Sentencia Social Nº 1957/2013, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5784/2010 de 02 de Abril de 2013

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

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PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:36057 44 4 2009 0004500

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0005784 /2010CON

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000883 /2009 JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de VIGO

Recurrente/s:FCC CONSTRUCCION SA ( FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS SA ), COMSA,S.A.

Abogado/a:MERCEDES MARTINEZ DE SANTISTEBAN, FERNANDO ARADAS BALBAS

Procurador/a:GONZALO LOUSA GAYOSO, ISABEL TEDIN NOYA

Graduado/a Social:,

Recurrido/s:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , Coro

Abogado/a:LETRADO SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO SEGURIDAD SOCIAL , AUGUSTO ALAEZ LEGEREN

Procurador/a:, , ALICIA LODOS PAZOS

Graduado/a Social:, ,

ILMA SRª MARIA ANTONIA REY EIBE

ILMA SRA.Dª ISABEL OLMOS PARÉS

ILO SR D. JORGE HAY ALBA

En A CORUÑA, a dos de abril de dos mil trece.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0005784 /2010, formalizado por el/la D/Dª DON FERNANDO ARASAS BALBAS, en nombre y representación de COMSA,S.A., contra la sentencia número 31/2010 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de VIGO en el procedimiento DEMANDA 0000883 /2009, seguidos a instancia de COMSA,S.A. frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FCC CONSTRUCCION SA ( FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS SA ), siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª JORGE HAY ALBA.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª COMSA,S.A. presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FCC CONSTRUCCION SA ( FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS SA ), siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 31 /2010, de fecha veinte de Enero de dos mil diez

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 'PRIMERO.-D. Remigio prestaba servicios para la empresa COMPSA S.A., cuando el día 7.09.2007, sufrió, en el lugar de trabajo, un accidente que le ocasionó la muerta./ SEGUNDO.-El accidente tuvo lugar en el viaducto de Arenterio, que forma parte de las obras de la construcción de la Plataforma del Corredor Norte-Noroeste de Alta Velocidad, eje Ourense-Santiago, tramo Ourense-Lalín, subtramo Amoeiro-Maside y Maside Carballiño./ El promotor de la obra es ADIF; el contratista del subtramo indicado es FCC CONSTRUCCIONES S.A. Y COMSA A.A. UTE./ TERCERO.-El viaducto es un puente de 22 vanos y 1444 metros de longitud; está formado por un tablero continuo, 21 pilas y 2 estribos, de trazado recto, con una pendiente de 2,5 % en su mayor parte. Su construcción se ejecuta por el método de tablero empujado, consistente en fabricar el tablero de hormigón detrás de uno de los estribos y después empujarlo hacia adelante deslizándolo sobre las pilas hasta alcanzar su posición definitiva al llegar al otro estribo. El tablero se construye en 65 fases, correspondientes a 65 dovelas de que consta el tablero, de una longitud de 22.333 metros y un peso aproximado de 700 toneladas, excepto la primera y la última de dimensiones inferiores. El parque de fabricación y empoje de las dovelas se sitúa detrás de uno de los dos estribos del viaducto y consta de cuatro zonas comenzando desde el estribo hacia atrás, que son: zona de empuje y frenado, zona de deslizamiento, zona de fabricación de dovela-donde se sitúan los encofrados-y zona de ferralla. La construcción del tablero es un proceso reiterativo con la fabricación de la dovela en el parque de construcción que comienza con la fabricación de la dovela en el parque de fabricación y avance posterior del conjunto fabricado hasta la zona de desplazamiento./ CUARTO.- El día 7.09.07, alrededor de las 6.00 comienzan las maniobras de empuje de la fase o dovela 7. Estaba previsto empujar 22.33 metros de longitud correspondientes a esa dovela. Este proceso de empuje se completa en unas seis horas, avanzando a una velocidad media de 3 milímetros segundo./ En el momento del accidente, estaban coordinados los siguientes trabajadores: Adrian , topógrafo, Doroteo , peón de topografía, Jon , ingeniero de BBR encargado de la máquina de empuje, Secundino , encargado de VALDALLA que distribuía a los operarios en las pilas correspondientes relativas a los equipamientos de trabajo, Abelardo Y Everardo , que se encontraba en la pila 21 y Melchor y Luis Alberto que se encontraba en la pila 20, realizando los trabajos de guiados de la dovela./ Jon dio comienzo a la maniobra de empuje desde la caseta de mando ordenando un ciclo de empuje de 35 cm. Aproximadamente a las 6.15 horas, el tablero comenzó a deslizarse a gran velocidad sobrepasando el estribo, produciéndose un colapso con la primera pila, la 21, lo que provocó el derrumbamiento de la última, del tablero entre pilares y del tablero en voladizo, junto a la estructura mecánica del avance./ Como consecuencia de ello, los trabajadores que se encontraban en las plataformas laterales de la primera pila cayeron a distinto nivel y los otros dos trabajadores que se encontraban en la segunda pila sufrieron contusiones por las proyecciones de los trozos de hormigón./ QUINTO.-Al enviar ordenes erróneas desde el ordenador portátil de mando a los PLC o de éstos a sus correspondientes sistemas hidráulicos, los cables de retenida del equipo de retenida-empuje se rompieron al moverse los émbolos de los gatos de retenida en sentido contrario al que debía hacerlo./ El sistema de frenado de emergencia que debía de haber bloqueado automáticamente el tablero y se encontraba en modo semiatomático no se activó./ SEXTO.-La Inspección de Trabajo y Seguridad Social, practicó acta de infracción, calificando la infracción como muy grave./ SEPTIMO.-Iniciado expediente de recargo de prestaciones derivadas de accidente de trabajo por falta de medidas de seguridad, la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social dicta resolución en la que se declara la existencia de responsabilidad empresarial solidaria de las empresas FCC CONSTRUCCIONES S.A. y COMPSA S.A. por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el trabajador en procediendo a la imposición del recargo en un porcentaje del 50 %./ OCTAVO.- El accidente sufrido por el trabajador ha dado lugar a las siguientes prestaciones:

-pensión de viudedad de 52% de la base reguladora de 2.928,71 €, con efectos económicos desde el 8.09.07

-pensión de orfandad de 20% de la base reguladora de 2.928,71 €, con efectos económicos desde el 8.09.07

-indemnización a tanto alzado por muerte por importe de 20.501,04 €./

-auxilio por defunción de 30,05 €./NOVENO.-Disconforme el actor con la resolución administrativa, formula reclamación previa que fue desestimada con lo que quedó agotada la vía administrativa.'

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que debo desestimar y desestimo las demandas que en materia de RECARGOS DE PRESETACIONES han sido interpuestas por las empresas COMSA S.A. Y FCC CONSTRUCCIONES S.A., absolviendo a los demandados de los pedimentos esgrimidos en su contra.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por COMSA,S.A. formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 30-12-2010.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 4-3-2013 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMEROFrente a la sentencia de instancia desestimatoria de la pretensión deducida en las demandas acumuladas por parte de las entidades actoras COMSA S.A. y FCC CONSTRUCCION S.A., en las que se solicitaba se dejara sin efecto el recargo de prestaciones derivadas del accidente de trabajo o se rebajara al 30% dicho recargo, se interpone recurso de suplicación por parte de la representación letrada de las empresas demandantes, construyendo su recurso en base a dos motivos de suplicación al amparo del art. 191 letra b ) y c) de la LPL , pretendiéndose la modificación fáctica y denunciándose, por ambas, la infracción del art. 123.1 de la LGSS , y por la entidad FCC CONSTRUCCION S.A., además, en concordancia con el art. 42.3 del RDL 5/2000 y 24.3 de la Ley 31/1995 .

SEGUNDO.-En cuanto al primer motivo del recurso, se solicita por ambas recurrentes la modificación del relato histórico en base al mismo documento, acta de infracción realizada por el I.N.S.S., pretensión que se rechaza en su totalidad pues la Magistrada de instancia ha valorado la prueba documental, principalmente expediente administrativo, y ha llegado a la conclusión expuesta en los hechos probados 3º, 4º y 5º, sobre la forma y circunstancias de producción del accidente, teniendo en cuenta, a su vez, el acta de inspección de trabajo (hecho probado 6º en relación con el FJ 1º)

Una vez más debe decirse que es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba- para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practica y, en cuanto a los documentos eficaces para producir la revisión, no son hábiles los que se limitan a reproducir una prueba de confesión o testifical, o los que recogen meras manifestaciones de una de las partes. Así, por ejemplo, sin ánimo exhaustivo, no tienen valor para modificar los hechos probados: el acta levantada por la Inspección de Trabajo basada en las manifestaciones del empresario y los trabajadores [STCT 12 jun. 79 ], el acta del juicio oral [STCT 5 jun.79], carta de despido [ STCT 6 jun.79 ], certificado de la alcaldía cuando está basada en informes suministrados por los agentes municipales [ STCT 9 jul. 1980], certificado de empresa [ STCT 11 dic.79 ], declaración jurada, [ STCT 26 nov. 79], denuncia penal [STCT 25 jun. 80], documentos no fehacientes incluyéndose dentro de ellos las fotocopias, copias simples, copias mecanografiadas cuando no estén autentificadas por el funcionario que corresponda o reconocidas por las partes [ STCT 14 dic.79 ], documentos confusos, imprecisos o ilegibles [ STCT 29 sep. 79], libro matrícula [ STCT 26 sep.79 ] informes de una agencia de detectives privados [ STS 24 feb. 92 ], recortes de prensa [ STCT 18 nov. 80 ]. Igualmente, no cabe revisión basada en el mismo documento valorado por el juzgador, a no ser que la conclusión que realice sea arbitraria o palmariamente errónea y tampoco cabe dar primacía a otros documentos, en este caso acta de infracción del I.N.S.S., sobre los tenidos en cuenta en la sentencia de instancia. Así, el relato histórico queda inalterado.

TERCERO.- En cuanto a la censura jurídica de la sentencia de instancia, procede apuntar que el recargo de prestaciones de la Seguridad Social que regula el artículo 123 de la L.G.S.S ., cuando deriva de omisión de medidas de seguridad e higiene en el trabajo causantes del accidente, exige, efectivamente, según reiterada jurisprudencia, la existencia de nexo causal adecuado entre el siniestro del que trae causa el resultado lesivo para la vida o integridad física de los trabajadores y la conducta pasiva del empleador, consistente en omitir aquellas medidas de seguridad impuestas por normas reglamentarias respecto a máquinas, instrumentos o lugares de trabajo, excluyéndose la responsabilidad empresarial cuando la producción del evento acontece de manera fortuita, de forma imprevista o imprevisible, sin constancia diáfana del incumplimiento por parte del empleador de alguna norma de prevención, o por imprudencia (que ha ser temeraria) del propio trabajador accidentado. Dado su carácter punitivo y sancionador ha de aplicarse con criterio restrictivo y en particularizado examen del conjunto de circunstancias concurrentes en cada caso concreto.

El llamado «deber de seguridad» o «deuda de seguridad» de la empresa con sus trabajadores se configura claramente en nuestro ordenamiento jurídico. El artículo 4.2, d) del Estatuto de los Trabajadores , establece que «en la relación de trabajo, los trabajadores tienen derecho... a su integridad física y a una adecuada política de seguridad e higiene», derecho que ratifica el artículo 19.1 de la misma Ley diciendo: «El trabajador, en la prestación de sus servicios, tendrá derecho a una protección eficaz en materia de seguridad e higiene».

Por su parte, el artículo 7º de la Orden 9 marzo 1971, por la que se aprobó la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo, en el que se concreta el alcance de las correlativas obligaciones del empresario para salvaguardar tal derecho, disponía, entre otras, que «son obligaciones generales del empresario... 2. Adoptar cuantas medidas fueren necesarias en orden a la más perfecta organización y plena eficacia de la debida prevención de los riesgos que puedan afectar a la vida, integridad y salud de los trabajadores al servicio de la empresa... 11. Facilitar instrucción adecuada al personal antes de que comience a desempeñar cualquier puesto de trabajo acerca de los riesgos y peligros que en él puedan afectarle, y sobre la forma, métodos y procesos que deban observarse para prevenirlos o evitarlos». Dicho art. 7, incluido dentro del Título I de la orden mencionada, que, junto con su Título III, ha quedado derogado por la Disposición Derogatoria Única (apartado d) de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, ha sido reemplazado por el Capítulo III de esta Ley .

Entre los artículos que lo integran, destacaremos los que se refieren al derecho que tienen los trabajadores a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo, con el correlativo deber del empresario de protección de los trabajadores frente a los riesgos laborales (art. 14); a los principios de acción preventiva que deben de aplicar los empresarios y que consisten en evitar los riesgos, evaluar los riesgos que no se puedan evitar, combatir los riesgos en su origen, adaptar el trabajo a la persona, tener en cuenta la evolución de la técnica, sustituir lo peligroso por lo que entrañe poco o ningún peligro, planificar la prevención, adoptar medidas que antepongan la protección colectiva a la individual, y dar las debidas instrucciones a los trabajadores, previendo incluso las distracciones o imprudencias no temerarias que pudieran cometer (art. 15).

Al respecto debe tenerse, igualmente, en cuenta, como decíamos en la S.T.S.J. Galicia de 21-9-12 , la doctrina más reciente del Tribunal Supremo sobre la materia, según la cual 'reiterada doctrina jurisprudencial ... viene exigiendo como requisito determinante de la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo los siguientes: a) que la empresa haya cometida alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleado ..., b) que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador, y c) que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado ... del juego de los preceptos antes descritos: artículos 14.2 , 15.4 y 17.1 L.P.R.L . 'se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones.'. No puede obviarse, que como se señala en la STS de 8 de octubre de 2001 (R.4403/2000 ) antes citada, 'La vulneración de las normas de seguridad en el trabajo merece un enjuiciamiento riguroso tras la promulgación de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales 31/1995, de 8 de noviembre'. Esta Ley, en su artículo 14.2, establece que 'en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...'. En el apartado 4 del artículo 15 señala 'que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'. Finalmente, el artículo 17.1 establece 'que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores'' ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 2009 [rec. núm. 2304/2008 ]).

CUARTO.- De los inalterados HDP y lo indicado en los FJ con valor fáctico, se deduce que el accidente que tuvo el fatal desenlace se produjo en las obras de construcción de la Plataforma del Corredor Norte-Noroeste de Alta Velocidad, siendo promotor ADIF, contratista FCC CONSTRUCCION S.A. y COMSA AA UTE. La ejecución del viaducto se ejecuta por el método de tablero empujado, que se describe en el hecho probado 3º. Cuando se da comienzo a la maniobra de empuje desde la caseta de mando, el tablero comienza a deslizarse a gran velocidad, provocando el derrumbamiento de una pila, la 21, del tablero entre pilares y del tablero en voladizo, junto a la estructura mecánica del avance. Como consecuencia, los trabajadores que se encontraban en la primera y segunda pila o se cayeron a distinto nivel o sufrieron contusiones por las proyecciones de los trozos de hormigón. Al enviar órdenes erróneas desde el ordenador portátil de mando a los PLC o de estos a sus correspondientes sistemas hidráulicos, los cables de retenida se rompieron al moverse los émbolos de los gatos de retenida en sentido contrario. El sistema de frenado de emergencia que debía bloquear automáticamente el tablero no se activó.

En el caso que nos ocupa, por ende, se dan todos los condicionantes recurridos para el recargo puesto que: 1º) las empresas han infringido la normativa sobre prevención de riesgos laborales y las disposiciones mínimas de seguridad y salud que se relacionaron anteriormente, incumpliendo así de manera flagrante su obligación específica de proteger al trabajador, ya que los cables de retenida se rompieron al moverse los émbolos de los gatos de retenida en sentido contrario, al enviarse órdenes erróneas desde el ordenador portátil de mando. A su vez, no se activó el sistema de frenado de emergencia que debía bloquear automáticamente el tablero. 2º) el trabajador, a consecuencia del incumplimiento empresarial en materia de prevención de riesgos laborales, sufrió un accidente en fecha 7-9-07 y 3º) existe así un claro nexo causal entre la infracción y el daño. Es claro además, que en este punto, el nexo causal, puede acudirse a la doctrina de la Sala Primera ( de lo Civil ) del T.S. que se basa en la doctrina jurisprudencial de la causalidad adecuada o eficiente para determinar la existencia de relación o enlace entre la acción u omisión -causa- y el daño o perjuicio resultante -efecto- ( así entre otras STSS de 24 de julio de 2008, Recurso nº 1899/2001 o la de 19-11-2008, Recurso nº 1669/2002), y esa Jurisprudencia siempre termina afirmando que 'opta decididamente por soluciones o criterios que le permitan valorar en cada caso si el acto antecedente que se presente como causa tiene virtualidad suficiente para que del mismo se derive, como consecuencia necesaria, el efecto dañoso producido, y que la determinación del nexo causal debe inspirarse en la valoración de las condiciones o circunstancias que el buen sentido señale en cada caso como índice de responsabilidad, dentro del infinito encadenamiento de causas y efectos, con abstracción de todo exclusivismo doctrinal, pues, como viene repitiendo con reiteración, si bien el artículo 1902 descansa en un principio básico culpabilista, no es permitido desconocer que la diligencia requerida comprende no sólo las prevenciones y cuidados reglamentarios, sino todos los que la prudencia imponga para prevenir el evento dañoso, con inversión de la carga de la prueba y presunción de conducta culposa en el agente, así como la aplicación, dentro de unas prudentes pautas, de la responsabilidad basada en el riesgo, aunque sin erigirla en fundamento único de la obligación a resarcir, todo lo cual permite entender que para responsabilizar una conducta, no sólo ha de atenderse a esta diligencia exigible según las circunstancias personales, de tiempo y lugar, sino, además, al sector de tráfico o entorno físico o social donde se proyecta la conducta, para determinar si el agente obró con el cuidado, atención y perseverancia apropiados y con la reflexión necesaria para evitar el perjuicio ( STS de 3 de julio de 1998 y, en el mismo sentido, SSTS de 23 de marzo de 1984 , 1 de octubre de 1985 , 2 de abril y 17 de diciembre de 1986 , 17 de julio de 1987 y 19 de febrero de 1992 ).' Igualmente, la STS de la Sala Primera de 24 de mayo de 2004 ha declarado que 'se requiere una cumplida demostración del nexo causal, porque el cómo y el por qué se produjo el accidente constituyen elementos indispensables para el examen de la causa eficiente del evento dañoso ( SSTS, entre otras, de 13 de febrero y 3 de diciembre de 1992 , 27 de diciembre de 2002 , 9 de julio y 26 de noviembre de 2003 ), y aunque para tal demostración no son suficientes las meras conjeturas, deducciones o probabilidades ( SSTS de 4 de julio de 1998 , 6 de febrero y 31 de julio de 1999 , entre otras), sin embargo en determinados casos se admite la posibilidad de que la certeza se resuelva mediante una apreciación de probabilidad cualificada ( SSTS de 30 de noviembre de 2001 , 29 de abril de 2002 y 16 de abril de 2003 , entre otras). Asimismo, viene entendiendo la jurisprudencia de lo Civil que 'no cabe considerar como no eficiente, la que, aún concurriendo con otras, prepare, condicione o complete la acción de la causa última' ( SSTS, entre otras, de 13 de febrero y 10 de noviembre de 1999 , 29 de diciembre de 2000 , 3 de diciembre de 2002 y 27 de marzo de 2004 ). Por otro lado, y en la perspectiva ya del reproche subjetivo, cabe citar como ejemplo de síntesis jurisprudencial la STS de 15 de septiembre de 1998 , que señala que la culpa extracontractual, sancionada en el artículo 1902, consiste no ya en la omisión de normas inexcusables o aconsejadas por la más vulgar experiencia, lo que constituiría imprudencia grave, sino también en el actuar no ajustado a la diligencia exigible según las circunstancias del caso, de las personas, tiempo, lugar y sector de la realidad social en el que se actúa; siendo profusa la doctrina de esa Sala (SSTS de 13 de abril , 3 de julio y 15 de septiembre de 1998 , y muchas otras) en la que se destaca la relevancia el sector del tráfico o entorno físico o social donde se proyecta la conducta'.

Ante estas circunstancias, la tesis mantenida por las empresas en su recurso no tienen favorable acogida pues estamos en presencia de infracciones de normativa de seguridad que están también conectadas directamente con el resultado pues de haberse adoptado las medidas adecuadas el accidente no se hubiera producido, debe considerase como causa eficiente, por lo que debe ser rechazada la censura jurídica en este aspecto.

QUINTO.- Resta por analizar el tema referente al porcentaje del incremento y la responsabilidad de las empresas.

El art. 123 de la L.G.S.S . prevé un recargo que tenga su causa en accidente de trabajo cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos o en instalaciones o centros que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, concurriendo en el caso enjuiciado todos los presupuestos de aplicabilidad del recargo como son las infracciones empresariales, el resultado lesivo y el nexo de casualidad entre ambos y, como es sabido, el recargo de prestaciones ostenta un carácter sancionador, cuya imposición sólo es atribuible de forma exclusiva a la empresa incumplidora, por lo que su responsabilidad recae, directa y exclusivamente, sobre el empresario incumplidor, siendo elemento decisivo la idea de 'empresario infractor' para determinar la responsabilidad en caso de empresarios concurrentes, como sucede en el caso presente. Además, la recurrente FCC CONSTRUCCION S.A. parece indicar en el apartado 6º de su recurso que, en la ejecución de la obra, han intervenido empresas 'contratistas y subcontratistas' y solo será responsable el empresario al que le es exigible el deber de seguridad, para afirmar la responsabilidad solidaria en caso de incumplimiento, pero de la inalterada relación fáctica se acredita que el contratista es FCC CONSTRUCCION S.A. y COMSA AA UTE, por lo que no se puede eximir a la recurrente de responsabilidad.

En cuanto al porcentaje, el Tribunal Supremo en sentencia de 19 de enero 1996 señala que: '(...)El art. 93.1 del texto refundido de la Ley general de la Seguridad Social de 1974 -LGSS 74 -, que es el aplicable al caso (y la misma redacción tiene el art. 123.1 del texto refundido de la Ley general de la Seguridad Social de 1994 -LGSS 94 -) establece un recargo 'de un 30 a un 50 por 100' de las prestaciones económicas por riesgos profesionales cuando ha existido infracción de las normas preventivas de tales riesgos. El precepto no contiene criterios precisos de atribución, pero sí indica una directriz general para la concreción del referido recargo que es la 'gravedad de la falta'. Esta configuración normativa supone reconocer un amplio margen de apreciación al juez de instancia en la determinación de la citada cuantía porcentual, pero implica también que la decisión jurisdiccional es controlable con arreglo a dicho criterio jurídico general de gravedad de la falta, pudiendo revisarse cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con ésta directriz legal. Así sucede al menos cuando se fija la cuantía porcentual mínima para infracción muy grave, o cuando el porcentaje establecido es el máximo y la falta cometida, por su entidad o por sus circunstancias, no merece el máximo rigor sancionador. (...)la decisión del juez de instancia sobre la cuantía porcentual de recargo en cuestión, en cuanto predeterminada por un criterio legal -la 'gravedad de la falta'-, puede ser reconsiderada en suplicación para comprobar si excede o no del margen de apreciación que le es consustancial. Por tanto, de conformidad con la doctrina jurisprudencial expuesta, debe indicarse que el porcentaje fijado por el I.N.S.S. se estima acertado habida cuenta que la infracción se ha calificado como muy grave (hecho probado 6º).

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por las empresas COMSA S.A. y FCC CONSTRUCCION S.A. contra la sentencia de fecha 20-1-10, dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de los de Vigo , en proceso sobre recargo de prestaciones, y confirmamos la sentencia recurrida.

Dese a los depósitos y consignaciones, en su caso, el destino legal y, conforme al art. 233.1 de la L.P.L ., la parte recurrente, ambas empresas, han de abonar los honorarios del letrado impugnante de su recurso, que se fijan en la cantidad de 250 € por cada impugnación.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN:Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá consignar la cantidad de 600 euros en concepto de depósito para recurrir, en la Cuenta de Consignaciones de esta Sala abierta en BANESTO con el nº 1552 debiendo indicar en el campo concepto, 'Recurso' seguida del código '35 Social Casación'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta referida, separados por un espacio, el código '35 Social Casación'. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.