Sentencia Social Nº 196/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Rec 5743/2007 de 04 de Marzo de 2008

Encabezamiento

RSU 0005743/2007

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 00196/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL-SECCION 5ª

MADRID

Sentencia nº 196/2008

Ilmo. Sr. D. Juan José Navarro Fajardo

Presidente

Ilmo. Sr. Dª Elena Pérez Pérez

Ilmo. Sr. D. Luis Gascon Vera.

En Madrid, a cuatro de marzo de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 196/2008

En el recurso de suplicación nº 5743/2007, interpuesto por DOÑA María Esther , representada por la

Letrada Dª Carmen Arias Molero contra la sentencia nº 187/2007 dictada por el Juzgado de lo Social Número 25 de los de Madrid, en autos núm. 932/2006, siendo recurrido MULTIJUEGO S.A., representado por el Letrado D. Juan Antonio Sánchez- Tejerina Flores, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. Juan José Navarro Fajardo.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por DOÑA María Esther contra MULTIJUEGO S.A., en reclamación de EXTINCIÓN DE CONTRATO, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha siete de junio de dos mil siete , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

Primero.- La parte actora presta servicios laborales de carácter indefinido, por cuenta y orden de la empresa demandada en el centro de trabajo Bingo "Monforte", desde el 1 de Octubre de 1992, categoría de comercial y salario bruto mensual de 1.116,48 euros, con prorrateo de pagas extras.

Segundo.- Que el reparto de los puestos de trabajo se realiza por el Jefe de Sala, en función del rendimiento de cada trabajador y con el objetivo de obtener la máxima eficacia, estando los comerciales a disposición de lo que les manden sus superiores en cuanto a la ubicación de cada uno , actividad a realizar y desarrollo de la actividad de la Sala. Sin perjuicio de lo anterior, y desde el 4 de Diciembre de 2002 , los trabajadores prestan servicios en los diferentes puestos, en su jornada laboral, rotando de forma que ningún trabajador esté más de tres horas consecutivas vendiendo cartones en la sala inferior.

Asimismo, existen 4 turnos rotatorio de cenas, desde las 8 a las 11 0 12 de la noche, correspondiendo a cada trabajador la cena durante 45 minutos, en turno primero el primer día de trabajo de la semana, y así sucesivamente según el día de la semana. Existe turno rotatorio de locución, al menos una hora al día y antes de la hora de la cena que corresponda. Otro turno de una hora en recepción. Asimismo, los cambios de turno de vacaciones, se realizan por acuerdo de los trabajadores, interviniendo el Jefe de Sala, solo cuando existen necesidades del servicio.

Tercero.- A la actora permanecía mayor tiempo de su jornada laboral en la Sala de abajo, si bien también ocupaba otros puestos a instancia del Jefe de Sala.

Cuarto.- Los trabajadores acordaron con fecha 23 de Mayo de 2005, un sistema de reparto de gratificaciones voluntarias, de forma que todas las cantidades percibidas por los clientes, incluso las que se den particularmente, se introducirían en una caja destinada a dicho fin, para repartirlas posteriormente entre los trabajadores. Dichas gratificaciones, se repartirían entre los trabajadores que estuvieran ese día en plantilla. Que durante las bajas por enfermedad que superasen 15 días de duración, se cobraría por el trabajador un 0,3 de la cantidad correspondiente al día y multiplicado por el número de jornadas que transcurrieran entre el día 16 y el alta. En el reparto de las mismas, no interviene la empresa.

Quinto.- Con fecha 28 de Noviembre de 2002, el Sindicato CCOO, comunicaba a la empresa las quejas de la: actora por no respetarle los turnos el Jefe de Sala D. Humberto. Quejas que realiza la actora en cuatro ocasiones más, hasta que el 19 de Mayo de 2003, requirió a dicho Jefe de Sala que tuviera un trato tanto hacia la actora como el resto de trabajadores, total y escrupulosamente ecuánime, sin diferencias entre los mismos. Hechos que negó dicho trabajador en carta de 26 de dicho mes. Requerimiento que se reitera, el 10 de Junio de 2003. Con fecha 24 de Junio de 2003, en comunicación remitida a la empresa y a instancia de ésta, por parte de D. Tomás, estimaba la existencia de discriminación hacia la actora por dicho Jefe de Sala, no dirigiéndose a la actora directamente para dar órdenes y no permitiéndole realizar todas las funciones de la Sala.

Sexto.- Con fecha 10 de Noviembre de 2005 , la actora formuló denuncia de los hechos a la Inspección de Trabajo, que contestó con fecha 24 de Febrero de 2006 a la actora, participándole que se había requerido a la empresa para el mantenimiento de un trato igualitario de todos los trabajadores, incluida la actora.

Séptimo.- La actora estuvo en situación de Incapacidad Temporal, cuya gestión tiene contratada la empresa con la Mutua La Fraternidad Muprespa, por ansiedad, del 8 de Mayo de 2003 al 31 de Julio del mismo año. Posteriormente, inicio Incapacidad Temporal el 31 de Mayo de 2005 hasta el 9 de Septiembre de 2005. Por último, inicio proceso de Incapacidad Temporal el 1 de Noviembre de 2005, por cuadro ansioso depresivo, en tratamiento en la Mutua la Fraternidad-Muprespa, siendo dada de alta el 20 de Enero de 2007. Iniciado expediente de Invalidez, se dictó Resolución por el INSS, el 28 de Febrero de 2007, denegando la declaración de la actora en alguno de los grados de la misma, por no alcanzar sus secuelas y lesiones, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral. En Dictamen Propuesta del EVI, de 22 de Febrero de 2007, se estimaba como cuadro clínico residual de la actora, "trastorno mixto ansioso depresivo de etiopatogenia fundamentalmente laboral".

Octavo.- Por Sentencia del Juzgado de lo Social numero 5 de Madrid, numero 162/2005, de 19 de Abril de 2005 , dictada en materia de impugnación de modificación sustancial de condiciones de trabajo, autos numero 71/2005, se estimó parcialmente su demanda, y se declaró injustificada la decisión de la empresa de reducir el tiempo de cena, condenando a la demandada a conceder una hora para dicha actividad.

Noveno .- Que por acto de conciliación de 6 de Septiembre de 2005,ante el Juzgado de lo Social numero 37 de Madrid, la empresa demandada y la actora llegaron al acuerdo de dejar sin efecto la sanción de amonestación escrita , reconociendo la actora su mal proceder imputado por la empresa.

Décimo.- Con fecha 13 de Octubre de 2005, se le notificó a la actora, la amonestación escrita, que fue impugnada ante el Juzgados de lo Social numero 13 de Madrid, que dictó Sentencia el 13 de Septiembre de 2006 , revocándola totalmente.

Décimo primero.- Con fecha 17 de Octubre de 2006, la actora formuló querella criminal contra Doña Raquel y el Administrador de la parte demandada, D. Narciso, por supuesto delito de falso testimonio en juicio, de la que no consta su admisión a trámite.

Décimo Tercero.- La actora padece un síndrome ansioso depresivo, cuya etiología real no ha sido acreditada. Estando sometida a seguimiento médico mensualmente por la Mutua Fraternidad, desde la baja laboral.

Décimo Cuarto.- Intentado el preceptivo acto de conciliación, ante el SMAC, éste resultó intentado sin avenencia

Décimo quinto.- La actora imputa a D. Humberto, que desde el año 2002, aproximadamente, le obliga a permanecer vendiendo cartones durante toda la jornada laboral, a diferencia del resto de los trabajadores que no sobrepasan en dicha actividad, 'más de tres horas. Asimismo, le hace cantar bolas, y a la vez pagar los premios cuando la venta de cartones es baja, a pesar de existir otro compañero libre para hacerlo. Asimismo, en otras jornadas, se le obliga a estar toda la jornada en la recepción. Que asimismo, se le obliga a cenar siempre al final de la jornada. Que no se le permite cambiar días libres con dos compañeros con los que tiene un acuerdo a ese respecto. Que dicha situación la estima como acoso por parte de D. Humberto, lo que puso en conocimiento de la empresa sin ningún resultado. Que tras la Sentencia de 19 de Abril de 2005 , la empresa procedió a sancionarle con fecha 24 de Mayo de 2005, con amonestación escrita. Que en Enero de 2004, pasó a ser Jefe de Sala D. Rafael, al tiempo, D. Gabriel comenzó a realizar dichas funciones, cuando D. Humberto se encontraba disfrutando de vacaciones. Dichos Jefes de Sala , también comienzan acoso laboral frente a la actora, tal como alega, retirándole la propina en bajas por enfermedad, a pesar del acuerdo existente entre los trabajadores, controlan excesivamente sus funciones, amenazan a sus compañeros si los ven hablar con ella, tanto dentro como fuera de la empresa , siguen si respetar la rotación de funciones, no le dejan cambiar los días de descanso -con sus compañeros y D. Gabriel, le sigue en ocasiones, una vez terminada la jornada , desde la empresa a su domicilio particular. Que la situación de aislamiento se agrava cuando acudió como testigo a los Juzgados de lo Social, a un juicio de despido de un compañero. Conductas del empresario, que estima, infringen los artículos 4.2 c y e del Estatuto de los Trabajadores , en cuanto afectan a su dignidad e intimidad, y vulneran el artículo 15 de la Constitución Española y 3,4,y 5 de la Directiva Comunitaria 73/207 , por lo que solicita en el súplico de su demanda, que se dicte sentencia , por la que se declare su derecho a la extinción de su contrato de trabajo en virtud de lo establecido en el artículo 50.1 del Estatuto de los Trabajadores y a percibir la indemnización prevista en dicho precepto.

TERCERO.- En dicha sentencia se emitió el siguiente FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por Doña María Esther, en reclamación del contrato de trabajo, por causas del artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores , debo absolver y absuelvo a la empresa Multijuego S.A, de las pretensiones de la actora contenidas en su demanda.

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por DOÑA María Esther, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos al Magistrado Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala.

Fundamentos

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por doña María Esther frente a la sentencia de 7 de junio de 2007 del Juzgado de lo Social 25 de los de Madrid , dictada en los autos 932/2006, seguidos a instancia de la parte recurrente contra la empresa Multijuego, S.A., sobre resolución de contrato. Confirmamos la sentencia. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma solo cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 2l9, 227 y 228 de la Ley Procesal Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados que el depósito de los 300,51 euros (50.000 pesetas) deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse en ella en su cuenta nº 24l0 del Banco Español de Crédito, Oficina 1006 de la calle Barquillo nº 49, 28004- Madrid, por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 287600000057432007que esta Sección Quinta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1026 de la Calle Miguel Angel nº 17, 28010-Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.