Sentencia SOCIAL Nº 196/2020, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 602/2019 de 27 de Febrero de 2020

Encabezamiento

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Sección: RC
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 479 373
Fax.: 922 479 421
Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000602/2019
NIG: 3803844420180004102
Materia: Excedencias
Resolución:Sentencia 000196/2020
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000522/2018-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 4 de Santa Cruz de Tenerife
Recurrente: CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN Y UNIVERSIDADES; Abogado: SERV. JURÍDICO CAC SCT
Recurrido: Desiderio ; Abogado: OLIVIA CONCEPCION HERNANDEZ
SENTENCIA
Ilmos./as Sres./as
SALA Presidente
D./Dª. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ-PARODI PASCUA
Magistrados
D./Dª. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO
D./Dª. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL (Ponente)
En Santa Cruz de Tenerife, a 27 de febrero de 2020.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, compuesta por los llmos. Sres. citados al
margen.

EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
En el rollo de suplicación interpuesto por la Administración de la Comunidad Autónoma de Canarias (Consejería
de Educación y Universidades del Gobierno de Canarias) contra la sentencia de fecha 1 de abril de 2019, dictada
por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 4 de los de Santa Cruz de Tenerife en los autos de juicio 522/2018 sobre
derechos, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. EDUARDO RAMOS REAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por D. Desiderio contra la Administración de la Comunidad Autónoma de Canarias (Consejería de Educación y Universidades del Gobierno de Canarias) y que en su día se celebró la vista, dictándose sentencia con fecha 1 de abril de 2019 por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 4 de los de Santa Cruz de Tenerife.



SEGUNDO.- En la sentencia de instancia y como hechos probados se declararon los siguientes:
PRIMERO.- La sentencia del TSJ del 24 de septiembre de 2018 reconoce al actor la condición de indefinido no fijo. Dicha sentencia mantiene los hechos probados de la sentencia de 16 de febrero de 2018 los cuales establecen:
PRIMERO.- Don Desiderio ha prestado servicios para la demandada desde el 1 de abril de 2002 con categoría profesional de analista de sistemas; Grupo II y salario mensual de 3.509,11 euros.

SEGUNDO.- El contrato de interinidad por vacante de 1 de abril de 2002 referido al puesto de la RPT NUM000 en virtud del Decreto 145/2011 establece como causa de la temporalidad cubrir la plaza vacante durante el proceso de selección o promoción para su cobertura definitiva.

TERCERO.- La demandante no ostenta ni ha ostentado cargo de representación de los trabajadores ni sindical alguno.

CUARTO.- No se ha convocado en la actualidad el proceso de selección (folios 74 a 78 de los autos).

SEGUNDO.- La Consejería informa al actor lo siguiente: 'En contestación a su escrito de fecha 02 de mayo de 2018 en el que solicita se le conceda la excedencia voluntaria por incompatibilidad por pasar a prestar servicios como Técnico Superior de Sistemas de Información en la Gerencia Municipal de Urbanismo de San Cristóbal de La Laguna, a partir del 21 de mayo de 2018, se informa lo siguiente: .Por todo lo anterior por parte de esta Consejería de Educación y Universidades no es posible acceder a lo solicitado, dada su condición de personal laboral temporal. No obstante lo anterior en aplicación de lo dispuesto en la Base décima segunda de la Orden de 26 de se septiembre de 2016 de esta Consejería de Educación y Universidades, por la que se aprueban las bases genéricas que han de regir el procedimiento de selección del personal laboral que ha de integrar las listas de reserva, para posibles contrataciones temporales en esta Consejería y convoca procedimiento selectivo para determinadas categorías, se recoge que el personal laboral temporal podrá renunciar a su contrato temporal y permanecer en la lista de reserva' (folio 67 de los autos).

TERCERO.- Don Desiderio el 27 de mayo de 2018 recibe propuesta como funcionario interino como Técnico Superior de Sistemas de Información en la Gerencia Municipal de Urbanismo de San Cristóbal de La Laguna (folio 70 de los autos).



TERCERO.- La sentencia de instancia contiene el siguiente fallo: Debo estimar y estimo la demanda presentada por Don Desiderio , asistido por el letrado Doña Olivia Concepción Hernández frente a la Consejería de Educación y Universidades del Gobierno de Canarias, asistidos por el letrado de sus servicios jurídicos, en su consecuencia, se le debe reconocer el derecho del actor a situarse en excedencia voluntaria por incompatibilidad, dejando sin efecto la resolución de 15 de mayo de 2018.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la Administración demandada, siendo impugnado de contrario. Remitidos los autos a esta Sala se señaló fecha para la votación y fallo de la resolución, habiéndose cumplido con las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima íntegramente la pretensión ejercitada por el actor, D. Desiderio , trabajador que prestara servicios para Consejería de Educación y Universidades del Gobierno de Canarias entre los días 1 de abril de 2002 y 21 de mayo de 2018 como personal laboral indefinido no fijo con la categoría profesional de Analista de Sistemas (Grupo II) que, habiendo sido nombrado para ocupar una plaza de Técnico Superior de Sistemas de Información en la Gerencia Municipal de Urbanismo de San Cristóbal de La Laguna con la condición de funcionario interino, solicitaba que se reconociera su derecho a permanecer en situación de excedencia voluntaria por incompatibilidad, dejando sin efecto la resolución de la Secretaría General Técnica de la Consejería de fecha 15 de mayo de 2018 que se lo denegaba por no ser personal fijo, al considerarla no ajustada a derecho.

Frente a dicha sentencia se alza la Administración demandada mediante recurso de suplicación articulado a través de un único motivo de censura jurídica a fin de que, revocada la sentencia combatida, sea desestimada en su integridad la demanda que da inicio al presente procedimiento, al no tener el actor derecho a pasar a la situación de excedencia por incompatibilidad.



SEGUNDO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la Consejería demandada la infracción del artículo 3 del Código Civil, del artículo 92 del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP), del artículo 29 del III Convenio Colectivo Único del Personal Laboral al Servicio de la Comunidad Autónoma de Canarias, de la Instrucción de la Dirección General de Función Pública de 5 de febrero de 2013 y de la jurisprudencia sentada por el Tribunal Supremo en las sentencias que detalla en el escrito de interposición de su recurso.

Argumenta en su discurso impugnatorio, en esencia, que como quiera que el actor ostenta la condición de personal laboral indefinido no fijo de la Consejería, carece del derecho a solicitar y obtener la excedencia voluntaria por incompatibilidad.

El Magistrado de instancia declara no ajustada a derecho la resolución de la Secretaría General Técnica de la Consejería de fecha 15 de mayo de 2018, por la que se denegaba el pase a la situación de excedencia voluntaria por incompatibilidad al Sr. Desiderio por haber sido nombrado para ocupar una plaza de Técnico Superior de Sistemas de Información en la Gerencia Municipal de Urbanismo de San Cristóbal de La Laguna con la condición de funcionario interino, por considerar que el mismo cumple con todos los requisitos exigidos legal y convencionalmente para ello.

Ante tal posicionamiento jurídico esta Sala ha de apuntar en primer lugar que cuando las Administraciones Públicas acuden al mercado de trabajo para obtener los medios personales necesarios para desarrollar su actividad específica (concertando para ello contratos de trabajo) ocupan la posición jurídica de empleadores o empresarios contemplada en el artículo 1 párrafo 2º del Estatuto de los Trabajadores y a esas relaciones se les aplican las normas del Derecho del Trabajo, con algunas especialidades que no vienen al caso (en materia de contratación, de efectos de la declaración de improcedencia del despido, de negociación colectiva y del ejercicio del derecho de huelga).

Como consecuencia de ello, los actos administrativos de contenido laboral dictados por las Administraciones empleadoras no están sometidos a la Ley de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas sino a la normativa laboral ordinaria y su control jurisdiccional no está encomendado al orden jurisdiccional contencioso-administrativo sino al social. Lo dicho es extensible a los supuestos en los que la Administración reconoce o revoca una situación de excedencia al personal laboral a su servicio. Debemos por ello entrar a resolver si el actor tenía derecho o no a una excedencia voluntaria por el hecho de ser nombrado funcionario interino del Ayuntamiento de La Laguna.

El artículo 92 del Estatuto Básico del Empleado Público, bajo la rúbrica 'Situaciones del personal laboral', dispone literalmente lo siguiente; 'El personal laboral se regirá por el Estatuto de los Trabajadores y por los Convenios Colectivos que les sean de aplicación.

Los convenios colectivos podrán determinar la aplicación de este capítulo al personal incluido en su ámbito de aplicación en lo que resulte compatible con el Estatuto de los Trabajadores'.

Por su parte, el artículo 29 párrafo 1º del III Convenio Colectivo Único del Personal Laboral al Servicio de la Comunidad Autónoma de Canarias, bajo la rúbrica 'Excedencias voluntarias', dispone lo siguiente: 'Los trabajadores fijos, que lleven como mínimo un año de servicio, podrán solicitar excedencia voluntaria, desde su ingreso o reingreso, por tiempo no inferior a un año ni superior a diez.

A los efectos de lo dispuesto en el párrafo anterior, tendrá la consideración de servicios prestados para el personal fijo discontinuo, el tiempo de trabajo efectivo.

Las solicitudes deberán formularse con un mes de antelación al día del inicio del período de excedencia y serán resueltas por el Órgano competente en el plazo de quince días.

Los trabajadores, transcurrido el primer año de excedencia, podrán solicitar su reingreso.

La solicitud será presentada en la Consejería correspondiente, la cual comunicará al interesado, en el plazo de un mes, la existencia de vacantes. De no existir éstas dará traslado de la solicitud a la Dirección General de la Función Pública, que resolverá en el plazo de 30 días.

El trabajador que solicite su reingreso tendrá derecho a ocupar provisionalmente la primera vacante que se produzca en su grupo y categoría, similar o análoga, estando obligado a participar en el primer concurso de traslado que se convoque.

El trabajador que como consecuencia de la normativa de incompatibilidades deba optar por un puesto de trabajo, quedará en el que cesare en situación de excedencia voluntaria, aun cuando no hubiere cumplido un año de antigüedad en el servicio. Permanecerá en esta situación seis meses como mínimo y conservará el derecho al reingreso en vacante de grupo o categoría similar o análoga'.

El artículo 15 párrafo 6º del Estatuto de los Trabajadores señala que: 'Los trabajadores con contratos temporales y de duración determinada tendrán los mismos derechos que los trabajadores con contratos de duración indefinida, sin perjuicio de las particularidades específicas de cada una de las modalidades contractuales en materia de extinción del contrato y de aquellas expresamente previstas en la ley en relación con los contratos formativos. Cuando corresponda en atención a su naturaleza, tales derechos serán reconocidos en las disposiciones legales y reglamentarias y en los convenios colectivos de manera proporcional, en función del tiempo trabajado.'.

Así pues, al personal laboral de la Administración Pública, sea fijo, indefinido no fijo o temporal, le asisten los mismos derechos que se establecen en la normativa laboral de aplicación y normas convencionales, sin perjuicio de las particularidades derivadas de la naturaleza de su contrato y sin que, en modo alguno, puedan ser discriminados en función de la relación jurídica que ostentan.

La jurisprudencia tradicional del Tribunal Supremo, encarnada básicamente por las sentencias de 29 de noviembre de 2005 y 3 de mayo de 2006, asimilando al personal indefinido no fijo de las Administraciones Públicas con el personal temporal, concretamente con el interino por vacante, venía manteniendo que la excedencia voluntaria por incompatibilidad de los empleados públicos no procede respecto del personal que tiene reconocida la condición de indefinido no fijo por sentencia, pues la excedencia funciona como una garantía de estabilidad que no existe para el trabajador indefinido no fijo, que tiene un estatuto precario como consecuencia de su irregular contratación.

Pero la jurisprudencia más reciente parece haber relajado algo la doctrina tradicional que vinculaba inexorablemente el contrato indefinido no fijo a ocupar una concreta plaza, asimilándolo al contrato de interinidad por vacante. Así, la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 2 de febrero de 2017, recurso 53/2015, admite que un indefinido no fijo pueda no estar vinculado a una plaza concreta (considerando, esencialmente, que esta vinculación no se presume sino que debe ser objeto de prueba), y la de 2 de abril de 2018, recurso 27/2017, tras recordar la evolución jurisprudencial de la categoría de trabajadores indefinidos no fijos, concluye que actualmente 'aunque subsisten ciertas indefiniciones, ya no puede afirmarse tajantemente que quien posee la condición de indefinido no fijo siempre viene adscrito a una concreta plaza en las mismas condiciones que quien ha sido contratado para una interinidad por vacante (...) en el indefinido no fijo la vinculación no se establece normal y necesariamente con un puesto de trabajo concreto (...) Cosa distinta es que pueda pensarse en algún determinado supuesto en el que la adscripción a plaza individualizada sea innegable y necesaria'; así como que 'La figura del indefinido no fijo tiende a alejarse de la interinidad por vacante y a aproximarse hacia la del trabajador fijo, sin perjuicio de que la plaza que ocupe (al margen del reflejo que ello posea en la RPT) deba ser objeto de amortización (previo cumplimiento de los trámites del despido objetivo o colectivo) o de convocatoria (abocando, en su caso, a la extinción indemnizada del contrato)'; que 'la ausencia de una regulación expresa sobre los derechos de este colectivo aconseja, mientras subsista, su equiparación en derechos y condiciones con el personal fijo. Eso es lo que exige el artículo 15 ET respecto del personal temporal y es obligado aplicarlo también en nuestro caso, pues la categoría conceptual de referencia surge para mejorar la posición respecto de los empleados temporales. Eso es también lo que exige el Derecho de la UE' y que 'Lo anterior deja a salvo las particularidades específicas en materia de extinción que inciden en esta figura contractual y aquellos otros aspectos en los que concurra una justificación objetiva del trato diferencial respecto de los trabajadores fijos'.

A la luz de tales consideraciones resulta evidente que se difuminan notablemente las diferencias entre los trabajadores fijos y los indefinidos no fijos, de modo que prácticamente la única diferencia que permanece entre ambas categorías de personal se encuentra en la subsistencia del contrato que, en el caso del personal indefinido no fijo, está condicionada a la cobertura legal de la plaza ocupada por los procedimientos legalmente establecidos.

En el presente caso nos encontramos con que el actor, que desde el día 1 de abril de 2002 era Analista de Sistemas (Grupo II) de la Comunidad Autónoma de Canarias, con la condición de indefinido no fijo (reconocida por sentencia firme de esta Sala de fecha 24 de septiembre de 2018) y estaba destinado en la Consejería de Educación y Universidades del Gobierno de Canarias, el día 27 de mayo de 2018 es nombrado para ocupar la plaza de Técnico Superior de Sistemas de Información en la Gerencia de Urbanismo del Ayuntamiento de La Laguna, con la condición de personal funcionario interino y para poder desempeñarla solicita la excedencia voluntaria por incompatibilidad.

Partiendo de tales datos, esta Sala considera que, teniendo el actor la condición de personal laboral indefinido no fijo desde el día 1 de abril de 2002 y no habiéndose convocado ni desarrollado en ningún momento el procedimiento para la cobertura legal de la plaza que ocupaba, le es de aplicación el artículo 29 párrafo 1º del III Convenio Colectivo Único del Personal Laboral al Servicio de la Comunidad Autónoma de Canarias, que contempla en su último párrafo la excedencia voluntaria por incompatibilidad.

Por cuanto se ha expuesto, hemos de concluir que la resolución de la Secretaría General Técnica de la Consejería de Educación y Universidades del Gobierno de Canarias de fecha 15 de mayo de 2018, por la que se deniega al actor el pase a la situación de excedencia voluntaria por incompatibilidad por haber sido nombrado para ocupar una plaza de funcionario interino en el Ayuntamiento de La Laguna, argumentando que no es personal laboral fijo de plantilla, no es conforme a derecho y ha de ser revocada.

Habiéndolo entendido en el mismo sentido el Magistrado de instancia, procede la desestimación del motivo de censura jurídica y, por su efecto, la del recurso de suplicación interpuesto por la Administración de la CAC, debiendo ser confirmada la sentencia combatida en todos sus pronunciamientos.



TERCERO.- En aplicación de lo dispuesto en el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto de las costas causadas en el presente recurso.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de pertinente y general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por a Administración de la Comunidad Autónoma de Canarias (Consejería de Educación y Universidades del Gobierno de Canarias) contra la sentencia de fecha 1 de abril de 2019, dictada por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 4 de los de Santa Cruz de Tenerife en los autos de juicio 522/2018, la cual confirmamos íntegramente.

Se condena en costas a la parte recurrente, la Administración de la Comunidad Autónoma de Canarias, incluyéndose los honorarios del Letrado de la parte recurrida e impugnante, los cuales se estiman en 300 €.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma y al Ministerio Fiscal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de origen, con testimonio de la presente una vez notificada a las partes y firme.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.