Sentencia Social Nº 196/2012, Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 190/2012 de 09 de Mayo de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.LA RIOJA SALA SOCIAL

LOGROÑO

SENTENCIA: 00196/2012

T.S.J.LA RIOJA SALA SOCIALLOGROÑO

C/ BRETON DE LOS HERREROS 5-7 LOGROÑO

Tfno: 941 296 421Fax:941 296 408NIG:26089 44 4 2011 0000925 402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000190 /2012

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:SEGURIDAD SOCIAL 0000259 /2011 JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de LOGROÑO

Recurrente/s:Jacinta , INSS/TGSS

Abogado/a:, LETRADO SEGURIDAD SOCIAL

Procurador/a:FRANCISCO JAVIER GARCIA APARICIO,Graduado/a Social:

Recurrido/s: Jacinta , INSS/TGSS

Abogado/a: Procurador/a: Graduado/a Social:

Sent. Nº 196/2012

Rec. 190/2012

Ilmo. Sr. D. Miguel Azagra Solano. :

Presidente. :

Ilmo. Sr. D. Cristóbal Iribas Genua :

Ilma. Sra. Dª Mercedes Oliver Albuerne:

En Logroño a nueve de mayo de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

ENNOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación nº 190/2012, interpuesto por Dª Jacinta , asistido por el letrado D. Indalecio Talavera Salomón y por INSS y TGSS asistidos por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social contra la sentencia nº 560/2011 del Juzgado de lo Social nº 2 de La Rioja de fecha 14 de diciembre de 2011 , y siendo recurridoslos propios recurrentes, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. Cristóbal Iribas Genua.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, por Dª Jacinta se presentó demanda ante el Juzgado de lo Social nº 2 de La Rioja, contra INSS y TGSS, en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE.

SEGUNDO.-Celebrado el correspondiente juicio, recayó sentencia con fecha 14 de diciembre de 2011 , cuyos hechos declarados probados y fallo son del siguiente tenor literal:

'HECHOS PROBADOS:

Primero.- El día 23/09/03, cuando la actora, Dª Jacinta , con D.N.I. N° NUM000 , nacida el NUM001 /64, afiliada a la S.S. con el n° NUM002 , prestaba servicios como coordinadora de cajas por cuenta de la empresa Alcampo SA, que tenía cubierta las contingencias profesionales con Frempa MATEPSS nº 61, sufrió un accidente de trabajo (al permanecer agachada durante 10 minutos buscando en la cinta de la caja una tarjeta de crédito se hizo daño en la rodilla), como consecuencia del cual permaneció en situación de incapacidad temporal del 5/07/04 al 3/10/04.

Con posterioridad la demandante estuvo de baja considerada recaída del anterior proceso del 16/01/05 al 10/09/05 y del 13/02/06 al 19/06/06.

Segundo.-Iniciadas a instancias de la entidad colaboradora actuaciones administrativas en orden a la valoración de las secuelas residuadas del accidente por la DP del INSS se dictó resolución de 24/08/07 por la que se declaró a la beneficiaria afecta de lesiones permanentes no invalidantes indemnizables conforme al baremo 110, siendo el cuadro residual valorado en vía administrativa el siguiente:

1) LESIONES

* AP:

- Tras el accidente de trabajo notó un chasquido en la rodilla derecha debutando con un cuadro de dolor e impotencia funcional a dicho nivel articular.

Realizada RMN en octubre de 2003 no se apreciaron datos patológicos. El 6/07/04 se efectuó artroscopia sin observarse hallazgos destacables. Ante la persistencia de los síntomas de dolor y tumefacción el 17/01/05 se realizó una segunda artroscopia procediéndose a sinovectormía.

En nueva RMN de 18/07/05 tampoco se apreciaron alteraciones significativas. Realizada gammagrafía ósea el 20/09/05 el patrón gammagráfico fue negativo para patología ósea tanto en fase vascular como en fase ósea.

En estudio radiológico AP y L de ambas rodillas se observó en la derecha un patrón compatible con osteoporosis circunscrita a dicho nivel emitiéndose por el especialista en reumatología el 8/11/05 se emitió el diagnóstico de distrofia simpático refleja tipo I en rodilla derecha, instaurando tratamiento rehabilitador y farmacológico.

* EA:

- Gammagrafía 3/11/06 - Tendinopatía rotuliana derecha.

- Cicatrices secundarias a artroscopias.

2) MENISCABO FUNCIONAL

-Rodilla derecha: Amiotrofia de unos 2 cm a 10 centímetros de meseta tibial, hipotonía muy marcada, disminución de arco de movilidad con extensión sin dolor de - 10º y flexión de unos 110º, dolor a la realización de fuerza con rodilla.

Tercero.-La actora ha permanecido en situación de incapacidad temporal derivada de enfermedad común por infiltración rodilla derecha los días 27/06, 4 y 11/07/07.

Cuarto.-La demandante causó baja por incapacidad temporal derivada de enfermedad común con diagnóstico trastorno depresivo el 22/08/09 y tras el agotamiento del plazo máximo de 18 meses de duración de la incapacidad temporal el 21/01/11 se iniciaron de oficio por el INSS actuaciones administrativas en orden a su declaración en situación de invalidez permanente, en el curso de las cuales, se emitió informe médico de síntesis el 28/01/11, y el E.V.I. formuló propuesta de 2 de febrero, en el sentido de no haber lugar a su declaración en situación de incapacidad permanente en ninguno de sus grados, siendo esta última íntegramente aceptada por resolución de la D.P. del I.N.S.S. de 11 de febrero.

Quinto.- Con fecha 25/02/11 la demandante formalizó reclamación previa que fue desestimada mediante resolución de 15 de marzo.

Sexto.- Dª Jacinta presenta el siguiente cuadro residual:

* A.P.-

- Previos

- Diagnosticada en 1994 de trastorno por angustia con agorafobia habiendo realizado seguimiento a nivel privado

- Aproximadamente en marzo de 2007 fue diagnosticada de trastorno depresivo moderado considerando que el mismo era reactivo al impacto físico y emocional originado por el accidente de trabajo, habiendo seguido desde entonces tratamiento farmacológico y controles con periodicidad mensual apreciándose en julio de 2007 mejoría clínica no mostrando sintomatología depresiva nuclear y mostrando buena resonancia afectiva, no obstante lo cual se aconsejó mantener tratamiento.

El 12/09/08 inició tratamiento psicoterapéutico encaminado a mejorar el estado de ánimo y la aceptación de su limitación funcional y desde el 3 de septiembre fue derivada por la mutua a centro de salud mental para continuar tratamiento de su afección psíquica que venía siendo tratada por los facultativos de la entidad colaboradora desde hacía aproximadamente año y medio, emitiéndose el diagnóstico de episodio depresivo moderado y cronificado, habiendo tenido una evolución tórpida.

- Desde octubre de 2007 en seguimiento por especialista en neurología por migraña cronificada.

- Rodilla derecha (RX AP y L mayo 09) - Osteopenia

- CL (RX AP y L mayo 09) - Escoliosis con rectificación de lordosis lumbar.

*E.A.-

- Ante la ausencia de mejoría de su patología psiquiátrica el 6/09/10 cambia de psiquiatra en la red pública de salud emitiéndose el juicio clínico de trastorno adaptativo mixto con clínica ansiosa y depresiva en contexto de problemas físicos y laborales en personalidad con rasgos anancásticos.

- Continúa en control y tratamiento con analgésicos e infiltraciones de toxina botulínica por servicio de neurología.

Séptimo.-La anterior patología origina el siguiente menoscabo funcional:

- En diciembre de 2010 alta frecuencia de crisis de cefalea (unas tres veces por semana y diaria intercrisis) con difícil manejo terapéutico por polimedicación en relación con el cuadro depresivo.

- Persistencia de clínica ansiosa depresiva de intensidad elevada.

Octavo.-La demandante se encuentra en situación de incapacidad temporal derivada de enfermedad común con diagnóstico migraña cronificada desde el 17 de marzo de 2011.

Noveno.-La base reguladora mensual a efectos de la prestación solicitada asciende a 1.506'16 €.

FALLO:

Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por Dª Jacinta contra INSS y TGSS en cuanto a la pretensión articulada con carácter subsidiario debo declarar y declaro que la actora se halla afecta de una incapacidad permanente total para su profesión habitual de coordinadora de cajas de hipermercado derivada de la contingencia de enfermedad común, y, en consecuencia es beneficiaria de una pensión vitalicia del 55% de su base reguladora mensual de 1.506'16 €, más las correspondientes revalorizaciones y mejoras, con efectos económicos desde el 11/02/11, siendo responsable de su abono el INSS, entidad a la que debo condenar y condeno a su pago'.

TERCERO.-Contra dicha Sentencia se interpusieron recursos de Suplicación por Jacinta E INSS y TGSS, siendo impugnado por Jacinta el Recurso Interpuesto por el INSS y la TGSS. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia, estimando la pretensión subsidiaria de la demanda, ha declarado a la demandante en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de Coordinadora de Cajas, que venía desempeñando para la empresa Alcampo, S.A., por la contingencia de enfermedad común, condenando a los organismos de la Seguridad Social codemandados a abonarle la correspondiente pensión.

Contra dicha sentencia se alzan en suplicación, de una parte, la Entidad Gestora y Servicio Común de la Seguridad Social codemandados, que articulan su recurso a través de tres motivos, los dos primeros destinados a la revisión fáctica y el tercero a la censura jurídica sustantiva, con la súplica de que se desestime íntegramente la demanda; por otra parte, la demandante, que formula su recurso mediante un único motivo destinado a la censura jurídica sustantiva, con la pretensión de que se le declare en situación de incapacidad permanente absoluta. Todos los motivos aparecen adecuadamente amparados en los apartados b) o c), en correspondencia con su objeto, del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Razones metodológicas aconsejan el estudio prioritario de los motivos de los recursos dirigidos a la revisión del sustrato fáctico de la sentencia, para dejar definitivamente establecidos los hechos antes de proceder al estudio de la aplicación del Derecho.

SEGUNDO.-En orden a la revisión de los hechos probados hemos de recordar que la valoración de la prueba incumbe en exclusiva al Juzgador de Instancia de conformidad con lo dispuesto en el Art. 97.2 LPL y LRJS, y que la suplicación no es una apelación ni una segunda instancia, sino un recurso de naturaleza extraordinaria y objeto limitado en el que la revisión de los hechos declarados probados únicamente es posible cuando venga fundada en prueba documental o pericial que, sin estar en contradicción con otros medios de prueba, patentice que el Juzgador ha incurrido en error en su apreciación (artículos 193 b y 196.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social). Y así de la doctrina de suplicación, al igual que la del Tribunal Supremo, sentada en relación a esta función jurisdiccional, puede desprenderse una serie de 'reglas básicas', cuya finalidad es evitar que la discrecionalidad judicial se extralimite hasta el punto de transformar el recurso excepcional de suplicación en una segunda instancia, de modo que, para que pueda prosperar la revisión de los hechos declarados probados por el Magistrado de instancia, han de cumplirse los siguientes requisitos:

a) Que se señale concretamente el hecho cuya revisión se pretende y se proponga texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder.

b) Que se identifique documento auténtico o prueba pericial obrantes en autos, de los que se deduzca de forma patente, evidente, directa e incuestionable, el error en que hubiera podido incurrir el Juzgador de instancia, a quien corresponde valorar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba-.

c) La valoración de la prueba efectuada por el Juez 'a quo' en uso de la facultad-deber que el ordenamiento jurídico le confiere, no puede ser sustituida por el parcial e interesado criterio valorativo de la parte.

d) La revisión de hechos no faculta al tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho.

e) En el caso de dictámenes periciales contradictorios, debe aceptarse, en principio, el que haya servido de base a la resolución recurrida, es decir, el admitido como prevalente por el Juez 'a quo', a no ser que se demostrase palmariamente el error en que éste hubiere podido incurrir en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción.

f) El error debe ser concreto, evidente y cierto, y debe advertirse sin necesidad de conjeturas, hipótesis o razonamientos, ni puede basarse en documentos o pericias a las que se hayan opuesto documentos o pericias por la otra parte, precisándose, por ello, de una actividad de ponderación por parte del juzgador.

g) La revisión ha de ser trascendente para el fallo.

TERCERO.-Las entidades de la Seguridad Social instan, en el primer motivo del recurso, la modificación del hecho probado sexto para que el apartado del mismo referido a 'E.A.' (Enfermedad Actual) su contenido se sustituya, suprimiéndose las afirmaciones fácticas de la fundamentación jurídica que indica, por el siguiente:

'-Ante la ausencia de mejoría de su patología psiquiátrica el 06/09/2010 cambia de psiquiatra en la red pública de salud emitiéndose el juicio clínico de trastorno adaptativo mixto con clínica ansiosa y depresiva en contexto de problemas físicos y laborales con rasgos anancásticos. Descompensaciones puntuales y fluctuaciones por circunstancias externas influyendo en la sintomatología el momento y las circunstancias.

-Continúa en control y tratamiento con analgésicos e infiltraciones de toxina botulínica por servicio de neurología. Exploración neurológica normal.'

Y mediante el segundo motivo pretenden la modificación del hecho probado séptimo (así como la supresión de las afirmaciones fácticas contenidas en el fundamento de derecho tercero de la sentencia relativas al hecho que se pretende modificar), para que se sustituya por la siguiente nueva redacción:

'La anterior patología origina el siguiente menoscabo funcional: Depresión, sobre la base de un trastorno de la personalidad evitativo, que no le limita de modo permanente, sin perjuicio de it en agudizaciones',

Funda la revisión, en una pluralidad de informes médicos que cita, tanto de la Unidad de Salud Mental del SERIS como del Servicio de Neurología del mismo organismo, así como en un informe de asistencia de Urgencias y en dos informes emitidos por la Unidad de Valoración Médica.

Conforme a la doctrina expuesta en el anterior fundamento de derecho, la doble revisión fáctica que se propone no puede ser objeto de estimación pues con ella lo que se pretende no es corregir un error patente e indubitado en el que haya podido incurrir la Magistrada de instancia en la valoración de la prueba, cuyo relato de hechos tiene plena apoyatura en la prueba aportada, sino, requiriendo del Tribunal una nueva valoración del conjunto de la prueba practicada, el que se sustituya la valoración objetiva e imparcial de la Juzgadora por la interesada y parcial de la parte recurrente de modo que se recojan las dolencias y limitaciones funcionales de la actora en términos que resulten manifiestamente proclives a sus pretensiones materiales con fundamento en determinados medios probatorios, ya valorados por la Magistrada de instancia, pero que resultan insuficientes para avalar su pretensión revisoria al no desprenderse de los mismos el error patente e indubitado que es imprescindible para que puedan alcanzar éxito los motivos de revisión fáctica formulados que, por tanto, han de ser desestimados.

CUARTO.-Ya en vía de censura jurídica sustantiva, el motivo tercero del recurso interpuesto por los organismos de la seguridad social demandados denuncia la infracción de los artículos 136.1 y 137, apartados 1.b ) y 4, del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , porque, a su juicio, la incapacidad de la actora no es permanente, al ser fluctuante la sintomatología de la patología que le aqueja y, por tanto, no se encuentra incapacitada en grado alguno.

Por su parte, el motivo del recurso destinado a la censura jurídica interpuesto por la demandante denuncia la infracción por la sentencia recurrida del 137.5 (en su redacción que, aunque anterior a la actual, permanece vigente) del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social por considerar que la recurrente debió ser declarada en situación de incapacidad permanente absoluta. Razones metodológicas y de economía procesal aconsejan el estudio conjunto de ambos motivos.

La invalidez permanente es definida en el artículo 136 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social como la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. Tres son, por tanto, las notas características que definen el concepto de invalidez permanente: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables («susceptibles de determinación objetiva»), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado; 2) Que sean 'previsiblemente definitivas', esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad; y 3) Que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento para la profesión habitual -incapacidad permanente parcial- a la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total ( artículo 137.4 de la LGSS )- hasta la abolición del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer - incapacidad permanente absoluta ( artículo 137.5 de la LGSS )-.

Por su parte, el artículo 137.1 b) de la citada Ley General de la Seguridad Social incluye entre los diferentes grados de la incapacidad permanente en su modalidad contributiva el de la incapacidad permanente total para la profesión habitual, y el artículo 137.4, en la redacción de dicho precepto anterior a la Ley 24/1997 , que sigue vigente por mandato de la Disposición Transitoria Quinta bis, lo define diciendo que 'se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta'. Mientras que el artículo 137.1 c) incluye el de la incapacidad permanente absoluta, y el artículo 137.5 define este grado de la siguiente manera: 'Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio'.

Sentado lo anterior, el motivo de ambos recursos destinado a la censura jurídica ha de fracasar, porque a partir de los inmodificados hechos probados, la coherente y fundada valoración jurídica que a partir de ellos ha efectuado la Magistrada de instancia ha de ser respetada, por compartida, en este recurso, en tanto que de tales hechos probados se desprende que la demandante padece, además de un deterioro de la rodilla derecha que no se determina que tenga una especial incidencia en la capacidad física (aunque haya influido en sus posteriores enfermedades), una patología psíquica, por la que viene siendo tratada desde el año 2007, consistente en un cuadro ansioso depresivo que se ha cronificado y dado lugar a una clínica de carácter intenso, así como una patología neurológica, diagnosticada en el año 2007, de migraña crónica, de difícil manejo terapéutico, que a partir de diciembre de 2010 se manifestó con crisis intensas frecuentes (tres veces por semana) dando lugar a una situación de incapacidad temporal en marzo de 2011 que persiste.

Ante ello, tal patología tanto psíquica como neurológica, aunque pueda estar sometida a fluctuaciones, ha de considerarse permanente en cuanto que es de larga evolución y persistente, y no se constata que ocasione periodos de estabilidad que permita el desempeño, con la continuidad y profesionalidad exigibles, de las tareas propias de su profesión habitual de coordinadora de cajas de hipermercado que requiere, de modo fundamental, de atención al público y control y orientación del grupo de profesionales sometidos a su coordinación, las cuales difícilmente son compaginables y compatibles con esa patología psíquica y neurológica que padece. De manera que, solo cabe concluir que la actora está incapacitada para el desempeño de dicha profesión y, por tanto afecta de la incapacidad permanente total que la sentencia de instancia le ha reconocido. Pero sin que tales dolencias, aunque revistan gravedad, se manifiesten de entidad suficiente como para apreciar que le obligan al desarrollo de una vida plenamente dependiente de tales padecimientos y adaptada a ellos que le excluya del mercado de trabajo, ni que incidan sobre su capacidad funcional hasta el extremo de impedirle la realización profesional, digna y eficaz, de otros oficios livianos y sencillos, no precisados de especial actividad física, intelectual y comunicativa, que el mercado laboral pueda ofertar, y no puede por ello aceptarse, como así resuelve la sentencia de instancia, que la demandante se encuentre en la situación de incapacidad permanente absoluta que ella reclama. No habiendo por tanto incurrido la sentencia de instancia en la infracción de los preceptos legales que se citan en los motivos examinados, los cuales, en definitiva, han de ser desestimados.

QUINTO.-Procede, en consecuencia, la desestimación de ambos recursos de suplicación y la confirmación de la sentencia recurrida. Sin que haya lugar a la imposición de costas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos los recursos de suplicación interpuestospor la representación letrada de Dª Jacinta y por la representación letrada del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y de la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIALcontra lasentencia del Juzgado de lo Social número Dos de La Rioja, de fecha 14 de diciembre de 2011, dictada en autos 259/2011promovidos por aquella frente a éstos, en reclamación por incapacidad permanente absoluta y subsidiariamente total para la profesión habitual, yconfirmamos dicha sentencia. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, debiendo anunciarlo ante esta Sala en el plazo de DIEZ DIAS mediante escrito que deberá llevar firma de Letrado y en la forma señalada en los artículos 220 y siguientes de la Ley de Jurisdicción Social, quedando en esta Secretaría los autos a su disposición para su examen. Si el recurrente es empresario que no goce del beneficio de justicia gratuita y no se ha hecho la consignación oportuna en el Juzgado de lo Social, deberá ingresar enla Cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Salatiene abierta con el nº 2268-0000-66-0190-12 del BANESTO, Código de entidad 0030 y Código de oficina 8029 pudiendo sustituirse la misma por aval bancario,así como el depósito para recurrir de 600 euros que deberá ingresarse ante esta misma Sala, en la cuenta arriba indicada. Expídanse testimonios de esta resolución para unir al Rollo correspondiente y autos de procedencia, incorporándose su original al correspondiente libro de Sentencias.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos y firmamos.

E./