Sentencia Social Nº 196/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 831/2015 de 03 de Marzo de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010

Teléfono: 914931977

Fax: 914931956

34002650

NIG: 28.079.00.4-2013/0040058

Procedimiento Recurso de Suplicación 831/2015

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 831/2015

Sentencia número: 196/2016

J

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER

Ilma. Sra. Dª MARIA JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA

En la Villa de Madrid, a 4 de Marzo de dos mil dieciséis, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 831/2015 formalizado por el Sr. Letrado ABOGADO DEL ESTADO en nombre y representación de CENTRO DE INVESTIGACIONES ENERGÉTICAS, MEDIOAMBIENTALES Y TECNOLÓGICAS, contra la sentencia de fecha 29/5/2015 dictada por el Juzgado de lo Social número 13 de MADRID , en sus autos número 973/2013 seguidos a instancia de Dª. Marta frente a CENTRO DE INVESTIGACIONES ENERGÉTICAS, MEDIOAMBIENTALES Y TECNOLÓGICAS en reclamación por MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO .-La parte actora, Dª Marta , ha prestado servicios por cuenta del CIEMAT con una antigüedad del 04/11/1991, categoría profesional de Titulada Superior y con un salario mensual de 2.156,96 euros con prorrata de pagas extraordinarias.

SEGUNDO .-Con fecha 10/02/2003 solicitó una excedencia voluntaria por interés particular, situación que le fue concedida por el CIEMAT.

TERCERO .-El 07/02/2013 solicitó su reingreso en el CIEMAT.

El Director de la División de Energías Renovables emitió el 13 de marzo de 2013 el siguiente informe:

Ante la petición de reingreso en el CIEMAT de Doña Marta y como responsable de la División de Energías Renovables querría manifestar lo siguiente:

Marta , Doctora en Ciencias Físicas ha trabajado en CIEMAT en los departamentos de medioambiente y energía durante más de 15 años.

En su última. etapa profesional en CIEMAT, ha trabajado en la División de Energías renovables, realizando una importante actividad en la evaluación de recursos eólicos y el desarrollo de modelos v sistemas de predicción de la producción energética de plantas eólicas.

Su experiencia en el sector privado en el campo de la energía eólica está fundamentada en el trabajo desarrollado en dos de las más importantes empresas del sector como son GAMESA, primer fabricante español de aerogeneradores y VESTAS, primer fabricante de aerogeneradores a nivel mundial. Por dichas empresas ha pasado por diferentes puestos desde puestos técnicos como son el departamento de evaluación del recurso eólico, donde ha llegado a ser jefa de la unidad hasta puestos de organización en la definición de las actividades de Investigación y Desarrollo.

Esa experiencia y conocimiento encaja perfectamente con las necesidades de la unidad de energía eólica del CIEMAT (perteneciente a la División de Energías Renovables) en la que se ha producido una reducción de personal debido a investigadores que se han ido de la unidad y se han incrementado los proyectos (un nuevo proyecto del 7 PM y un nuevo proyecto en el marco de la KIC Innoenergy).

También es de destacar que Marta se complementa con los planteamientos que tiene la unidad de energía eólica de tener mayor presencia internacional debido a su reconocimiento por los cargos que ha ocupado en el sector privado.'

CUARTO .-Por oficio de 4 de abril de 2013 el MINISTERIO DE HACIENDA Y ADMINISTRACIONES PÚBLICAS comunicó a la actora lo siguiente:

'Con fecha 19 de marzo de 2013 ha tenido entrada en el registro general de este Ministerio, procedente del CIEMAT, su solicitud de reingreso al servicio activo y en relación con la misma se informa lo siguiente.

Según los datos que figuran en el Registro Central de Personal, su relación laboral con la Administración es de 'personal laboral sin convenio', lo que le sitúa como personal laboral no sujeto al III Convenio Colectivo Único para el personal laboral de la Administración General del Estado por lo que la tramitación de su reingreso al servicio activo le corresponde al Organismo al que pertenece y el cual le concedió la excedencia.

En consecuencia no es competencia de esta Unidad ministerial la tramitación de su reingreso. Por ello, con esta misma fecha se remite su documentación al Ministerio de Economía y Competitividad.'

QUINTO .-El 14/05/2013 la actora interpuso reclamación previa ante el Director General del CIEMAT.

SEXTO .-Por escrito de 27/06/2013 el CIEMAT trasladó a la actora copia del siguiente escrito de 18 de junio de 2013 del MINISTERIO DE ECONOMÍA Y COMPETITIVIDAD:

'En relación con la remisión de la propuesta de creación de un puesto de trabajo de personal laboral, Titulado Superior Nivel D, del Centro de investigaciones Energéticas, Medioambientales y Tecnológicas (CIEMAT) se informa que no se considera viable tramitar ante la CECIR la creación de un puesto de trabajo para reingresar a un trabajador,ya que el artículo 46.5 del Estatuto de los Trabajadores establece:

'El trabajador excedente conserva sólo un derecho preferente al reingreso en las vacentes de igual o similar categoría a la suya que hubiera o se produjeran en la empresa'.

Es decir, la vacante debe existir para poder ofertarla al trabajador que solicita el reingreso.

No obstante, en caso de que el Organismo, en este caso el CIEMAT, considere que es necesaria la creación del puesto por necesidades del servicio, deberá solicitarse y tramitarse, justificando la necesidad y, posteriormente, una vez creado el puesto, en su caso, podría ofertarse la vacante.

SÉPTIMO .-La actora tiene la condición de personal laboral fuera de convenio; tiene el Nivel E (sentencia).

Prestó servicios en el Departamento de Energías Renovables.

OCTAVO .-Se emitió el 14/03/2013 Certificado de suficiencia de crédito para la reunión de la CECIR, en el sentido de que en el CIEMAT 'actualmente existe dotación presupuestaria adecuada y suficiente en el capítulo 1 del presupuesto de gastos del CIEMAT, para la creación de un puesto de trabajo para el reingreso de un Titulado Superior Nivel D'.

NOVENO .-El estado de la RPT del CIEMAT a la fecha 21/01/2015 obra en el expediente administrativo y su tenor se tiene aquí por reproducido.

DÉCIMO .-Durante el año 2014 no se ha tramitado ningún expediente de amortización de puestos de trabajo en el CIEMAT y no se han producido ni altas ni bajas en la categoría profesional de Titulado Superior Nivel D fuera de convenio; a 23/01/2015 no existen vacantes de Titulado Superior Nivel D en el Centro.

UNDÉCIMO .-En cumplimiento del art. 23. Cinco de la Ley de Presupuesto Generales del Estado para el año 2013, el Ministerio de Economía y Competitividad aprobó con efectos del 1 de enero de 2014 la baja de distintos puestos vacantes equivalentes, al menos, al de las jubilaciones que se produzcan en sus Organismos autónomos.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

' Estimandola demanda interpuesta por Dª Marta frente a CENTRO DE INVESTIGACIONES ENERGETICAS MEDIOAMBIENTALES Y TECNOLOGICASdebo:

1º.- Declarar el derecho de Dª Marta al reingreso en el organismo demandado con efectos del 7 de febrero de 2013.

2º.- Condenar al CENTRO DE INVESTIGACIONES ENERGETICAS MEDIOAMBIENTALES Y TECNOLOGICAS a estar y pasar por la anterior declaración.

3º.- Condenar asimismo al CENTRO DE INVESTIGACIONES ENERGETICAS MEDIOAMBIENTALES Y TECNOLOGICAS a que abone a Dª Marta la cantidad de 70,91 euros diarios desde la indicada fecha hasta que el reingreso efectivo tenga lugar, en concepto de indemnización de daños y perjuicios'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 2/11/2015 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 17/2/2016 señalándose el día 2/3/2016 para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO:En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone recurso de suplicación la Abogacía del Estado contra sentencia que estimó la demanda rectora de las actuaciones declarando el derecho de la actora al reingreso en el organismo CENTRO DE INVESTIGACIONES ENERGÉTICAS MEDIOAMBIENTALES Y TECNOLÓGICAS, con efectos del 7 de febrero de 2013, condenando a dicho organismo a estar y pasar por ello y a que le abone la cantidad de 70,91 euros diarios desde la indicada fecha hasta que el reingreso efectivo tenga lugar en concepto de indemnización de daños y perjuicios.

SEGUNDO.- El motivo inicial del recurso se endereza, con adecuada cobertura en el apartado b) del art. 193 LRJS , a la revisión del hecho probado duodécimo, interesando la redacción siguiente:

' Según certifica el Vicesecretario General del CIEMAT (documento nº 18 del ramo de prueba de la demandada, folio 100 de los autos) a fecha 24 de enero de 2015 no existe en la relación de puestos de trabajo del CIEMAT vacante alguna para el puesto de trabajo de titulado superior'.

El motivo viene abocado al fracaso, pues al folio 100 de los autos, documento en que sustenta la modificación, y como bien apunta la parte actora en su escrito de impugnación y ha comprobado debidamente la Sala, lo que aparece y se certifica es que, ' durante al año 2014, no se ha tramitado ningún expediente de amortización de puestos de trabajo en el Organismo y que no se han producido ni altas ni bajas en la categoría profesional de Titulado Superior Nivel D fuera de Convenio', certificándose igualmente que no existen vacantes de Titulado Superior Nivel D en el Centro, lo que es tanto como colegir la literalidad de la redacción ofrecida no coincide con el documento que le sirve de soporte, faltando con ello su carácter indubitado y literosuficiente, a lo que se añade la demandante solicita el reingreso el 7 de febrero de 2013, y es a esta data, y no otra, cuando se debió acreditar la inexistencia de vacante.

En definitiva, el documento invocado ya ha sido valorado correctamente por el Juez de instancia, recogiendo en el hecho probado décimo fielmente el contenido del documento 100 de autos.

TERCERO.- En el segundo motivo, ya en sede del Derecho aplicado, denuncia infracción de los artículos 57 del III Convenio Único para el Personal Laboral de la Administración del Estado y 46 del ET y, en lo que resulte de aplicación dado su carácter supletorio del art. 89 del EBEP , sosteniendo, en esencia, se ha probado la inexistencia de vacantes en el CIEMAT para el puesto de la actora, como se desprende del documento nº 18 de su ramo de prueba de la demandada, folio 100 de los autos, por lo que no existe obligación de reingreso, sin tener además la trabajadora la condición de fija sino que su puesto es de indefinida no fija.

CUARTO.- El art. 46.2 del ET reconoce el derecho a la excedencia voluntaria de los trabajadores con una antigüedad en la empresa de un año, con una duración de entre cuatro meses y cinco años. El art. 46.5 del ET concreta el alcance de este derecho: un derecho preferente al reingreso en las vacantes de igual o similar categoría a la suya. La excedencia voluntaria no conlleva reserva de puesto de trabajo. Reiterada doctrina jurisprudencial niega que la excedencia voluntaria constituya un supuesto de suspensión del contrato de trabajo ( SSTS de 14 febrero 2006 , 13 noviembre 2006 y 31 enero 2008 ), si bien es preciso reconocer una doctrina jurisprudencial antigua mantuvo la excedencia voluntaria era un supuesto de suspensión del contrato de trabajo, matizado con unos efectos específicos, 'por cuanto el vínculo contractual se mantiene , aunque debilitado'( SSTS de 8 de octubre 1983 , 20 septiembre 1984 , 30 octubre 1985 , 21 abril 1986 , 23 julio 1987 , 25 enero 1988 y 21 febrero 1992 ). Estamos ante una situación sui generis más próxima a la suspensiva que a la extintiva. Y la excedencia voluntaria, que responde al interés del trabajador, no conlleva el mantenimiento del contrato de trabajo (aunque exonerando temporalmente de las obligaciones de trabajar y remunerar el trabajo), sino que el trabajador excedente voluntario únicamente tiene una expectativa de reingreso a la empresa condicionado a la existencia de vacantes de igual o similar categoría a la suya.

En definitiva, la excedencia voluntaria se configura legalmente como un auténtico derecho subjetivo del trabajador, si bien condicionado por la exigencia de determinada antigüedad en la empresa y limitado en cuanto al período de tiempo mínimo y máximo que puede disfrutarse, configurándose, en cuanto a su naturaleza jurídica, a medio camino entre la suspensión y la extinción del vínculo laboral, por cuanto si bien provoca la cesación de las esenciales obligaciones de trabajar y remunerar, no otorga al trabajador reserva alguna de puesto de trabajo, sino una mera expectativa de reingreso en la empresa, con carácter preferente respecto de otros, pero cuya efectividad se condiciona a la existencia de una vacante apropiada en puesto de igual o similar categoría a la del excedente, 'incertus an, incertus quando'.

El trabajador en excedencia voluntaria puede, en principio, trabajar en empresas de similar actividad, salvo que se hubiera pactado expresamente la no concurrencia ( STS de 3 octubre 1990 ).

Reiterada doctrina jurisprudencial sostiene que la indemnización de daños y perjuicios al trabajador en caso de denegación del reingreso al finalizar la excedencia voluntaria, alegando la empresa la inexistencia de vacantes, cuando se prueba que al terminar el periodo de excedencia existe vacante de su categoría, consiste en el valor de los salarios dejados de percibir desde el día en que terminó la excedencia voluntaria ( STS 28 de mayo 2008 y STSJ Aragón de 13 Oct. 2010 ). En efecto, si bien una primera doctrina unificada contenida, entre otras, en las sentencias TS de 26 junio 1998 , 14 octubre 2005 , 12 julio 2010 y 3 mayo 2011 dio una respuesta negativa a la pretensión de abono de salarios de tramitación en el supuesto de despido improcedente de trabajador excedente ' habida cuenta que el cese o despido del actor se produjo estando en excedencia y en esta situación no se devenga retribución', más recientemente la STS de 19 diciembre 2011 rectifica este criterio afirmando que : 'durante el periodo durante el que el trabajador permanece en situación de excedencia voluntaria no tiene derecho a salario, pero cuando la empresa incumple con la obligación de readmisión, la consecuencia es la de que la situación del trabajador excedente no readmitido injustamente desde la fecha en que debería haberse cumplido la obligación de readmitir es análoga a la del trabajador injustamente despedido a partir de la fecha del despido, con obligación indemnizatoria de perjuicios en ambos casos (bajo la forma de salarios de tramitación o de indemnización compensatoria)', fijando por ende como doctrina unificada que la declaración judicial de improcedencia del despido de un trabajador en situación de excedencia voluntaria por negativa, expresa o tácita, empresarial al reingreso conlleva el abono de salarios de tramitación desde la fecha en que se fije como la del despido y en aplicación de las normas generales sobre nulidad o improcedencia del despido. El salario ha de calcularse teniendo en cuenta el que le hubiera correspondido al trabajador en caso de haberse producido su efectiva reincorporación, y no el existente en el momento que pidió y le fue reconocida la excedencia ( STSJ Madrid de 16 julio 2010 ).

QUINTO.- En el caso presente tenemos que la actora, personal laboral fuera de Convenio y categoría de titulado superior de nivel E, solicitó el 10- 2-2003 una excedencia voluntaria que le fue reconocida por el CIEMAT, solicitando el reingreso el 7-2-2013, y, aunque el Director de Energías renovables emitió un informe favorable el 13-3-2013, dada la experiencia y conocimiento adquirido en los cargos ocupados por la demandante en el sector privado, encajando perfectamente con las necesidades de la unidad de energía del CIEMAT, emitiéndose además el 14-3-13 certificado de que en la demandada existe dotación presupuestaria adecuada para la creación de un puesto de trabajo para el reingreso de un titulado superior nivel E, constando también que durante el año 2014 no se ha tramitado ningún expediente de amortización de puestos de trabajo en el CIEMAT en la categoría de la actora, finalmente no se accedió a su petición de reincorporación.

SEXTO.- No cabe duda de que es la empresa, y no el trabajador, quien tiene la mayor disponibilidad de los elementos probatorios acerca de la existencia o inexistencia de determinada vacante en un momento concreto, no sólo porque a su alcance se encuentra la pertinente documentación, sino además porque la posible inexistencia, pese a tratarse de un hecho negativo, puede perfectamente probarla, en el caso de ser cierta, por cualquiera de los demás medios admitidos en derecho.

En resumen, la carga de acreditar que no existían vacantes de igual o similar categoría cuando el excedente voluntario insta el reingreso con efectos de la terminación de aquella situación suspensiva del contrato viene atribuida con carácter general a la empresa que afirma la falta de vacantes, hecho negativo que no por ello troca en diabólica su probanza, que perfectamente puede efectuarse mediante la demostración de hechos positivos ( STS 6 de octubre de 2005, Rec. 3876/2004 ).

Pues bien, en línea con los ponderados y cabales razonamientos de la sentencia de instancia que esta Sala comparte, la tesis del recurso debe ser rechazada, no solamente por no tener cobertura en relato de hechos probados, sino también porque:

A).- No consta el puesto de trabajo que ocupara la actora haya sido amortizado o cubierto en algún momento por otro trabajador.

B).- Consta, por el contrario, la necesidad productiva de que la demandante ocupe un puesto de trabajo en su anterior departamento, (hecho probado tercero) y también está acreditado existe dotación presupuestaria adecuada y suficiente para que ocupe su plaza en el organismo demandado, no teniendo eficacia probatoria la relación de puestos de trabajo del CIEMAT que obra en el expediente administrativo y que el hecho probado noveno da por reproducido, al referirse al personal incluido en el Convenio Colectivo, cuando recordemos la actora tiene la condición de personal laboral fuera de Convenio y categoría de titulado superior de nivel E.

C).- Cuando solicita la excedencia, en febrero del año 2003, ya tiene adquirida la actora la condición de personal fijo de plantilla (folio 40 de autos).

En conclusión, a la fecha en que la actora solicitó el reingreso, 7 de febrero de 2013, existía vacante de su categoría, con la consecuencia de desestimarse el recurso y confirmarse la sentencia de instancia.

Procede la condena en costas de la recurrente por importe de 600 euros ( art. 235 LRJS ).

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación número 831/2015 formalizado por el Sr. Letrado ABOGADO DEL ESTADO en nombre y representación de CENTRO DE INVESTIGACIONES ENERGÉTICAS, MEDIOAMBIENTALES Y TECNOLÓGICAS, contra la sentencia de fecha 29/5/2015 dictada por el Juzgado de lo Social número 13 de MADRID , en sus autos número 973/2013 seguidos a instancia de Dª. Marta frente a CENTRO DE INVESTIGACIONES ENERGÉTICAS, MEDIOAMBIENTALES Y TECNOLÓGICAS en reclamación por MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES. Condenamos en costas a la recurrente por importe de 600 euros.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220 , 221 y 230 de la LRJS .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826000000 nº recurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos nº 35, 28010 de Madrid.

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF / CIF de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento: 2826000000(nº recurso).

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el , por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.