Sentencia SOCIAL Nº 1957/2021, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1934/2021 de 09 de Diciembre de 2021

Encabezamiento

RECURSO DE SUPLICACION Nº : 1934/2021

NIG PV 48.04.4-20/009595

NIG CGPJ48020.44.4-2020/0009595

SENTENCIA N.º: 1957/2021

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a nueve de diciembre de dos mil veintiuno.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Ilmos. Sres. DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, DON JOSE LUIS ASENJO PINILLA y DON JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, Magistrados, ha pronunciado,

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente,

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicacióninterpuesto por la - Empresa- 'MANTENIMIENTO Y MONTAJES INDUSTRIALES, S.A.', contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº Once de los de Bilbao , de fecha 14 de Julio de 2021 , dictada en proceso que versa sobre materia de RECLAMACION DE CANTIDAD(RPC), y entablado por DON Enrique, frente a la - Mercantil ahora recurrente-, 'MANTENIMIENTO Y MONTAJES INDUSTRIALES, S.A.', es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, quien expresa el criterio de la - SALA-.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por Demanday terminó por Sentencia, cuya relación de Hechos Probados,es la siguiente:

1º.-)'D. Enrique viene prestando servicios para la entidad 'Mantenimiento y Montajes Industriales S. A.', con antigüedad de 11 de Noviembre de 1982, categoría profesional de 'Jefe de Equipo' y un salario mensual bruto fijo de 2.886Â?81 euros con prorrata de pagas extraordinarias por su trabajo que desarrolla en el centro de trabajo de 'Petronor' en Múskiz, hallándose en situación de jubilación anticipada desde Marzo de 2020 y realizando una jornada del 25%.

2º.-)Las relaciones entre la empresa y el trabajador se rigen por el Convenio Colectivo de la Empresa Mantenimientos y Montajes Industriales S. A. publicado en el BOE de 24 de Abril de 2018.

3º.-)Por Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 14 de Octubre de 2008, se establece el derecho de los Jefes de Equipo a percibir, en concepto de media dieta, de carácter salarial una cuantía mensual fija de 595Â?56 euros, Sentencia que de modo expreso afecta al ahora demandante.

4º.-)El demandante pasó a trabajar, por subrogación, para la actual empresa demandada, el 1 de Enero de 2016, procedente de la empresa 'MASA Norte S. A.', habiéndose suscrito entre las representaciones de ambas empresas y el Sindicato UGT, el 2 de Diciembre de 2015, un Acuerdo de subrogación que indicaba, en relación con los trabajadores subrogados, que 'serán subrogados con todos los derechos y en las mismas circunstancias en las que se encontraban trabajando en Masa Norte S. A. conforme a lo dispuesto en el artículo 44 del TRLET y se regirán por el nuevo acuerdo alcanzado entre la empresa y la representación legal de los trabajadores de Masa Norte S. A. (...)

-SALARIOS: Los trabajadores afectados por este acuerdo mantendrán en cómputo anual las retribuciones que viniesen percibiendo de Masa Norte S. A.. Las diferencias, si las hubiere, entre las actuales condiciones salariales y las que corresponda por conceptos salariales fijos, conforme al convenio colectivo de Mantenimientos y Montajes Industriales S. A., se reconocerán, con carácter personal, no absorbible ni compensable, bajo un concepto salarial denominado en nómina AD PERSONAM. Dicho complemento, que será objeto de incremento salarial, estará integrado por uno ovarios de los siguientes conceptos que actualmente viene percibiendo, a saber, salario, carencia de incentivos, plus convenio, plus tóxico, penoso y peligroso, pagas extraordinarias y plus de transporte. Los conceptos que actualmente vienen percibiendo, a saber, Plus de responsabilidad, Plus homologación, Complemento Personal, Complemento Salarial, Complemento pagas extraordinarias, plus puesto de trabajo, se integrarán bajo un concepto salarial único para cada trabajador, denominado en nómina COMPLEMENTO SINGULARIZADO. Dicho complemento no será objeto de incremento salarial y tampoco será absorbible ni compensable (...)'.

5º.-)El trabajador se adhirió a dicho acuerdo el 7 de Diciembre de 2015 y firmó con la empresa un Acuerdo de subrogación individual el 16 de Diciembre de 2015, que no alude a esa media dieta, habiendo abonado al trabajador por dicho concepto en la Nómina de Octubre de 2019, 182Â?98 euros, en la de Noviembre 78Â?42 euros, en la Diciembre nada, en la de Enero de 2020 156Â?84 euros, en la de Febrero 261Â?40 euros, en la de Marzo 156Â?84 euros, en la de Abril nada, en la de Mayo 196Â?05 euros, en la de Junio 248Â?33 euros, en la de Julio 287Â?54 euros y en la de Agosto de 2020, nada.

6º.-)Por Sentencia firme del Juzgado de lo Social nº 3 de Bilbao de 4 de Marzo de 2021, se reconoce el derecho del demandante a percibir la media dieta en cuantía de 595Â?56 euros al mes en el período de Noviembre de 2018 a Marzo de 2019.

7º.-)Instado el preceptivo acto de conciliación, el mismo no se celebró por la situación generada por la pandemia'.

SEGUNDO.- La Parte Dispositivade la Sentencia de Instancia, dice:

'Que estimando parcialmente la demanda formulada por D. Enrique contra la entidad 'Mantenimiento y Montajes Industriales S. A.', debo condenar y condeno a la citada empresa a abonar al primero la cantidad de dos mil cuatrocientos setenta y ocho con treinta y cinco (2.478Â?35) euros por media dieta desde Octubre de 2019 a Agosto de 2020, con los intereses del 10% de dichas cantidades desde que debieron haberse abonado, absolviendo a la demandada del resto de pretensiones contra ella ejercitadas y todo ello sin hacer expresa imposición de costas'.

TERCERO.- Frente a dicha Resoluciónse interpuso el Recurso de Suplicaciónpor la - Mercantil demandada-, 'MANTENIMIENTOS Y MONTAJES INDUSTRIALES, S.A.', que fue impugnado por la - parte demandante-, DON Enrique.

CUARTO.-Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada de Recurso de Suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 5 de Octubre, fecha en la que se emitió Diligencia de Ordenación, acordando la formación del Rollocorrespondiente y la designación de Magistrada-Ponente.

QUINTO.-Mediante Providenciaque data del 18 de Octubre, se acordó, - entre otros extremos- que la Deliberación, Votacióny Fallodel Recursose verificara el siguiente 9 de Diciembre, lo que se ha llevado a cabo el día señalado.

Fundamentos

PRIMERO.-La instancia ha dictado Sentencia en la que ha estimado parcialmente la demanda formulada por D. Enrique contra la empresa 'MANTENIMIENTO Y MONTAJES INDUSTRIALES, S. A.' - en adelante, 'MASA' -, condenando a la demandada a abonarle la suma de 2.478,35 euros en concepto de media dieta para el período de octubre de 2019 a agosto de 2020, con los intereses del 10% de dichas cantidades desde que debieron haberse abonado, absolviendo a la demandada del resto de pretensiones contra ella ejercitadas.

Por 'MASA' se recurre en suplicación la sentencia con amparo en primer lugar en el en el artículo 193.a) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social, esto es, con el fin de revisar los hechos probados.

Como quiera que también articula un segundo motivo de recurso con base en el artículo 193.a) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social, esto es, con el fin de ' reponer los autos al estado en que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión', será este motivo el que analicemos en primer lugar, por razones de coherencia procesal.

Se pretende, mediante este motivo de suplicación, eliminar todos los posibles vicios del procedimiento operados por infracciones de las garantías mínimas del proceso laboral, siempre que se haya generado manifiesta indefensión.

En todo caso, ha de haberse infringido una norma procesal concreta, norma esencial, en el sentido de que, como ya se apuntó, su infracción ha debido generar real indefensión a la parte, y ha de haberse formulado en tiempo y forma la oportuna protesta, pidiendo la subsanación de la infracción.

Cabe señalar, además, que la admisión de este motivo ha de tener carácter excepcional, al ser también excepcional la medida que resulta del mismo, de declaración de nulidad de las actuaciones practicadas desde el momento en que aquella infracción se produjo.

En el presente caso alega la recurrente que la sentencia de instancia infringe lo dispuesto en los artículos 222 y 247 LEC y 24 CE. Argumenta la parte recurrente, en esencia, que la Sentencia de la instancia limita el procedimiento contradictorio al apreciar la cosa juzgada.

Alegaciones todas ellas que van a ser rechazadas.

En efecto, la STS de 11 de noviembre de 2008 - Rcud. 207/2008 -, con cita de doctrina anterior, se pronuncia sobre los efectos positivo y negativo de la cosa juzgada en un litigio en el que personas prejubiladas del Banco Santander reclamaron sobre el cómputo de la paga de beneficios del año 1.999. El TS entiende que concurre la institución de la cosa juzgada porque en un anterior proceso ya se resolvió negativamente la pretensión que ahora se reitera para otro período. Entiende el TS que la cosa juzgada debe apreciarse aunque ahora se pida el pago de un periodo distinto, porque la 'causa petendi'es la misma y el paso del tiempo no ha modificado el derecho, siguiendo así la doctrina sentada en la STS de 27 de mayo de 2003 - Rec. 543/02 -.

En dicha Sentencia, cuyo criterio también seguimos en la presente ocasión, se repasa de la doctrina del Tribunal Supremo sobre la cosa juzgada, razonándose como sigue, en lo que ahora interesa:

'(...) El examen de la cuestión requiere recordar lo dispuesto en los números 1, 2 y 4 del citado artículo 222, donde se dispone: 1.-La cosa juzgada de las sentencias firmes, sean estimatorias o desestimatorias, excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo. 2 .-La cosa juzgada alcanza a las pretensiones de la demanda y de la reconvención, así como a los puntos a que se refieren los apartados 1 y 2 del artículo 408 de esta Ley. Se considerarán hechos nuevos y distintos, en relación con el fundamento de las referidas pretensiones, los posteriores a la completa preclusión de los actos de alegación en el proceso en que aquéllas se formularen. 4.-Lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal.

Como puede observarse el precepto en primer lugar establece lo que la doctrina ha llamado efecto negativo de la cosa juzgada, la exclusión de un proceso posterior con idéntico objeto, y, posteriormente, el llamado efecto positivo, la vinculación del tribunal que conozca de un proceso posterior a lo resuelto ya por sentencia firme. Para el juego del efecto negativo, para la exclusión de un nuevo proceso, es necesario que el objeto de los mismos sea idéntico, que la pretensión sea la misma, lo que no se requiere para la aplicación del llamado efecto positivo, pues la vinculación a lo antes resuelto la impone el precedente que constituye un antecedente lógico del objeto del nuevo proceso, que ya fue examinado y resuelto en otro anterior de forma prejudicial, motivo por el que la seguridad jurídica obliga a respetarlo. Como dijimos en nuestras sentencias de 23 de octubre de 1995 (Rec. 627/95) y de 27 de mayo de 2003 (Rec. 543/02 ), el efecto positivo de la cosa juzgada requiere, aparte de la identidad de sujetos, una conexión entre los pronunciamientos, sin que sea necesaria una completa identidad de objetos que excluiría el segundo proceso de darse, 'sino que para el efecto positivo es suficiente, como ha destacado la doctrina científica, que lo decidido -lo juzgado- en el primer proceso entre las mismas partes actúe en el segundo proceso como elemento condicionante o prejudicial, de forma que la primera sentencia no excluye el segundo pronunciamiento, pero lo condiciona vinculándolo a lo ya fallado'. Por ello, como dice nuestra sentencia de 29 de mayo de 1.995 (Rec. 2820/94 ), 'no es necesario que la identidad se produzca respecto de todos los componente de los dos procesos, sino que, aunque en alguno de ellos no concurra la más perfecta igualdad, es bastante con que se produzca una declaración precedente que actúe como elemento condicionante y prejudicial que ha de dictarse en el nuevo juicio.... Esto no significa que lo resuelto en pleito anterior sea inmodificable indefinidamente pues, si cambian las circunstancias, no opera la presunción legal pero, en caso de no producirse esta alteración, se produce la eficacia material de la cosa juzgada'.

La aplicación de lo dicho al caso examinado obliga a desestimar el recurso y a confirmar la sentencia recurrida que sigue la buena doctrina. En efecto, el objeto de los anteriores procesos fue el mismo que el de éste: el complemento a pagar por la empresa por la prejubilación del actor y, más concretamente, si para el cálculo de ese complemento debían computarse y de que forma las pagas extras de beneficios del año 1.999. La causa de pedir, entendida como el hecho al que van anudadas las consecuencias jurídicas cuya efectividad se reclama, al pedir la tutela judicial, ha sido la misma en los procesos anteriores, donde la pretensión ejercitada ha sido igual: que las pagas extras de beneficios del año 1.999 se computaran para el cálculo del complemento por prejubilación a cargo de la demandada. Cierto que en el nuevo proceso se reclaman diferencias por ese complemento con un periodo de tiempo distinto, pero ese dato no desvirtúa lo dicho, porque no existen acaecimientos posteriores que integren una causa de pedir distinta. El hecho de que se añada un nuevo pedimento, que se reclame un periodo de tiempo distinto, no impide la identidad de la 'causa petendi', ya que la misma no cambia porque se modifique la petición, pues lo decisivo es que los hechos y los fundamentos de la pretensión son los mismos: la prejubilación que conlleva el reconocimiento del deber de pagar cierta cantidad, cuya cuantificación se debía hacer con arreglo a ciertos parámetros. Por ello, resuelta por sentencia firme la forma de cuantificar el complemento dicho y el tratamiento a dar a esos efectos a las pagas extras de beneficios del año 1.999, no era viable volver a plantear un nuevo proceso sobre esa cuestión, pues lo relevante no es que se reclame el pago de un periodo distinto, sino que la existencia y la extensión del deber de pagar ya quedaron juzgadas en un anterior proceso, como en caso semejante al de autos resolvió esta Sala en la sentencia de 27 de mayo de 2003 .

Es cierto que el factor tiempo, como determinante del nacimiento del derecho y de su contenido, influye en la delimitación del objeto del proceso, pero tal factor sólo será relevante cuando los acaecimientos posteriores constituyan una diferente causa de pedir, lo que no acaece en el supuesto que nos ocupa, por cuanto, la pretensión no se funda en un hecho nuevo y distinto que de contenido al derecho ejercitado, cual requiere el nº 2 del artículo 222 de la L.E.C .. Tal solución la avala el que, conforme al artículo 400-1 de la Ley citada, en la demanda deben alegarse cuantos hechos y fundamentos jurídicos puedan fundar el derecho ejercitado, sin que quepa reservar alguno para su alegación en un proceso posterior, mandato que sanciona el nº 2 del mismo artículo al disponer...

'a efectos de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste'. En efecto, una interpretación conjunta de los preceptos citados nos muestra que los hechos y los fundamentos jurídicos que pudieron alegarse en un proceso anterior no pueden fundar la modificación de lo resuelto por sentencia firme, lo que sólo procede cuando con posterioridad han acaecido hechos nuevos que han generado un nuevo derecho e integrado una distinta causa de pedir. Y ello porque es contrario a los principios constitucionales de seguridad jurídica y tutela judicial efectiva el que inste un nuevo proceso con el mismo objeto que otro anterior, aunque modificando circunstancias accesorias de la pretensión, para corregir los errores de todo tipo que se hubieran podido cometer en el mismo. (...)'.

En consecuencia, aplicando este criterio jurisprudencial, este motivo del recurso ha de ser desestimado, no procediendo declarar la pretendida nulidad de la Sentencia de instancia, toda vez que se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Social nº 3 de Bilbao de 4 de marzo de 2021 - Autos n.º 1021/19 -, en la que se estimó similar pretensión del demandante contra la misma demandada MASA, sobre la media dieta, para un período anterior a aquel sobre el que ahora se reclama, Sentencia que devino firme, por lo que que surte efectos de cosa juzgada en este punto sobre la misma pretensión y entre las mismas partes.

SEGUNDO.-Impugna la parte recurrente la Sentencia de instancia con base también en el motivo previsto en el artículo 193. b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social - en adelante, LRJS - esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en aquélla.

Lo hace con base, en primer lugar, en el motivo previsto en el artículo 193. b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social - en adelante, LRJS - esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en aquélla.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, y ha construido el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero), sin que la nueva LRJS haya alterado su naturaleza.

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley de Procedimiento Laboral, entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación:

a .- )Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas;

b .- )Que el error sea evidente;

c.- )Que los errores denunciados tengan trascendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto;

d .- )Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y,

e .- )Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan 'concluyente poder de convicción'o 'decisivo valor probatorio'y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente ( artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

En el presente caso, pretende la parte recurrente se revise el relato de Hechos Probados de la Sentencia de instancia, concretamente en los siguientes extremos:

a)la modificación del hecho probado tercero para suprimir la última frase del mismo y para añadir otro párrafo sobre que la media dieta ya está siendo abonada y que el demandante nunca ha reclamado el abono de una cantidad superior por dicho concepto hasta la interposición de la presente demanda, siendo que tenía perfecto conocimiento del contenido de la Sentencia dictada por el TSJPV. Pretensión que basa en los documentos que invoca. Pretensión que no se estima, dado que lo pretendido no es una cuestión meramente fáctica, sino que tiene un claro componente jurídico y valorativo, por lo que esta pretensión no puede estimarse por este cauce, sin perjuicio de que luego se razone sobre ello.

b)la modificación del hecho probado sexto para añadir que la circunstancia a la que tal hecho se refiere 'no supone la aplicación del instituto de cosa juzgada'. Pretensión que también se rechaza, pues se trata de una cuestión exclusivamente jurídica sin ningún componente fáctico, sin perjuicio de que ya se ha razonado al estudiar el motivo pretendiendo la nulidad de la Sentencia.

TERCERO.-El artículo 193-c) de la LRJS recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, ' examinar las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia', debiendo entenderse el término 'norma'en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen en autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y, naturalmente, los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 LRJS, lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo contrariado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, cuyo objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

Recordaremos ahora los hechos enjuiciados, tal como nos los proporciona la instancia, en relato no alterado por esta Sala. Son los siguientes: el demandante trabajaba para 'MASA NORTE, S.A.' desde noviembre de 1982, como Jefe de Equipo, hallándose en situación de jubilación anticipada desde marzo de 2020 y realizando una jornada del 25%; las relaciones laborales se rigen por el Convenio Colectivo de la demandada; por Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 14 de octubre de 2008 se establece el derecho de los Jefes de Equipo a percibir, en concepto de media dieta, de carácter salarial una cuantía mensual fija de 595Â?56 euros, Sentencia que de modo expreso afecta al ahora demandante; el demandante pasó a trabajar, por subrogación, para la demandada 'MANTENIMIENTO Y MONTAJES INDUSTRIALES, S.A.' el 1 de enero de 2016, habiéndose suscrito entre las representaciones de ambas empresas y el Sindicato UGT el 2 de diciembre de 2015 un Acuerdo de subrogación que indicaba, en relación con los trabajadores subrogados, que ' serán subrogados con todos los derechos y en las mismas circunstancias en las que se encontraban trabajando en Masa Norte S. A. conforme a lo dispuesto en el artículo 44 del TRLET y se regirán por el nuevo acuerdo alcanzado entre la empresa y la representación legal de los trabajadores de Masa Norte S. A. (...) - SALARIOS: Los trabajadores afectados por este acuerdo mantendrán en cómputo anual las retribuciones que viniesen percibiendo de Masa Norte S. A.. Las diferencias, si las hubiere, entre las actuales condiciones salariales y las que corresponda por conceptos salariales fijos, conforme al convenio colectivo de Mantenimientos y Montajes Industriales S. A., se reconocerán, con carácter personal, no absorbible ni compensable, bajo un concepto salarial denominado en nómina AD PERSONAM. Dicho complemento, que será objeto de incremento salarial, estará integrado por uno o varios de los siguientes conceptos que actualmente viene percibiendo, a saber, salario, carencia de incentivos, plus convenio, plus tóxico, penoso y peligroso, pagas extraordinarias y plus de transporte. Los conceptos que actualmente vienen percibiendo, a saber, Plus de responsabilidad, Plus homologación, Complemento Personal, Complemento Salarial, Complemento pagas extraordinarias, plus puesto de trabajo, se integrarán bajo un concepto salarial único para cada trabajador, denominado en nómina COMPLEMENTO SINGULARIZADO. Dicho complemento no será objeto de incremento salarial y tampoco será absorbible ni compensable(...)'; el trabajador se adhirió a dicho Acuerdo el 7 de diciembre de 2015 y firmó con la empresa un Acuerdo de subrogación individual el 16 de diciembre de 2015, que no alude a esa media dieta, habiendo abonado al trabajador por dicho concepto en la nómina de octubre de 2019 182Â?98 euros, en la de noviembre 78Â?42 euros, en la diciembre nada, en la de enero de 2020 156Â?84 euros, en la de febrero 261Â?40 euros, en la de marzo 156Â?84 euros, en la de abril nada, en la de mayo 196Â?05 euros, en la de junio 248Â?33 euros, en la de julio 287Â?54 euros y en la de agosto de 2020, nada; por Sentencia firme del Juzgado de lo Social nº 3 de Bilbao de 4 de marzo de 2021 se reconoce el derecho del demandante a percibir la media dieta en cuantía de 595Â?56 euros al mes en el período de noviembre de 2018 a marzo de 2019.

CUARTO.-Con amparo en el precitado artículo 193-c) LRJS, impugna la recurrente la Sentencia de instancia, alegando la infracción de la doctrina de los propios actos del artículo 1258 del Código Civil y artículos 5.a) y 20.2 ET. Argumenta la parte recurrente, en esencia, que desde el año 2008 hasta la actualidad ninguna reclamación se realizó por el trabajador, pese a conocer la Sentencia dictada en proceso de conflicto colectivo; que la situación está ampliamente consolidada al haber transcurrido once años; que la regla según la cual nadie puede ir contra sus propios actos es una auténtica norma jurídica emanada de la buena fe y constituye un límite al ejercicio de los derechos subjetivos; que el acuerdo suscrito por el demandante es expreso, no ambiguo y con un contenido perfectamente delimitado, por lo que es vinculante.

Motivo que vamos a desestimar.

En efecto, de un lado, los preceptos que la parte recurrente denuncia como infringidos por la instancia no guardan directa relación con la cuestión jurídica que se plantea en el recurso ni argumenta en modo alguno la empresa MASA en qué concreto extremo habrían sido vulnerados.

Así, el artículo 1258 CC prevé lo siguiente: ' Los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, y desde entonces obligan, no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley.'

Por su parte, el artículo 5.a) ET determina como uno de los deberes laborales básicos de las personas trabajadoras el de ' Cumplir con las obligaciones concretas de su puesto de trabajo, de conformidad con las reglas de la buena fe y diligencia.'.

Finalmente, el también denunciado artículo 20.2 ET, referido a 'Dirección y control de la actividad laboral.', prevé que ' En el cumplimiento de la obligación de trabajar asumida en el contrato, el trabajador debe al empresario la diligencia y la colaboración en el trabajo que marquen las disposiciones legales, los convenios colectivos y las órdenes o instrucciones adoptadas por aquel en el ejercicio regular de sus facultades de dirección y, en su defecto, por los usos y costumbres. En cualquier caso, el trabajador y el empresario se someterán en sus prestaciones recíprocas a las exigencias de la buena fe.'.

Pues bien, claro es que el artículo 1258 CC no contiene la teoría de los propios actos, sino el perfeccionamiento de los contratos y sus consecuencias obligacionales. Y claro es también que los artículos 5.a) y 20.2 ET determinan las obligaciones laborales de la persona trabajadora, singularmente la de cumplir las mismas con buena fe y diligencia.

No se aprecia, en el caso, que el demandante haya actuado de mala fe o haya incumplido ningún pacto o contrato con la empresa. Así, el argumento de la demandada no es, como se ha dicho ya, otro que el de que el demandante se habría aquietado a no reclamar la media dieta ahora pretendida y que, pese a haber suscrito un acuerdo con la empres, la reclama en este momento posterior.

Debemos recordar que la Sentencia del Juzgado de lo Social n.º 3 de Bilbao de 4 de marzo de 2021, recoge que el Acuerdo individual de adhesión del demandante a las condiciones de la subrogación, de 16 de diciembre de 2015, contempla la media dieta, pero no así el Acuerdo de subrogación firmado entre el Sindicato UGT y las dos empresas transmitente y sucesora, si bien este mismo Acuerdo contemplaba, para el 'RESTO CONDICIONES' que las condiciones y estipulaciones no previstas en el mismo se regirán por el Convenio aplicable.

Así las cosas, no se aprecia que el demandante haya ido contra sus propios actos o incumplido su deber de buena fe, puesto que tenía derecho al percibo de la media dieta en los términos de la Sentencia de esta Sala de 14 de octubre de 2008, que se trataba de una condición de trabajo que se incorpora a la relación laboral y que, aunque que en el Acuerdo de subrogación no se contemplaba de manera expresa, se debía regir por lo previsto en el Convenio y, claro está, por su interpretación judicial.

A ello no obsta que el demandante no hubiera reclamado tal media dieta durante varios años, toda vez que ello no hace decaer su derecho sino que, en todo caso, le hace perder las cantidades correspondientes a los períodos para cuya reclamación la acción ya estuviera prescrita.

Seguimos también así el criterio que, para un supuesto similar, hemos sentado en nuestra reciente Sentencia de 10 de septiembre de 2021 - Rec. 910/21 -, en la que, a este respecto, se razonó como sigue, en argumentos que también ahora hacemos nuestros: '(...) La Juzgadora de instancia declara probado que el actor no conocía la resolución de 14-10-2008 -párrafos cuarto y séptimo, del num. 1, de su tercer fundamento de derecho-. Y aunque esa afirmación se ponga en tela de juicio por MASA, no la combate de manera adecuada, acudiendo al art. 193.b), de la LRJS .

Pero aunque fuera lo contrario, tal evento carece de trascendencia. A tal efecto, si el Sr. Hernan no quiso solicitar el abono de la 'media dieta' con anterioridad, el único perjudicado fue él en cuanto a la exigencia de cantidades impagadas y a la par peticionables por mor del instituto de la prescripción - art. 59, del ET -. La quietud reivindicativa y/o procesal observada por el actor durante un determinado periodo de tiempo no implica su aquietamiento ni aquiescencia a la situación generada. De lo anterior no puede derivarse su tácita conformidad, más si se tiene en cuenta que es la resolución dictada en un conflicto colectivo el antecedente directo de su derecho.

En cualquier caso y a fines solo dialécticos, ya tomemos como referencia el mes de septiembre de 2015, coincidiendo con su ingreso como el mes de enero de 2016, y con independencia de la falta de lógica laboral de ambas fechas desde un punto de vista reivindicativo ante su reciente incorporación, tampoco puede hablarse de una situación tan consolidada si tenemos en cuenta que la primera mensualidad solicitada es la de noviembre de 2018.(...).

Por ello, este motivo del recurso se desestima, como ya se ha avanzado más arriba.

QUINTO.-El cuarto y último motivo del recurso denuncia la infracción del artículo 44 ET. Argumenta en tal sentido la empresa recurrente que el Acuerdo suscrito por las empresas con el Sindicato UGT no es vinculante, puesto que tuvo que haber posteriores negociaciones individuales con los trabajadores no afiliados a dicho Sindicato, de donde resultó el Acuerdo de adhesión del demandante, Acuerdo en el que libre y voluntariamente se acordó una retribución anual global mejorada; que no es admisible la pretensión del demandante de abono de conceptos distintos o al margen de aquel Acuerdo; que si la media dieta reclamada es, como dijo esta Sala, un concepto salarial, se encuentra incluido en los conceptos del Acuerdo; que, a tenor del artículo 44.3 ET, la responsabilidad solidaria entre cedente y cesionario se prolonga tres años, lo que no ocurre en el caso, en el que se ventilan diferencias correspondientes a períodos posteriores a enero de 2019.

Recordaremos el tenor del artículo 44.3 ET, según el cual ' Sin perjuicio de lo establecido en la legislación de Seguridad Social, el cedente y el cesionario, en las transmisiones que tengan lugar por actos inter vivos, responderán solidariamente durante tres años de las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la transmisión y que no hubieran sido satisfechas.

El cedente y el cesionario también responderán solidariamente de las obligaciones nacidas con posterioridad a la transmisión, cuando la cesión fuese declarada delito.'.

Precepto cuya aplicación rechazamos en el sentido pretendido por la recurrente 'MASA', dado que la pretensión ejercitada por el demandante no versa sobre una obligación laboral nacida con anterioridad a la transmisión y que no hubiera sido satisfecha, sino de una obligación nacida con posterioridad, para el período objeto de la reclamación, siendo así que la transmisión se operó con efectos del 1 de enero de 2016 y que el período reclamado es posterior a enero de 2019.

Por otra parte, vamos a traer también a colación nuestra reciente Sentencia de 10 de septiembre de 2021 - Rec. 910/21 -, en la que, a este respecto, se razonó como sigue, en argumentos que también ahora hacemos nuestros: '(...)No puede aceptarse su tesis y de acuerdo a los siguientes argumentos:

Es evidente por la fecha en la que se dictó nuestra sentencia de 14-10-2008, rec. 2082/2008 , que el actor no se vio afectado personalmente por esa resolución, pese a ser encargado -hecho probado primero-, ya que comenzó a prestar servicios para la entonces condenada con bastante posterioridad, el 16 de septiembre de 2015 en concreto -mismo ordinal-. Pero ese aspecto temporal no es decisivo en este litigio. Lo trascendente es que a determinadas categorías profesionales, una de ellas la de encargado, se les reconoció el derecho a percibir la denominada 'media dieta'. No obstante, su naturaleza nada tenía que ver con esa nominación, era una retribución salarial más -'una dieta que no lo es', se dice textualmente-. Ese fue la causa de que se extendiera el derecho a percibirla a los dos colectivos laborales allí involucrados y en virtud del principio de igualdad, en el sentido de que a idéntico trabajo, igual salario. Pues bien y pese al tiempo trascurrido, no se demuestra por 'MASA' y a ella le incumbía, que el Sr. Hernan efectúe tareas distintas al resto de encargados; luego se perpetua la identidad funcional y la falta de causa para su impago en los mismos términos que los restantes.

Pero es que, además, el actor viene percibiendo una denominada 'media dieta' en sus recibos oficiales de salarios, cotiza por ella. Luego y aunque sea indirectamente, la empleadora está reconociendo su derecho a percibir ese específico concepto. El propio trabajador cuando en su demanda desglosa las necesarias operaciones aritméticas para fijar la cantidad definitivamente reclamada, procede a la detracción de las ya percibidas.

El acuerdo de subrogación de 2 de diciembre de 2015, en nada afecta al presente debate, ya que no se refiere a la 'media dieta'. No la nombra Luego tampoco tiene trascendencia la posterior adhesión voluntaria del Sr. Hernan. Son otros los conceptos involucrados a la hora de conformar los allí denominados complementos 'ad personam' y/o 'complemento singularizado'; en ese sentido nos remitimos al tercer hecho probado en aras a la brevedad.(...).

En consecuencia, se desestima también este motivo del recurso y se confirma definitivamente la Sentencia impugnada.

SEXTO.-Procede condenar en costas a la recurrente 'MANTENIMIENTO Y MONTAJES INDUSTRIALES, S.A.' por no gozar del beneficio de justicia gratuita ( art. 235-1 Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social), costas en las que se incluirán los honorarios del Letrado de la parte que ha impugnado el recurso, lo que se fija en 600 euros - sin incluir el IVA -, estando fijado en la norma antedicha el límite máximo en la suma de 1.200 euros en el recurso de suplicación.

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por 'MANTENIMIENTO Y MONTAJES INDUSTRIALES, S.A.', frente a la Sentencia de 14 de Julio de 2021 del Juzgado de lo Social nº 11 de Bilbao, en autos n.º 878/20, confirmando la misma en su integridad.

Se condena en costas a la parte recurrente, incluyendo los honorarios del letrado de la parte impugnante del recurso, que se fijan en 600 euros - sin incluir el IVA -.

Se decreta la pérdida de las cantidades objeto de depósito y consignación, a las que se dará legal destino.

Notifíquese esta Sentencia a las partes litigantes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fé.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A)Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1934-21.

B)Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1934-21.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.