión de varias faltas, en concreto las recogidas en los artículos 73-4, 74-4 y 74-10 del Convenio y desde luego que estas dos últimas referidas la del artículo 74-4 a la falsedad, deslealtad, el fraude, el abuso de confianza y el hurto o robo, tanto a compañeros de trabajo como a la Empresa o a terceros relacionados con el servicio durante el desempeño de sus tareas o fuera de las mismas y la del 74-10 referida a los malos tratos de palabra o de obra, o falta grave de respeto y consideración a las personas de sus superiores, compañeros, personal a su cargo o familiares de los mismos, así como a las personas en cuyos locales o instalaciones realizara su actividad y a los empleados de estas, si los hubiere, en modo alguno pueden ser imputadas al trabajador pues no se refleja en la carta de despido extremo alguno a partir del cual se puedan entender cometidas tales faltas y de hecho pese a la cita de tales preceptos, la carta de despido lo que señala es que los hechos constituyen una gravísima desobediencia con un claro quebranto de la disciplina, y eso mismo es lo que se alega en el escrito de recurso.

En relación a la desobediencia se incluye tal infracción en el apartado de Faltas graves del artículo 73 del Convenio colectivo estatal para empresas de seguridad privada en los siguientes términos: '4. La desobediencia grave a los superiores en materia de trabajo y la réplica descortés a compañeros, mandos o público. Si implicase quebranto manifiesto a la disciplina o de ella se derivase perjuicio notorio para la Empresa, compañeros de trabajo o público se reputará muy grave.' De este modo la conducta consistente en la desobediencia grave a superiores que sería lo que se estaría imputando al actor por no querer realizar el servicio que le había encomendado la empresa se califica como falta grave y sólo en el caso de que suponga quebranto manifiesto de la disciplina o se derivara un perjuicio notorio para la empresa podría calificarse de falta muy grave sancionable con el despido y desde luego a partir de un solo escrito del trabajador señalando y argumentando que no iba a realizar el servicio de cajeros stores en las condiciones que indicaba la empresa, sin que la empresa le volviera a requerir que realizara tal servicio y sin constar ni siquiera que el día 1 de febrero, fecha en la que es despedido, al trabajador se le hubiera encomendado ese servicio y que se negara a realizarlo, no podemos entender que la conducta del trabajador fuera de quebranto manifiesto a la disciplina y tampoco consta que se derivara de la conducta de la empresa perjuicio notorio, sobre todo cuando se indica en el relato fáctico que el servicio 'cajeros stores' en turno de noche no se implantó materialmente hasta septiembre del 2019. En consecuencia, los hechos no pueden calificarse de una desobediencia de tal gravedad, implicando así una absoluta resistencia del trabajador a las órdenes e instrucciones de la empresa, que pudiera justificar el despido del trabajador y por ello entendemos ajustado a derecho el pronunciamiento contenido en la Sentencia recurrida declarando por ello la improcedencia del despido.



CUARTO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 204 condenamos a la demandada a la pérdida del depósito constituido para recurrir, acordando mantener la consignación o aseguramientos prestados a la que se dará una vez firme esta Sentencia el destino legal.

Por ello; VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la empresa LOOMIS SPAIN SA contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo social 18 de Valencia, en fecha veintidós de octubre del dos mil diecinueve en autos 457/2019 seguidos sobre DESPIDO instancias de D. Juan Antonio frente a la empresa recurrente y acordamos mantener en su integridad la Sentencia recurrida.

Condenamos a la empresa recurrente a la pérdida del depósito constituido para recurrir y acordamos mantener la consignación o aseguramientos prestados para recurrir a los que se dará el destino legal.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles, que comenzará a correr cuando cese la suspensión de los plazos procesales acordada por Real Decreto 463/2020 . Ello no obstante, si la presente sentencia se notifica durante la suspensión de plazos, o dentro de los veinte días hábiles siguientes al levantamiento de la suspensión de los plazos procesales, quedará ampliado por un plazo igual de DIEZ DÍAS. El recurso podrá prepararse mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes: 4545 0000 35 0212 20, o por transferencia a la cuenta centralizada siguiente: ES55 0049 3569 9200 05001274, añadiendo a continuación en la casilla 'concepto' los datos señalados para el ingreso en metálico.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- En Valencia, a veintiseis de mayo de dos mil veinte.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. magistrado/a ponente en audiencia pública, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, doy fe