Sentencia SOCIAL Nº 1958/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1855/2018 de 17 de Julio de 2019

Encabezamiento

Recurso nº 1855/2018-B Sent. Núm. 1958/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMA. SRA. DÑA. MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ
Presidenta de la Sala.
ILMO. SR. D. EMILIO PALOMO BALDA
ILMO. SR. D. JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA
En Sevilla, a 17 de julio de 2019.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 1958/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía contra
la Sentencia del Juzgado de lo Social número 2 de los de Jerez de la Frontera, autos nº ; ha sido Ponente el
Ilmo. Sr. Magistrado DON EMILIO PALOMO BALDA

Antecedentes

PRIMERO : Según consta en autos, se presentó demanda por Dª. Consuelo contra la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía y la Delegación Territorial de Cádiz, sobre despido, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 01/02/2018 por el Juzgado de referencia, en la que se estimó la demanda.



SEGUNDO : En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: ' I.- La actora ha venido prestando servicios por cuenta y dependencia de la Consejería demandada desde el día 7-5-07, en virtud de un contrato de trabajo, con la categoría profesional de monitor de educación especial en el EOE de Jerez y un salario de 1.972'26 €.

II .- En el contrato de la actora se refleja que el mismo carácter laboral temporal por vacante de RPT con una duración pactada hasta que el puesto sea cubierto a través de los procedimientos establecidos en la ley 6/1985 de 28 de noviembre de Ordenación de la Función Pública de la Junta de Andalucía y el vigente Convenio Colectivo, en todo caso hasta que el servicio sea necesario o finalice la obra para que fue contratado.

III .- Por resolución de 12 de julio de 2016 publicada en el BOJA de 22 de julio de 2016 se convoca y regula concursos de traslados, inicial y de resultas, entre el personal laboral de carácter fijo o fijo discontinuo incluido en el ámbito de aplicación del convenio colectivo del Personal Laboral al servicio de la Administración de la Junta de Andalucía de puestos de trabajo asignados al personal laboral en la RPT. Los puestos de trabajo convocados figuran en la relación publicada en la Web del S al empleado y los tablones de anuncios de las Delegaciones de Gobiernos, en su anexo 4.

Por resolución de 2 de mayo de 2017 publicada en el BOJA de 8 de mayo de 2017 se aprueba ya se pública la resolución definitiva del concurso de traslado entre el personal laboral del carácter fijo o fijo discontinuo convocado por resolución de 12 de julio de 2016. A Doña Esther se le adjudica el puesto de trabajo de la EOE de Jerez de la Frontera.

El 12 de mayo de 2017 se le comunicó a la actora su cese en base al artículo 49.1 B) ET por con efectos de 30 de junio de 2017.

IV.- El 1 de septiembre de 2017 la actora ha iniciado una nueva relación laboral para prestar servicios como Personal Técnico de Integración Social en el puesto del CEIP Antonio Machado de la localidad de Grazalema, dependiente de la Consejería de Educación.

V.- La actora no ostenta ni ha ostentado cargo de representación sindical de los trabajadores. '

TERCERO : Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, que ha sido impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.-I.- La actora del proceso prestó servicios por cuenta de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía desde el 7 de mayo de 2007 mediante contrato de interinidad que tenía por objeto la cobertura de una plaza de monitor de educación especial que se encontraba vacante en el Equipo de Orientación Educativa Jerez, en el que como se afirma con valor fáctico en el fundamento de derecho primero de la resolución recurrida y reconoce el Letrado de la Administración no se reseñó el número del puesto de trabajo que iba a desempeñar, Mediante escrito notificado el 16 de mayo de 2017 su empleadora le comunicó la exinción de la relación laboral con efectos del 30 de junio de 2017, de acuerdo con el art. 49.1.b) del Estatuto de los Trabajadores por vencimiento de su contrato.

II.- La sentencia de instancia declaró que la decisión empresarial entrañaba un despido que calificó de improcedente, por un doble tipo de razones. De un lado, al considerar que la demandante ostentaba la condición de trabajadora indefinida no fija por haber superado la duración del contrato el plazo máximo de tres años establecido en el art. 70.1 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público .

De otro, por no haberse especificado en la comunicación de cese la causa del mismo generando indefensión a la actora habida cuenta de que en el contratose consignó que estaría vigente hasta que el puesto fuese cubierto a través de los procedimientos legalmente establecidos y en todo caso hasta que el servicio fuese necesario o fializase la obra para la que fue contratada. En lo que respecta a la indemnización la Juez 'a quo' la cuantificó ateniéndose a la disposición transitoria 5ª del Real Decreto Ley 3/2012 .



SEGUNDO.- I. El recurso de suplicación que ha formalizado la parte vencida se estructura en tres motivos diferenciados, el primero de los cuales amparado en el art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social achaca a la sentencia impugnada haber incurrido en error en la valoración de la prueba al no declarar acreditado que la demandante ocupaba el puesto con código nº NUM000 , extremo cuya incorporación interesa.

II.- El motivo se desestima porque el documento designado no goza de la fuerza de convicción necesaria para tener por acreditada la certeza del particular alegado al tratarse de la hoja de acreditación de datos emitida por la Junta el 16 de enero de 2018, varios meses después de la baja enjuiciada, que no va acompañada de ningún otro documento que evidencie que la demandante ocupaba ese puesto desde el momento de su contratación.

Tal déficit resulta especialmente relevante si se tiene en cuenta que en Jerez hay dos Equipos de Orientación Educativa, sin que en el contrato de la actora se especificase para cuál de ellos había sido contratada, y que en otro documento expedido por la Junta en la misma fecha (folio 24) figura que en el Equipò I habían prestado servicios dos monitoras de educación especial contratadas ambas en mayo de 2007 mediante contratos de interinidad por vadante (la actora y la Sra. Modesta ), figurando ambas en dicha relación con el mismo código de puesto de trabajo.



TERCERO.-I.- Al amparo del párrafo c) del mismo precepto que sustenta el inicial, el segundo motivo del recurso denuncia la vulneración de los arts. 15 del Estatuto de los Trabajadores y 4.2.b) del Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre , así como del art. 70.1 del Estatuto Básico del Empleado Público y de la doctrina jurisprudencial y las sucesivas leyes presupuestarias.

En el desarrollo del motivo se descubren dos líneas argumentales diferentes con eventual trascendencia decisoria. De un lado, se sostiene que el plazo de tres años fijado en la norma aplicada en la instancia debe interpretarse en el sentido de que es el tiempo del que dispone de la Administración para resolver el proceso selectivo una vez aprobada la convocatoria de la plaza y no aquél en que debe sacarla preceptivamente a concurso, por lo que su superación no determina que el trabajador interino por vacante pase a ostentar automáticamente la condición de indefinido no fijo. Por otra parte, se aduce que la vigencia del precepto en el que se sustenta la sentencia quedó suspendida como consecuencia de la aprobación de las sucesivas Leyes de Presupuestos.

II.- Esta Sala ha rechazado en numerosas ocasiones alegaciones análogas a la primera que acabamos de sintetizar al considerar que la interpretación defendida por la Junta le facultaría para prolongar 'sine die' la temporalidad del contrato al poder decidir libremente la fecha de convocatoria de la plaza, con la consiguiente desnaturalización de la modalidad contractual de interinidad por vacante, así como que con carácter general la relación laboral del trabajador interino por vacante deviene indefinida cuando su duración rebasa el umbral que establece el art. 70.1 del EBEP .

No obstante la doctrina sentada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, constituida en Pleno, en la sentencia de 24 de abril de 2019 (Rec. 1001/17 ) nos obliga a revisar el criterio hasta ahora mantenido.

En el caso enjuiciado en dicha resolución se trataba de una trabajadora que venía prestando servicios para la Consejería de Trabajo y Bienestar de la Junta de Galicia desde el 28 de julio de 1992, primero mediante un contrato de trabajo para el fomento del empleo de tres años de duración y desde su vencimiento en virtud de un contrato de interinidad por vacante. En fecha 15 de marzo de 2016 interpuso demanda en reconocimiento del carácter indefinido de la relación que fue estimada en la instancia con el argumento de que el contrato de interinidad era fraudulento dado el tiempo transcurrido sin que se hubiese procedido a la cobertura de la plaza y en todo caso por el transcurso del plazo máximo de 3 años previsto en el art. 70 del EBEP . Su pronunciamiento fue confirmado en suplicación por sentencia de 19 de enero de 2017 (Rec. 3047/16 ), en base a ese último razonamiento e invocando en su apoyo la doctrina establecida por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en la sentencia de 14 de octubre de 2014 (Rec. 711/13 ) y las que en ella se citan.

Frente a la decisión de la Sala gallega la Junta de Galicia formalizó recurso de casación para la unificación de doctrina. Los argumentos empleados por el Tribunal Supremo para desestimarlo se pueden agrupar en torno a dos ideas fundamentales.

A) En primer lugar, la de que la sentencia en la que se apoya la dictada en suplicación 'se remite a dos precedentes, en las que el núcleo de la decisión no se centraba en la calificación de la relación existente entre los trabajadores y la Administración demandada, y sin que en ningún caso se sostenga que al amparo del art.

70.1 del EBEP y art. 4.2.b) del RD 2720/1998 de 18 de diciembre , por el que se desarrolla el art. 15 EY, que la superación de los plazos previstos en dichas normas sin más, de lugar automáticamente al reconocimiento como relación de carácter indefinido no fijo de la contratación de interinidad por vacante'.

Aclara la sentencia anotada que 'Dichos preceptos se refieren a la regulación del modo de provisión de las necesidades de recursos humanos mediante personal de nuevo ingreso, estableciéndose los oportunos mecanismos para ello' , y en otro apartado del mismo fundamento de derecho añade que el art. 70 del EBEP hace referencia a 'la ejecución de la oferta de empleo público' , no pudiendo entenderse 'en general como una garantía inamovible pues la conducta de la entidad empleadora puede abocar a que antes de que transcurra dicho plazo, se haya desnaturalizado el carácter temporal del contrato de interinidad, sea por fraude, sea por abuso, sea por otras ilegalidades, con las consecuencias que cada situación pueda comportar, al igual que en sentido inverso, el plazo de tres años no puede operar de modo automático. En suma, son las circunstancias específicas de cada supuesto las que han de llevar a una concreta conclusión.' B) La segunda consideración en la que asienta el pronunciamiento comentado radica en que el contrato de interinidad por vacante deviene indefinido cuando tiene una duración inusualmente larga - expresión utilizada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la sentencia de 5 de junio de 2018 (asunto Montero Mateos ) y por el propio Tribunal Supremo en sus sentencias de 19 de julio de 2018 (Rec. 823/17 y 1037/17 ) y 11 de octubre de ese mismo año (Rec. 1295/17 )- y durante su vigencia la Administración empleadora no ha promovido ninguna actuación tendente a la cobertura reglamentaria de la plaza o a su amortización, supuesto en el que el mantenimiento de la contratación temporal carece de validez jurídica.

Así lo aprecia en el caso que enjuicia en el que en el momento de ejercitarse la acción de fijeza, la duración del contrato de interinidad había superado los 20 años sin que la Junta de Galicia hubiese desplegado actividad alguna para la provisión de la plaza, cuya existencia ni siquiera constaba.

III.- De la conjugación de ambas líneas discursivas se desprende que la mera prolongación de la interinidad durante un período superior a tres años no encuentra encaje en el concepto jurídico indeterminado y abierto que representa la 'duración inusualmente larga' del contrato, así como que para su concreción es necesario analizar tanto el tiempo transcurrido desde su suscripción como otras circunstancias valorables a fin de determinar si ha existido un uso abusivo o fraudulento de esa modalidad contractual, como la eventual complejidad de la convocatoria de la plaza, el comportamiento del empleador, la posible aplicación de disposiciones legales que impidan o restrinjan la incorporación de nuevo personal durante la totalidad o parte de la vigencia de la relación, etc.

IV.- A la luz de las pautas interpretativas marcadas por el Tribunal Supremo en la referida sentencia y aplicadas en numerosas resoluciones posteriores, como las fechadas los días 22, 23, 28 y 31 de mayo y 11 de junio de 2019, la censura formulada por el Letrado de la Junta no merece favorable acogida pues si bien es cierto que frente a lo argumentado en la instancia la superación del plazo de tres años de duración del contrato de interinidad por vacante no determina la conversión automática de la relación en indefinida no fija, en el supuesto de autos concurre un conjunto de circunstancias, que a continuación se especifican, que conducen a mantener esa calificación.

1ª) La demandante fue contratada para cubrir una plaza vacante en el EOE Jerez, localidad en la que funcionan dos Equipos, sin que ni en el contrato suscrito el 7 de mayo de 2007 ni en ningún momento anterior a su cese, comunicado diez años después, la Junta le indicase el código del puesto que estaba ocupando, que tampoco se acredita estuviese creado antes de su contratación, omisión que trasciende del plano formal pues afecta a un dato básico para verificar la regularidad de la contratación temporal y que además se ha proyectado sobre el propio acto extintivo, formalizado mediante una hoja de preaviso en la que no se especificó la causa del mismo ni por ende se hizo relación al trabajador fijo al que supuestamente le había sido adjudicada la plaza, y además, ni siquiera consta se haya incorporado a la misma. Las anteriores consideraciones no resultan desvirtuadas por el hecho de que en las dos últimas nóminas figurase el código NUM000 .

2ª) A lo expuesto se une que a lo largo de cinco años, entre el 7 de mayo de 2007 y el el 1 de julio de 2012, fecha en que quedó sometida a la prohibición de incorporar nuevo personal, establecida en el art. 23.1 de la Ley Generales de Presupuesto del Estado 2/2012, de 29 de junio , la Junta de Andalucía no promovió actuación alguna tendente a la cobertura de la plaza, y que en los años previos ni posteriores no procuró su provisión mediante concurso de traslados, como finalmente hizo, sin que haya ofrecido explicación alguna que justifique la demora.

V.- La actuación irregular de la Administración empleadora desnaturalizó el carácter temporal del contrato de interinidad por vacante concertado con la actora, que por mor de lo preceptuado en el art. 15.3 del Estatuto de los Trabajadores en relación con los arts. 6.4 y 7.1 del Código Civil , devino en indefinido no fijo, lo que aboca el motivo que se examina al fracaso.



CUARTO.- La solución alcanzada haría innecesario analizar la otra razón que llevó al Juzgado de lo Social a declarar la improcedencia del despido. No obstante, y habiéndose opuesto expresamente a la misma la parte recurrente, la Sala debe manifestar que no la comparte pues la propia demandante aportó en el juicio las resoluciones por las que se convocó y resolvió el concurso de traslados entre el personal fijo (la última publicada el 8 de mayo de 2007, antes de la notifificación de su cese), en la que la plaza NUM000 , que subrayó, asumiendo que era la que desempeñaba, le fue asignada a la Sra. Esther , como reconoce expresamente su Letrada en el escrito de impugnación del recurso en el que afirma que 'la plaza de mi representada es ocupada por un concurso de traslados y tal y como consta en la documental que fue aportada en acto de la vista por esta parte', todo lo cual evidencia que la imprecisión apreciable en el preaviso de cese no le ocasionó merma alguna en su derecho de alegación y defensa más allá de lo aducido como mera estrategia procesal. Esa misma resolución evidencia que la otra plaza con el mismo número (previsiblemente la que ocupaba la Sra. Modesta ) le fue adjudicada a la Sra. Carmen

QUINTO.- A partir de la premisa sentada en el fundamento tercero, la denuncia que formula la recurrente en el tercer y último motivo, referida a la improcedencia de la indemnización fijada en la sentencia de instancia, aún en la hipótesis de que se mantenga la calificación de la relación como indefinida no fija, o subsidiariamente su cuantificación a razón de 8 días de salario por año de servicio, no puede prosperar en esos términos, pero si en el sentido de reducir la indemnización a 20 días de salario por año de servicio.

Y ello, de conformidad con el criterio adoptado por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo entre otras en las sentencias de 9 y 12 de mayo y 19 de julio de 2017 ( Rec. 1806/15 , 1717/15 y 4041/15 ) y reiterado en la más reciente de 28 de marzo de 2019 (Rec. 997/17 ), conforme al cual el personal indefinido no fijo del sector público tiene derecho a percibir una indemnización de 20 días de salario por año de servicio, con el límite de doce mensualidades, cuando el vinculo termina por acceder a la plaza quien la obtuvo tras las pruebas pertinentes, lo que en este caso supone la suma de 13.183,91 euros en función de un período de prestación de servicios de 10 años y 2 meses (203,33 días) y de un salario diario de 64,84 euros (1.972,26 x 12 : 365).

Procede, por consiguiente, estimar parcialmente el motivo y con él el recurso con el alcance indicado, sin que dado el signo del mismo procede imponer a la Administración las costas causadas (art. 235.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación,

Fallo

Debemos estimar y estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado de la Junta de Andalucía contra la sentencia de fecha 1 de febrero de 2018, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Jerez de la Frontera en los autos núm. 499/2017, seguidos a instancia de Dª. Consuelo frente a la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía que se revoca en parte en el sentido de confirmando la calificación del despido de la actora como improcedente por la exclusiva razón expuesta en el cuerpo de esta sentencia, reducir la indemnización a 13.183,91 euros, manteniendo sus restantes pronunciamientos.

No ha lugar a pronunciamiento sobre costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.