Sentencia Social Nº 196/2015, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2568/2014 de 27 de Enero de 2015

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 2568/2014

N.I.G. P.V. 48.04.4-13/014837

N.I.G. CGPJ48.020.44.4-2013/0014837

SENTENCIA Nº: 196/2015

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 27 de enero de 2015.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Ilmos/as. Sres/as. Dª. GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA y Dª. ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por FREMAP e INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Seis de los de BILBAO, de 24 de julio de 2014 , dictada en proceso sobre Incapacidad Permanente ( AEL), y entablado por Abelardo frente a FREMAP, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, BILCA ESTRUCTURAS S.L.y ECHEAN S.A. CONSTRUCCIONES,.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'Primero: D. Abelardo fue beneficiario de una prestación por Incapacidad permanente Absoluta, en la contingencia de AT, siendo aquella situación reconocida por el INSS el 2-11-1999 en mérito a los siguientes trastornos:

AT el 3-6-1998 con resultado de traumatismo craneoencefálico con hundimiento craneal parietal, luxación metacarpofalángica 4º dedo mano derecha, contusión región costal y abrasamiento manos.

Comportando como limitaciones:

Niveles deterioro incompatibles con la mayoría de las funciones útiles.

La Base Reguladora ascendió a 151.718 pesetas/mes.

Segundo: Desde 2009, tanto el actor como la Sra. Paloma figuran como Administradores solidarios de la entidad HORNO MEÑAKOZ SL. Este negocio consiste en un obrador de panadería que sirve a restaurantes y otros negocios similares.

Tercero: EL 19-2-2013, la Sra. Paloma , y ya manteniendo importantes diferencias con el actor, tomó la decisión de contratar a D. Hermenegildo , ya entonces trabajador del HORNO, como gerente.

El 20-2-2013, el actor otorga poder de representación societario a D. Hermenegildo .

Cuarto: El 15-3-103 se produjo un altercado en el HORNO, protagonizado por la Sra. Paloma , y que derivó en una orden de alejamiento cursada por el JInstruc. nº 3 de Getxo.

Quinto: El 18-2-2013 giró visita la Inspección de trabajo (IdT) al establecimiento HORNO MEÑAKOZ SL. Tras entrevistarse el actuante con el ahora actor, se le advierte de no compatibilizar su situación de pensionista con la de gestor del referido negocio.

Sexto: Con posterioridad a este evento acude a la Oficina de la IdT la Sra. Paloma , quien refiere que el actual gerente del HORNO (Sr. Hermenegildo ) sólo atiende instrucciones del Sr. Abelardo .

Séptimo: Con atención a estas indicaciones, el actuante vuelve a comparecer en el local donde opera HORNO MEÑAKOZ SL el 12-4-2013, donde encuentra al Sr. Hermenegildo , quien afirma que sigue las instrucciones del Sr. Abelardo y de su letrado en orden a adoptar decisiones ordinarias de la gestión del negocio (a quién se vende, a quién se compra, a qué precio, a quién se contrata, a quién se despide¿).

En el curso de una conversación mantenida por el actuante con el letrado del Sr. Abelardo , éste afirma que la sociedad se encuentra bloqueada (es propiedad al 50% del Sr. Abelardo y de la Sra. Paloma ), lo que habría provocado un importante altercado entre ambos socios, que derivó en una orden de alejamiento que padecería la Sra. Paloma con respecto al local de negocio. A juicio del letrado, ese altercado se debió a que la Sra. Paloma no aceptó que los trabajadores no acataran sus instrucciones, sino las del Sr. Abelardo .

Octavo: En mérito a estos elementos, la IdT promueve alta en el RETA para el Sr. Abelardo desde el 1-2-2013.

Noveno: Promovió la Gestora revisión de grado que culminaría con una extinción de la prestación (31-8-2013) hasta ese momento devengada y por Resolución de fecha 19-8-2013. El Informe EVI (19-7-2013) que dio soporte a esta continuidad sostenía:

Sin evidencia de limitaciones que impidan la realización de una actividad laboral normalizada.

El evaluador constata en su examen, en el que conversó con el actor acerca de los problemas de pareja de éste: 'Consciente y orientado en tiempo y espacio: Conversación fluida y discurso coherente'.

Décimo: La RAP fue interpuesta el 30-9-2013, resultando otra Resolución posterior de 14-10-2013, y también en sentido denegatorio.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:

' Que, estimando la demanda interpuesta por D. Abelardo en autos 1470/2013 entablados frente al INSS y TGSS y en el que fueron partes BILCA ESTRUCTURAS SL y ECHEAN SA CONSTRUCCIONES, debo revocar la Resolución de fecha 19-8-2013, debiendo permanecer el actor como beneficiario de una IPA bajo las mismas condiciones en que se encontraba con anterioridad a la fecha de efectos de la resolución impugnada, estando obligados INSS y TGSS, así como el resto de co-demandados, estar y pasar por esta declaración.'

TERCERO.-Como quiera que tanto Fremap, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social (FREMAP), como el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), discreparan de dicha resolución, procedieron a anunciar y, posteriormente, a formalizar, los pertinentes Recursos de Suplicación. Ambos han sido impugnados por la parte actora.

CUARTO.- Las presentes actuaciones tuvieron entrada el 16 de diciembre de 2014 en esta Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- El Sr. Abelardo solicitaba en la demanda origen de las actuaciones en curso y presentada el 27 de noviembre de 2013, que se le declarase nuevamente afecto a una incapacidad permanente absoluta, con las consecuencias legales y económicas inherentes a esa declaración.

La sentencia de 24 de julio de 2014 y del Juzgado de referencia, estimó íntegramente su reivindicación. Todo ello en base a los hechos que desglosábamos en nuestros antecedentes fácticos; así como en los fundamentos de derecho que se consignan en dicha resolución y que se tienen por reproducidos.

SEGUNDO.- Como quiera que son dos los recurrentes y ambos hacen uso del art. 193.b), de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), como motivo de Suplicación, iremos cohonestando ambas peticiones en nuestro desarrollo expositivo y no sin resaltar, igualmente, que sus peticiones presentan ciertas similitudes, tal como desglosaremos en los fundamentos de derecho que reseñamos a continuación.

Otra precisión, si bien Fremap liga siempre sus peticiones revisorias al examen de la infracción de normas sustantivas y de jurisprudencia, como destaca la parte actora, es obvio de que se trata de un error de trascripción cuando se refiere al anterior precepto, y sin mayor trascendencia procesal.

TERCERO.- Tras esas precisiones, recordemos que el primer motivo de Suplicación de los suscitados por el INSS, afecta al quinto hecho declarado probado de la resolución de instancia. Cita a tal fin los documentos incorporados a los folios 188 y 189, 190 a 193, 196 a 1198, al igual que el num. 3, de los de su ramo de prueba; todos de las presentes actuaciones. El redactado que propone es el que sigue:

' Como consecuencia de la actuación inspectora, se promueve el alta en el RETA del Sr. Abelardo desde el 01/02/2013, un acta de liquidación al RETA por los meses de febrero a abril de 2013, un acta de infracción por la falta de alta y cotización, se propone un acta de infracción por incompatibilidad del trabajo con la pensión, y finalmente se comunica al INSS para la tramitación de un expediente de revisión por considerar que 'desea hacer constar la normalidad de su comportamiento durante todo el proceso, sin que se evidencie ninguna incapacidad para realizar un trabajo, que de hecho, está desarrollando desde hace meses· El acta de liquidación y el acta de infracción se levantan el 21 de junio de 2013, sin perjuicio de su impugnación ante el orden jurisdiccional contencioso administrativo. El trabajador permaneció en alta en el RETA desde 01/02/2013 a 31/10/2013, cuando solicita la baja voluntaria.'

La sentencia de instancia dedica sus hechos probados quinto a octavo, ambos inclusive, a describir la actuación de la Inspección de Trabajo y de Seguridad Social en este asunto. No obstante, como quiera que lo solicitado por la Entidad Gestora puede considerarse complementario de lo allí descrito, también coincide con los documentos que refiere, y de alguna manera amplia el cuadro de la actuación inspectora, asumiremos la propuesta en su mayor parte, no sin reseñar que esta petición tendría mejor acomodo en el octavo hecho probado, desde la perspectiva narrativa. Asimismo, aprovechamos para resaltar que al coincidir parcialmente con el que es segundo motivo de Suplicación de Fremap, lo daremos también por contestado y lógicamente en idéntico sentido.

Sin embargo y como ya adelantábamos, la asunción no es total, ya que el último inciso es intrascendente para modificar el fallo de instancia. Todo ello en consonancia a la jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ( TS), establecida en la sentencia de 22-9-2014, rec. 314/2013 , y seguidora de otras en sentido similar.

TERCERO.- Continuando con el Recurso del INSS y que cronológicamente fue el primero, plantea incluir un nuevo ordinal en el relato fáctico. Menciona a esos efectos los documentos incorporados a los folios 162 y 172 a 175; de las actuaciones en curso. El texto que reivindica es el que a continuación desglosamos:

'Consta en los autos el informe del CSM Uribe de 21-05-2014 y el posterior informe evolutivo remitido al Juzgado por el mismo centro el 9 de junio de 2014, cuyo contenido se tiene por reproducido íntegramente, refiriendo de manera expresa que 'el trabajador acude en agosto del 2013 derivado por el médico de atención primaria por ansiedad, con pareja e hijo de 15 años con la que tiene muy mala relación y es el origen de la problemática actual. TCE hace 15 años tras caída con importantes secuelas a nivel de memoria y percepción. Ha seguido diferentes tratamientos por varios siquiatras y sicólogos, llevaba muchos años estable y sin medicación. Diagnóstico: trastorno orgánico de la personalidad.'

Atendiendo a los informes del Centro de Salud Mental de Uribe (CSM) relacionados por la Entidad Gestora y de los que hay que presumir no solo la independencia de las partes en litigio, sino, igualmente, su mayor conocimiento y especialización en la materia, asumiremos su inclusión en la relación de hechos probados. No obstante, esa referencia finalizará con la necesidad de tenerlos por reproducidos, sin más aditamentos; ya que el resumen que a continuación se nos propone puede pecar de subjetivo, más si tenemos en cuenta su parquedad expositiva.

CUARTO.- Es el turno del formulado por Fremap y en lo que respecta a su primer motivo de Suplicación y que también persigue la inclusión de un nuevo hecho probado. Reseña con esa finalidad los documentos incorporados a los folios 172 a 175, y 111 a 113; de las presentes actuaciones. La redacción que propugna es la siguiente:

' El Sr. Abelardo no ha recibido tratamiento psiquiátrico ni neurológico desde el reconocimiento de la incapacidad permanente absoluta hasta agosto del año 2013'.

No lo aceptaremos por dos causas, las dos suficientes por sí mismas. La primera es de naturaleza formal, a tal efecto, reiterada jurisprudencia del TS establece y de la que es un buen ejemplo la sentencia de 30-9-2010, rec. 186/2009 , respecto a los datos de hecho calificables de negativos, que: '¿Y ello tanto si se trata de hechos positivos, a los que por regla general ha de limitarse el relato fáctico [excluyendo los hechos negativos: así, argumentando el actual art. 97.2 LPL y desde la más antigua jurisprudencia], cuanto de los excepcionales supuestos en que se admite la constancia de esos hechos negativos [cuando la «ausencia del hecho» pueda trascender -al menos teóricamente-a la parte dispositiva]¿'.Siendo también interesante a estos efectos la resolución de 6-2-1991, de ese mismo Tribunal , y cuando nos recuerda que : '¿respecto a la parte a la que incumbe probarlo, resulta de difícil justificación, por lo que, inevitablemente, se impone una inversión en la carga de la prueba, haciendo recaer sobre la parte contraria la demostración del hecho positivo contrario¿'.

Siendo la segunda, que de alguna manera esta petición estaría incluida en la que previamente ha efectuado el INSS. Visto lo cual habría de calificarse, en último caso, de innecesaria.

QUINTO.-Los últimos motivos de Suplicación de ambos recurrentes, los sustentan en el apartado c), del art. 193, de la LRJS , y dado que persiguen el mismo objetivo les daremos un tratamiento conjunto.

Tanto Fremap como la Entidad Gestora, estiman que la sentencia objeto de Recurso, está vulnerando los arts. 137.5 y 143, del TRGSS.

Alegan que al momento actual sus dolencias y limitaciones funcionales son compatibles con cualquier actividad laboral, por lo que las conclusiones a las que llega el Juzgador de instancia son erróneas. Destacan en ese sentido la actividad profesional del Sr. Abelardo a partir del año 2009 y coincidente con la creación de la empresa de la que era socio; la cual ha sido verificada por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y que a su vez ha instado diversas actas a consecuencia de ello. Asimismo refieren que tanto ante dicho Organismo, como ante la médico evaluador, no ha mostrado la persistencia de clínica o síntoma alguno compatible con el deterioro cognitivo que defiende; lo cual también se demuestra que durante un largo periodo no haya tenido que acudir a consulta psicológica/neurológica alguna, ni estar sometido a un específico tratamiento farmacológico.

Previamente recordaremos que en todo proceso de revisión por mejoría debemos atender a dos parámetros, los cuales, a su vez, están íntimamente conexionados. Por una parte y en primer lugar, tenemos que verificar si las dolencias y/o limitaciones funcionales físico-psíquicas que en su momento le hicieron acreedor de un determinado grado de incapacidad, han evolucionado positivamente, y sin que hayan aparecido otras que empeoran su estado general. De ser así, habría que delimitar, acto seguido, si ya no son constitutivas de la incapacidad permanente absoluta en su momento asignada.

En ese mismo orden de cosas, no es admisible la revisión por error en el diagnóstico, si no existió tal error en origen, sino que, simplemente, se está en desacuerdo con la valoración efectuada en la resolución administrativa o judicial precedente que reconoció el grado de incapacidad; pues dichas resoluciones han causado estado.

Sentadas estas bases, adelantamos, ya desde ahora, que con independencia de que pueda o no apreciarse alguna mejoría, lo cierto es que no existen datos suficientes, o mejor dicho informes médicos que puedan alterar la primitiva declaración de IPA, pues el trastorno que cuando menos sigue objetivado y que luego comentaremos, es suficiente a los fines que ahora nos ocupan. Destacaremos lo siguiente:

- La carga de la prueba de que su estado de salud ha mejorado y de forma tan sustancial, le corresponde al INSS, o en su caso, a Fremap, al ser coincidentes sus tesis revisorias.

-Después de esa importante precisión y que no hay que olvidar en el presente debate, coincidimos con el Juzgador de instancia, en que debemos tomar en consideración las particulares circunstancias que concurren a la hora de elaborar el Informe Médico de Síntesis, cuando menos el que hoy nos ocupa, evento que tiene lugar en julio de 2013, y tanto desde el punto de vista de la especialidad de la que lo suscribe, que no consta, como de la premura con que tiene lugar y por ende ante la ausencia de un estudio más pormenorizado. En ese mismo orden de cosas, no consta que se haya requerido previa o posteriormente algún tipo de informes psiquiátricos y neurológicos por parte del INSS, que pudieran avalar las conclusiones allí expuestas. Más si cabe que este tipo de diagnósticos son especialmente complejos.

-Tampoco la impresión subjetiva del Subinspector de Trabajo actuante sobre el estado mental del Sr. Abelardo , puede convalidar la ausencia de esos informes y/o estudios médicos más completos y detallados; ya que esa no es una labor inherente a su profesión. Y sin perjuicio de si lo por él actuado es conforme o no a derecho, tema que escapa a este litigio y jurisdicción; e, igualmente, si la actividad constatada es incompatible con el percibo de la prestación y tal como defiende.

-Enlazando con lo anterior, dicha premura también se compadece mal con los informes redactados por el CSM que le atiende, especialmente el de junio de 2014 por su mayor amplitud, y suscritos por especialistas en psiquiatría, elemento fundamental. Reconocen y de manera inequívoca, que sigue padeciendo importantes deficiencias psiquiátricas, las cuales si no están peor, cuando menos se consideran estabilizadas. Así y tras el estudio al que se le somete, se confirma que no solo padece un 'trastorno orgánico de la personalidad',sino que esa patología 'va a ser muy complicado erradicarla'y con independencia del cuadro de ansiedad que coyunturalmente le aqueja también en ese momento. Asimismo, la última impresión diagnóstica y que tiene lugar en abril del pasado año, queda configurada como de 'Sin cambios destacables'.

-No empece lo hasta ahora expuesto que como también reconoce el informe del CSM de junio de 2014, e insisten los recurrentes, cuando se le atiende en agosto de 2013, se reconozca que 'llevaba muchos años estable y sin medicación'.A tal efecto, el término estable es inequívoco en el sentido de que su situación no ha empeorado, pero tampoco ha mejorado, requisito este último imprescindible para proceder a la revisión de la incapacidad rechazada administrativamente.

SEXTO.- El rechazo de la Suplicación articulada por Femap conlleva la condena al pago de las costas causadas en la presente instancia; incluidos los honorarios del Letrado de la parte actora y que debemos cifrar en 900 euros, atendiendo a la complejidad del asunto y al trabajo desarrollado; todo ello en consonancia a lo establecido en el art. 235.1, de la LRJS . Asimismo, la recurrente perderá las cantidades consignadas y el depósito efectuado con tal fin; en este caso de acuerdo al art. 204, nums. 1 y 4, de ese mismo Texto procesal.

Por el contrario, la falta de asunción del presentado por el INSS, carece de incidencia a los efectos del pago de las hipotéticas costas que puedan haberse generado en la presente instancia. A tal efecto, recordamos que goza del derecho a justicia gratuita y en consonancia a lo establecido en el art. 235.1, de la LRJS .

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamoslos Recursos de Suplicación formulados por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y por Fremap, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Seis de los de Bilbao, de 24 de julio de 2014 , dictada en el procedimiento 1470/2013; por lo cual y, en consecuencia, debemos ratificarla. Igualmente se condena a la citada Mutua al pago de las costas causadas en la presente instancia, incluidos los honorarios del Letrado de la parte actora y que debemos concretar en 900 euros, asimismo, perderá las cantidades consignadas y el depósito efectuado para recurrir. Sin costas respecto al INSS.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2568/14.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2568/14.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.