Sentencia Social Nº 1959/2014, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5978/2013 de 13 de Marzo de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2012 - 8009937

EL

ILMA. SRA. SARA MARIA POSE VIDAL

ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY

ILMA. SRA. NATIVIDAD BRACERAS PEÑA

En Barcelona a 13 de marzo de 2014

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 1959/2014

En el recurso de suplicación interpuesto por Ombuds Compañia de Seguridad, S.A. frente a la Sentencia del Juzgado Social 12 Barcelona de fecha 6 de septiembre de 2013 , dictada en el procedimiento Demandas nº 205/2012 y siendo recurrido/a Ángel Daniel . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. ADOLFO MATIAS COLINO REY.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 2 de marzo de 2012, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclamación cantidad, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 6 de septiembre de 2013 , que contenía el siguiente Fallo:

' FALLO:Que estimando en parte la demanda formulada por D. Ángel Daniel contra la empresa OMBUDS COMPAÑIA DE SEGURIDAD S.A., condeno a ésta a que pague al demandante la cantidad de 10.789'15 € por los conceptos de la misma. '

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

' 1º)El demandante acredita en la empresa demandada, dedicada a la actividad de seguridad privada, las siguientes circunstancias profesionales: antigüedad desde el 15-2-01, categoría de vigilante de seguridad y salario bruto anual de 21.425'76 € con inclusión de pagas extras. (Es un hecho pacífico entre las partes, que resulta de la demandada y del hecho de no haber sido negada ni contradicha en estos extremos por la demandada).

2º)Las funciones del demandante durante los años 2005, 2006 y 2007 consistían en prestar protección y seguridad a determinadas personas, lo que implicaba de forma habitual la realización de numerosas horas extraordinarias. (Resulta de los recibos de salarios del demandante obrantes a los folios 59 a 104, 136 a 150, 164 a 179 y 194 a 208).

3º)La empresa le abonó estas horas a los siguientes precios unitarios:

- las realizadas en 2005, 2006 y Ene.-Jul. 2007: 7'81 €

- las realizadas en Ago.-Dic. 2007: 9'11 €

(Resulta de las propias manifestaciones de las partes, coincidentes al respecto).

4º)El actor realizó durante los años 2005, 2006 y 2007 el siguiente número de horas extras por encima de la jornada ordinaria:

- 2005: 1.984'60

- 2006: 1.798'83

- Ene.-Jul. 2007: 747'87

- Ago.-Dic. 2007: 828'65

(Resulta de la valoración conjunta de los recibos de salarios del demandante obrantes a los folios 59 a 104, 136 a 150, 164 a 179 y 194 a 208 y del razonamiento que después se expondrá).

5º)De acuerdo con el convenio colectivo de empresas de seguridad privada, aplicable a la empresa, y teniendo en cuenta los criterios establecidos por la última jurisprudencia -reiterada- recaída sobre el precio de las horas extras en este convenio, el precio unitario de las realizadas por el demandante es el siguiente:

- 2005: 9'57 €

- 2006: 10'16 €

- 2007: 10'44 €

(Es un hecho pacífico entre las partes, según manifestaron ambas de forma coincidente en el acto del juicio).

6º)La diferencia unitaria entre el precio devengado por cada hora extra realizada por el actor, según el hecho inmediato anterior, y el pagado por la empresa, según el hecho probado tercero, es la siguiente:

precio h.extra precio h.extra

devengado abonado diferencia

- 2005 9'57 7'81 1'76

- 2006 10'16 7'81 2'35

- Ene.-Jul. 2007 10'44 7'81 2'63

- Ago-Dic. 2007 10'44 9'11 1'33

(Resulta de la valoración conjunta de los elementos de prueba tenidos en cuenta en los hechos tercero y quinto).

7º)El actor agotó sin éxito el preceptivo trámite de conciliación administrativa. (Folio 12). '

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia de instancia, que estimó parcialmente la demanda interpuesta por el demandante, sobre reclamación de cantidad, condenando a la empresa demandada al abono de la cantidad que se expresa en la parte dispositiva, se interpone el presente recurso de suplicación.

En los primeros motivos del recurso y con amparo procesal en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la parte recurrente solicita la revisión de los hechos probados en los siguientes términos:

1.1.- Modificación del hecho probado segundo, que hace referencia a la realización de horas extraordinarias, para que se sustituya por otro en el que se haga constar que 'las funciones del demandante durante los años 2.005, 2.006 y 2007 consistían en prestar servicios de acompañamiento para la protección personal al protegido en horario de 8:00h a 22:00h o en el domicilio de éste en horario nocturno de 22:00 a 8:00. Para ello, habían asignados en este servicio un mínimo de tres escoltas'. Se remite la parte recurrente al contrato de arrendamiento de seguridad suscrito con la empresa, que obra a los folios 244 a 249, y en concreto el del folio 246; pero la modificación que se insta no puede ser aceptado, pues aunque es cierto que el contrato se suscribió con el cliente en tales términos, ello no implica que el demandante realizara horas extraordinarias, pues la propia parte recurrente, en la modificación que insta del ordinal cuarto, ya acepta que durante dichos ejercicios abonó al demandante determinadas cantidades en concepto de horas extraordinarias a mes vencido.

1.2.- Se propone una redacción alternativa del ordinal cuarto, para que se sustituya el número de horas extraordinarias que constan en la redacción de la resolución de instancia por el importe percibido por el demandante por dicho concepto y para que se indique que dicho abono se realiza conforme al número de horas que aparecen en el documento denominado 'resumen de horas' suscrito mensualmente por el trabajador, donde consta el período que el trabajador mantiene abierto el servicio. Se remite a los documentos que obran a los folios 59 a 104, 136 a 162, 164 a 193 y 194 a 220. Pero la modificación tampoco puede ser aceptada. La parte recurrente ya acepta que durante dichos años abonó al demandante las cantidades que indica en concepto de horas extraordinarias, a mes vencido, y si se divide los importes que propone, por el valor hora abonado en cada uno de dichos años, da como resultado el número de horas que constan en la sentencia de instancia, en la que se razona que el número de hora que se fija en dicho ordinal es el resultado de dividir la suma de todas las cantidades abonadas por la empresa en cada periodo anual (mes a mes) por dicho concepto, pro el precio unitario pagada por cada una de ellas consignado en el hecho probado tercero, que no se discute. En definitiva, sustituir unas cantidades por otras sería intrascendente, pues se obtiene el mismo resultado.

1.3.- Adición de un nuevo hecho probado, con el ordinal octavo, para que se haga constar que 'el tiempo empleado por cada escolta en las labores de contravigilancia, así como el correspondiente a la permanencia a disposición del cliente y el empleado diariamente en la retirada y depósito del arma reglamentaria en los armeros correspondientes en cumplimiento de lo dispuesto en el RD 2364/1994, de 9 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de Seguridad Privada, se considerará como tiempo de prestación efectiva de servicio a efectos de facturación' por la empresa 'al cliente'. Se remite al contrato de arrendamiento de servicios suscrito entre la empresa recurrente y la cliente, folios 244 a 249, especialmente el 246, pero la adición que se insta es intrascendente a los efectos de resolver el recurso.

14.- Supresión de los ordinales quinto y sexto por considerar la parte recurrente que los mismos son predeterminantes del fallo. Es cierto que la redacción del hecho probado quinto, al fijar el precio unitario de las horas extraordinarias, teniendo en cuento los criterios de la jurisprudencia, puede ser valorativa, pero se trata de un hecho pacífico según consta en dicho ordinal. En todo caso, y sin perjuicio de que la doctrina de suplicación ha venido declarando de forma reiterada que la inclusión de extremos valorativos o predeterminantes del fallo en la narración fáctica constituye un defecto procesal por si mismo intrascendente, si bien dichos extremos deben tenerse por no incluidos, el precio hora que se fija en la sentencia de instancia fue propuesto por la parte recurrente en el acto del juicio en las cuantías que consta para cada uno de los años y fue aceptado por la otra parte, que solicitaba un precio superior, teniendo en cuenta las hojas de calculo que figuran a los folios 56, 57 y 58. En cuanto al ordinal sexto, el mismo no refleja extremos valorativos o predeterminantes del fallo, sino simplemente la diferencia entre el precio hora fijado en el ordinal quinto y el abonado por la empresa, ordinal tercero.

SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso dirigido a la censura jurídica, con amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS , la parte recurrente denuncia la infracción del artículo 35 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el artículo 42 del Convenio Colectivo , para cuestionar el número de horas extraordinarias que fija la sentencia de instancia, alegando que dentro del concepto de horas extras se están incluyendo las horas de presencia o de disponibilidad y que dentro del mismo no deberían incluirse aquel período en el que el trabajador mantiene abierto el servicio, pues este período no puede computarse como de trabajo efectivo. Indica que la sentencia considera que desde la hora de inicio del servicio y la hora de finalización todo el tiempo supone trabajo efectivo y, por tanto, se ha de computar para determinar el número de horas extras, pero la realidad es que debería haberse acreditado hora a hora que las mismas han sido de trabajo efectivo y no que haya sido tiempo de puesta a disposición.

Pero el motivo del recurso no puede ser estimado. Es cierto que el concepto de hora extraordinaria exige dos requisitos: la necesidad de que sea una hora de trabajo y que supere la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo. Y también lo es el que la mera situación de disponibilidad, en la que el trabajador tan solo está localizable y a disposición de la empresa, no implica, por sí sola, el desarrollo de ningún trabajo y no puede ser considerado como tiempo de trabajo, ni como horas extraordinaria. Pero, en el presente caso, no estamos ante un supuesto de mera localización, sino ante horas de presencia y puesta a disposición como consecuencia de desplazamientos, esperas y situaciones similares, que, aunque no sea trabajo efectivo, si se computa como exceso de jornada si excede de la jornada ordinaria. Es cierto que el convenio colectivo puede establecer, por encima de la jornada ordinaria, la realización de una jornada complementaria y excluirlas del régimen retributivo de las horas extraordinarias, siempre que la suma de ambas no excede del límite de la jornada legal máxima, pero no es esta la cuestión que se plantea, porque ya la empresa le ha abonado al trabajador ese exceso de jornada como horas extraordinarias. Se acepta, y así se explica en la modificación instada del ordinal cuarto, que la recurrente abonó al trabajador unas determinadas cantidades en concepto de horas extraordinarias, a mes vencido, y si se dividen las cantidades percibidas por el importe abonado en cada hora, según el valor hora fijado en el convenio colectivo, el resultado es el número de horas extraordinarias abonadas, que refleja el ordinal cuarto, en la redacción de la resolución ahora recurrida. Por tanto, estamos ante la aceptación del abono de unas determinadas cantidades por la realización de horas extraordinarias, sin que pueda aceptarse, ahora, el argumento de que dicho exceso de jornada no debería computarse como exceso de jornada, por no obedecer a trabajo efectivo, pues, sin perjuicio de que ya se ha aceptado como tal, dicho período no afecta a situaciones de mera localización, sino que se admite que se trata de períodos de puesta a disposición.

TERCERO.-En el correlativo motivo del recurso dirigido a la censura jurídica, la parte recurrente denuncia la infracción del artículo 35 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el artículo 42 del Convenio Colectivo aplicable.

La parte recurrente alega que no está conforme con los cálculos del precio hora fijado en la sentencia de instancia, con remisión a la doctrina unificada en relación con el valor de la hora y la formula de calculo. En relación a este último extremo, existe doctrina unificada para la no inclusión de los pluses de vestuario y transporte ( STS de 6 de febrero de 2.013 , que se remite a la Sentencia de la Sala de 18 de septiembre de 2.012, recurso 4468/2011 ). Y también existe doctrina unificada en relación a la inclusión de otros pluses -nocturnidad, de fin de semana y festivo y de peligrosidad variable-, en donde se declara que los citados complementos vienen configurados en la regulación convencional como complementos de puesto de trabajo, 'de forma que su devengo se produce exclusivamente cuando se trabaja en aquellas concretas situaciones, (por lo que) es lógico y congruente que se perciban en las horas extraordinarias trabajadas de noche, en festivos, etc., pero no es aceptable, porque eso iría en contra de lo expresamente establecido por la norma convenida, que se solicite cuando no se preste el trabajo en tal situación. Por lo tanto, el trabajador demandante tendría derecho a percibir como hora extraordinaria incrementada con el montante correspondiente a dicho complemento la trabajada en tales condiciones particulares (de noche, en festivo, etc.), pero no podría aceptarse que la reclamara como hora extraordinaria con dicha repercusión cuando no concurrieran cualesquiera de tales circunstancias, puesto que en este caso no tendría derecho a percibir ese complemento ni siquiera como hora ordinaria. Se infringiría el art. 35 ET , a salvo que el Convenio dijera lo contrario, si se abonara en el caso como hora extraordinaria lo que no se tenía derecho a percibir como hora ordinaria que es la garantía de referencia conforme a dicho precepto legal./ A partir de esta realidad, la interpretación que se hizo de lo dicho en nuestras sentencias de 2007 y 2009 por la recurrida no puede ser aceptada por cuanto lo que se dijo con carácter general, aplicable a lo que podrían ser consideradas horas extraordinarias de factura ordinaria, no puede ser extrapolable, en un buen entendimiento de nuestra normativa jurídica, a las horas extraordinarias trabajadas en circunstancias especiales. Siendo adecuada a lo que se dijo y se quiso decir la interpretación y aplicación que de la misma sentencia hizo la sentencia de contraste de la Sala de lo Social de Madrid. Todo lo cual destruye desde la base la aplicación de la cosa juzgada mal aplicada que hizo la sentencia recurrida de lo que entendió que constituía el contenido de aquella sentencia ' ( STS de 14 de febrero de 2.013 , y otras posteriores, como la de 22 de enero de 2.014, recurso 425/2012 , que cita otras en las que se han resuelto supuestos similares: 29-02-2012 (5)(rec. 937/2011; 941/2011; 2420/2011; 2663/2011 y 4526/2011); 01-03-2012 (3) (rec. 1881/2011, 4478/2010 y 4481/2010); 02-03-2012 (3) (rec. 1190/2011; 2420/2011 4480/2010); 13- 03-2012 (3) (rec. 1517/2011; 2318/2011) y 3182/2011); 16-03-2012 (rec. 2318/2011); 19-03-2012 (rec. 2414/2011); 20-03-2012 (rec. 3221/2011); 26-03-2012 (rec. 2395/2011); 03-04-2012 (2) (rec. 942/2011 y 3222/2011); 18-04-2011 (2418/2011); 24-04-2012 (2438/2011); (2418/2011); 30-04-2012 (rec. 3815/2011); 03-05-2012 (rec. 3502/2011), y 03-07-2012 (6) (rec. 4015/2011; 3784/2011; 3514/2011; 2746/2011), 3484/2011; y 3550/2011), 14-09-2012 (rec. 4135/2011); 29-09-2012 (rec. 4295/2011; 01-10- 2012 (rec. 4526/2011), 15-10-2012 (rec. 300/2012); 16-10-2012 (rec. 91/2012) y 17-10-2012 (rec. 4526/2011), todas ellas dictadas con respecto a empresas de seguridad e idéntica controversia.

Ahora bien, en el presente caso, el precio de la hora extraordinaria es un extremo sobre el que existió conformidad en el acto del juicio. Es cierto que en las hojas de calculo aportadas por la parte demandante, folios 56, 57 y 58 existen algunos conceptos que no serían computables, como el de Jefe de Equipo y el de Plus de Escolta, que debería multiplicarse por 11 y no por 12, como consta en dichas hojas de calculo. También es verdad que los cálculos que ahora ofrece la parte recurrente en el escrito de formalización del recurso reflejan un valor del precio hora unitario ligeramente inferior al que consta en el hecho probado quinto. Pero el importe de cada hora, una vez descontado los conceptos no computables de acuerdo con la doctrina unificada, fue aceptado por la parte ahora recurrente en el acto del juicio; es más, fue la propia empresa la que indicó el importe de cada hora extraordinaria para cada uno de los años que se expresan, y los mismos fueron aceptados por la parte demandada, tratándose, por tanto, de un hecho conforme como indica la resolución recurrida.

CUARTO.-Por lo expuesto, procede la desestimación del recurso formulado contra la sentencia de instancia, debiendo acordarse la pérdida del depósito constituido para recurrir e imponiéndoles las costas, que incluirán los honorarios del Abogado impugnante, que la Sala fija en la cantidad de trescientos cincuenta euros, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 204 y 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por OMBUDS COMPAÑÍA DE SEGURIDAD, S.A., contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 12 de los de Barcelona de fecha 6 de septiembre de 2.013 , dictada en los autos nº 205/2012, sobre reclamación de cantidad, confirmamos dicha resolución en todos sus pronunciamientos, acordando la pérdida del depósito y consignación constituidos para recurrir, a los que se dará el destino legal, e imponiéndole las costas de suplicación que incluirán los honorarios del Letrado impugnante del recurso, en la cuantía de TRESCIENTOS CINCUENTA EUROS.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER , Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.