Sentencia Social Nº 1961/2013, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1939/2013 de 12 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 1939/2013

N.I.G. P.V. 48.04.4-12/000300

N.I.G. CGPJ 48.020.44.4-2012/0000300

SENTENCIA Nº: 1961/2013

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 12/11/2013.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. D. MANUEL DIAZ DE RÁBAGO VILLAR, Presidenta, D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Luis Enrique contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 3 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 12 de junio de 2013 , dictada en proceso sobre IAT , y entablado por Luis Enrique frente a INSS, MUTUALIA, TALLERES FABIO MURGA S.A. y TGSS.

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.- D. Luis Enrique , nacido el NUM000 .58, tiene como profesión habitual la de mecánico ajustador para la empresa talleres Fabio Murga SA, que tiene cubierta las contingencias profesionales con Mutualia. La base reguladora de la IPT asciende a 37.816,82 euros anuales y a 3.198 euros para la IPP .

SEGUNDO.- El trabajador sufre un accidente de trabajo permaneciendo en IT del 11.5.2010 a 11.8.2011, periodo en el que es intervenido en dos ocasiones y tratado en el servicio de rehabilitación, siendo iniciado expediente de valoración de secuelas por la mutua. A la exploración ante el EVI el demandante presentaba el siguiente cuadro funcional:

'EXPLORACIONES POR APARATOS

APARATO LOCOMOTOR.

Abducción de hombro sólo a90 grdos, al igual que la anteropulsión. con tratessistencia claudica y rotacion interna y externa limita los últimos grados.

CONCLUSIONES

DEFICIENCIAS MAS SIGNIFICATIVAS

fractura de costilla 3 derecha

e hombro derecho: rotura completa de supraespinoso con retracción .., rotura de subescapular.

TRATAMIENTO EFECTUADO, CENTRO ASISTENCIA AL ENFERMO

quirúrgico en dos ocasiones, rhb

EVOLUCION

remitido por mutua para valoración de secuelas

LIMITACIONES ORGANICAS Y FUNCIONALES

limitación movilidad de hombro derecho menor del 50 por ciento. cicatrices puntuales de artoscopia

CONCLUSIONES

valorar'

TERCERO.- El trabajador a los 9 meses de sufrir el accidente por caída costal con afectación de costillas y hombros, refiere posteriormente y mientras se encuentra en rehabilitación patología cervical, practicada RM por la mutua en febrero de 2011 se evidencia una afectación de carácter degenerativo en niveles C5 C6 y C6 C7, con rodete levemente compresivo en C5 C6, sin datos de afectación aguda.

Practicada RNM en fecha 27.8.2012 se evidencia a nivel cervical una severa afectación radicular C7 derecha crónica y C8 derecha crónica leve.

Hasta la fecha del accidente de trabajo no había sufrido procesos de IT por afectación cervical.

CUARTO.- El trabajador es declarado apto por el servicio de prevención de la empresa con dificultades en ciertas tareas que requieran de elevación de hombros en movimientos repetitivos. En esas tareas es auxiliado por otros trabajadores.

QUINTO.- Al trabajador le fueron reconocidas lesiones permanentes no invaslidantes, bajo el baremo 71 en importe de 830 euros, por afectación de hombro inferior al 50%. La prestación económica ha sido abonada por la Mutyua demandada.

SEXTO.- Intentada reclamación previa frente a la resolución del INSS de 3.10.2011 la misma es desestimada por resolución de 29.11.2011.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'DESESTIMAR TOTALMENTE la demanda presentada por D Luis Enrique frente al INSS, TGSS MUTUALIA y TALLERES FABIO MURGA SA, absolviendo a los demandados y DENEGANDO LA INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL Y PARCIAL solicitadas.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por MUTUALIA.

Fundamentos

PRIMERO.-La resolución judicial de instancia ha desestimado la pretensión del trabajador demandante con categoría profesional de mecánico ajustador y nacido el 19 de junio de 1958, que solicita el grado de incapacidad permanente total cualificada o subsidiariamente la incapacidad permanente parcial por accidente de trabajo. El trabajador ha estado en situación de incapacidad temporal desde el 11 de mayo de 2010 al 11 de agosto del 2011 presumiblemente por accidente de trabajo y presenta limitaciones o secuelas en el hombro derecho con pérdida de movilidad menor del 50 % y cicatrices, además consta un proceso de incapacidad temporal que debuta nueve meses después (Hecho Probado 3º), y es diagnosticado como afectación degenerativa en columna cervical de la que se llegará a discutir su contingencia, afirmando que tiene un carácter no definitivo.

Disconforme con tal resolución de instancia, el trabajador plantea recurso de suplicación articulando un primer motivo de revisión fáctica al amparo del párrafo b) del artículo 193 de la LRJS al que se unen dos motivos jurídicos según el párrafo c) del mismo artículo y texto que pasamos a analizar.

SEGUNDO.-El motivo de revisión fáctica esgrimido al amparo del artículo 193 b) de la LRJS exige recordar que el proceso laboral delimita, desde la Ley de Bases 7/89, la exigencia de un Recurso de Suplicación como medio de impugnación extraordinario propio de una única instancia con cierta naturaleza casacional que solo puede interponerse por motivos tasados, expresos y circunstanciados sin que el Tribunal pueda acceder al examen, con modificación de la resolución de instancia, mas que cuando exista un error en la apreciación de los medios de prueba que consten en el procedimiento, ya sea positivamente, por recoger hechos contrarios a los que se desprenden de la actividad probatoria, o negativamente, por omisión de tales que del mismo modo se desprenden de dichas pruebas. Además el padecimiento del error debe ser palpable y evidente, con trascendencia en el Fallo y variación del procedimiento, y por lo mismo con independencia de su certeza o veracidad.

La revisión fáctica exige determinar el hecho que se impugna y la concreta redacción que se quiere recoger, ofreciendo un texto alternativo, ya sea por omisión, adición, modificación o rectificación pero, en todo caso, evidenciándose las pruebas documentales o periciales que obrando en autos, y siendo concretamente citadas por el recurrente, son base para descubrir, al margen de cualesquiera otros medios probatorios, la infracción normativa de que deriva.

Así respecto de la prueba documental el éxito de la motivación fáctica del recurso extraordinario exige que los documentos alegados sean concluyentes, decisivos y con poder de convicción o fuerza suficiente para dejar de manifiesto el error del Magistrado de instancia, sin lugar a dudas.

En lo que respecta a la prueba pericial, y al margen de la discrecionalidad o apreciación libre del Magistrado de instancia, tan sólo el desconocimiento o ignorancia de su existencia, o la contradicción por emisión de variados informes o dictámenes, hacen que el sentido de la apreciación pueda ser contradictorio permitiendo a la Sala la valoración en conjunto que concuerde con la de instancia o concluya de manera diferente.

En lo que respecta al caso concreto de la presente pretensión del recurrente trabajador que induce inicialmente a la modificación fáctica del Hecho Probado 4º al objeto de precisar que la aptitud de laboral residual lo sea para limitaciones de tareas que sean repetidas, mantenidas, contraresistencia importante del brazo derecho por encima de la horizontal, con afirmación igualmente de necesidad de auxilio por otros trabajadores, pero finalmente para recoger una especie de impotencia funcional de ese hombro derecho y atender a un conjunto de labores que se encuentra certificadas como funciones por la empresarial, a criterio de la Sala devendrá innecesario, por cuanto dichas matizaciones de carácter subjetivo, no resultan trascendentes a la hora de valorar de manera conjunta las lesiones y secuelas presentadas, que se aciertan a delimitar respecto de una profesión de mecánico ajustador, cuya certificación puntual de las funciones no impide a esta Sala tener el conocimiento genérico de dicha actividad y su exigencia.

En resumidas cuentas denegamos la revisión fáctica por resultar innecesaria.

TERCERO.-En lo que se refiere a las revisiones jurídicas, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , motivando la interposición del recurso extraordinario en el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, debe recordarse que el término norma recoge un ámbito amplio jurídico y general que incluye las disposiciones legislativas, la costumbre acreditada, las normas convencionales y hasta los Tratados Internacionales ratificados y publicados. Pero además la remisión a la idea de normas sustantivas no impide igualmente que las normas procesales que determinen el fallo de la resolución deban ser también esgrimidas y alegadas como infracción que se viene a producir en supuestos adjetivos, cuales son entre otros los propios de excepciones de cosa juzgada incongruencia u otros. Y es que la infracción jurídica denunciada debe atenerse al contenido del fallo de la resolución, por lo que en modo alguno la argumentación de la suplicación se produce frente a las Fundamentaciones Jurídicas, sino solo contra la parte dispositiva, con cita de las normas infringidas y sin que pueda admitirse una alegación genérica de normas sin concretar el precepto vulnerado u omisión de la conculcación referida, que impediría en todo caso a la Sala entrar en el examen salvo error evidente iura novit curia o vulneración de derecho fundamental, y en todo caso según el estudio y resolución del tema planteado.

Como en el supuesto de autos el trabajador recurrente denuncia en sus dos motivos jurídicos por un lado la infracción del artículo 137.4 en relación al 115 de la LGSS para solicitar la incapacidad permanente total por contingencia profesional, y subsidiariamente el párrafo 3º del artículo 137 para peticionar la incapacidad permanente parcial, valoraremos en su consideración conjunta la actividad profesional en relación a las secuelas probadas e indubitadas.

La Incapacidad Permanente (nomenclatura técnico-jurídica establecida de conformidad con el Art. 8-5º de la Ley 24/97 de 15 de Julio de consolidación y racionalización del sistema de Seguridad Social) sigue prevista en los Arts. 136 y 137 de la LGSS de 1994 , a la espera de la modificación que el Art. decimoquinto de la Ley 39/1999 introduce en previsión de que la entrada en vigor de nuevas disposiciones reglamentarias previstas por la disposición transitoria 5ª-bis del mismo texto refundido esclarezcan la redacción y numeración de dichos artículos.

Pues bien, dicho articulado califica la Incapacidad Permanente (antes Invalidez) como la situación del trabajador que después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas que disminuyan o anulen su capacidad laboral, sin perjuicio de que con posterioridad pueda producirse una mejora o un agravamiento, incluso una curación, siempre que la recuperación pueda considerarse desde el punto de vista médico como incierta.

Es por ello que existen varias notas características que definen el concepto de Incapacidad Permanente, a) que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivas u objetivables, es decir, que puedan constatarse médicamente y de forma verosímil e indudable b) que sean previsiblemente definitivas, es decir, irreversibles o constatablemente incurables siendo suficiente una previsiòn seria de irreversibilidad para entender tal situación incapacitante ( STS 6-4-90 y 30-6-90 ) y c) que las disfunciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia orgánico-laboral hasta el punto de que provoquen una disminución o anulaciòn de su capacidad laboral en una escala gradual que prevé el mismo artículo 137 LGSS . Y todo ello con independencia de las circunstancias personales, familiares y socio-laborales que son objeto de valoración en las prestaciones de minusvalías ( S.T.S. 15-7-85 , 10-2-86 y 29-9-87 , entre otras).

Por lo que respecta a la situación de Incapacidad Permanente Total, como señala la jurisprudencia ( S.T.S. de 26-6-91 ) el precepto invoca la profesión habitual, por lo que tiene carácter esencial y determinante la calificación jurídica de la situación residual del afectado, puesto en relación con dicha profesión, de modo y manera que unas mismas lesiones o secuelas pueden constitutivas o no de un grado de incapacidad en función de las tareas o actividades que requiera esa profesión del presunto incapaz, habiéndose consolidado por el T.S. el criterio de que las tareas que han de analizarse, en relación con las secuelas padecidas por el trabajador, son las que se definen para esa categoría profesional en la correspondiente ordenanza, en su convenio colectivo, incluso, en su momento, en el contrato de trabajo y no las que conforman su puesto concreto de trabajo, en una empresa y con una actividad muy puntual.

Por lo que respecta a la situación de Incapacidad Permanente Parcial, la misma viene definida por nuestra legislación vigente como la situación del trabajador que, por enfermedad de accidente, presenta unas reducciones anatómicas o funcionales graves susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas que no le impiden seguir realizando las tareas esenciales de su profesión habitual pero le ocasionan una disminución en su rendimiento superior al 33% del normal en ésta, situación que es indemnizada en cuantía que suele resultar sustanciosa al venir determinada por un equivalente a 24 mensualidades de la base reguladora de la prestación de Incapacidad Temporal y por tanto acercar al importe de dos anualidades del salario del trabajador afectado.

Por todo lo mencionado se puede concluir en la valoración del cuadro patológico en conexión con la categoría profesional de mecánico ajustador, que ciertamente las secuelas que presenta el trabajador tienen inicialmente un carácter profesional que delimita la patología padecida en el hombro derecho, pero que indirectamente también puede relacionarse con la patología cervical en una afectación concordante con procesos de reagudización, exigencia de rehabilitación y limitaciones radiculares, cuya pauta degenerativa en un compendio de consideración conjunta, y siguiendo los dictados del artículo 115 de la LGSS , pueden escalonarse y valorarse conjuntamente.

Es aquí donde esta Sala quiere manifestar que las limitaciones de hombro derecho cercanas al 50 %, unidas al resto de la patología cervical, suponen a nuestro criterio un conflicto estructural y traumatológico de cierta impotencia funcional, con una limitación de la movilidad que debe entenderse como una alteración del estado de salud que incide en la capacidad para ejecutar determinadas tareas de las más habituales o mayoritarias del mecánico ajustador, sobre todo aquellas que tengan un grado de relevancia y concreción respecto de dicha movilidad de hombros y cervical, que creemos que exigirán por tanto una afectación de cotas notables de exigencia que son base para deducir que la merma alcanza el 33 % al menos de la valoración incapacitante desde la perspectiva de dicha profesión en su conjunto, por lo que reconocemos la parcialidad de la incapacidad, con ello subsidiariamente el recurso de suplicación, teniendo un base reguladora recogida en el Hecho Probado 1º (3.198 €).

Queremos con ello decir expresamente que no observamos una patología y secuelas que completen una falta de aptitud global para todas o la mayoría de las labores de su profesión habitual, sino más bien que lo reconocido se corresponde con la parcialidad considerada respecto de ciertas tareas y movilidades, ynecesidad de ayuda puntual por compañeros.

Por lo mencionado procederá estimar parcialmente el recurso de suplicación al darse la infracción del párrafo 3º del artículo 137 de la LGSS .

CUARTO.-Como quiera que el trabajador recurrente ve estimado parcialmente su recurso de suplicación y además goza del beneficio de justicia gratuita en atención al artículo 235.1 de la LRJS no habrá condena en costas.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTEel recurso de suplicación interpuesto por Luis Enrique contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº3 de Bilbao, en autos nº 35/2012 seguidos a instancia del hoy recurrente frente a MUTUALIA, TALLERES FABIO MURGA S.A., INSS y TGSS, Se revoca la resolución de instancia y declaramos al trabajador recurrente en una situación de incapacidad permanente parcial por contingencia profesional con derecho a percibir una cantidad alzada de 24 mensualidades de la base reguladora de 3.198 €, con cargo a la mutua codemandada MUTUALIA, sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria de la Administración de la Seguridad Social.

Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1939-2013.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42-0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1939-2013.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Además, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre en sus artículos 2 y 5 apartado 3 º, en relación con la Orden HAP/2262/2012 de 13 de diciembre que la desarrolla, será igualmente necesario para todo el que recurra en Casación para la Unificación de Doctrina haber ingresado , a través del modelo 696, la TASA en la cuantía correspondiente a que hace referencia el artículo 7 apartados 1 y 2 de la mencionada Ley . El justificante de pago deberá aportarse junto con el escrito de interposición del recurso (artículo 5 apartado 3º de la Ley).

Estarán exentos del abono de la TASA aquellos que se encuentren en alguna de las situaciones y reúnan los requisitos, que deberán acreditar en su caso, recogidos en el artículo 4 apartados 1 y 2 de la Ley.