Sentencia SOCIAL Nº 1961/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 150/2019 de 11 de Abril de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 34 - 4 - 2019 - 0000107
mmm
Recurso de Suplicación: 150/2019
ILMO. SR. ANDREU ENFEDAQUE MARCO
ILMO. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS
ILMA. SRA. MARIA PILAR MARTIN ABELLA
En Barcelona a 11 de abril de 2019
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 1961/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por Bartolomé frente a la Sentencia del Juzgado Social 12
Barcelona de fecha 18 de septiembre de 2018 dictada en el procedimiento Demandas nº 375/2017 y siendo
recurrido/a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra.
MARIA PILAR MARTIN ABELLA.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 18 de septiembre de 2018 que contenía el siguiente Fallo: 'Que desestimo la demanda presentada por Bartolomé contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y en consecuencia absuelvo a los organismos demandados de los pedimentos habidos en su contra.'.



SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '1º.- Bartolomé , nació el NUM000 /1968 situación de alta o asimilada al alta en el régimen general de la Seguridad Social, prestación de desempleo, y su profesión habitual es la de VIGILANTE DE SEGURIDAD PROTECCIÓN MARÍTIMA (Expediente administrativo).

2º.- En fecha de 16/02/2017 fue dictada por el INSS resolución en la que se acordó no declarar a la parte demandante en ningún grado de incapacidad permanente, denegando el derecho a prestaciones económicas al no reunir los requisitos propios de incapacidad permanente. (Expediente administrativo) Se agotó la vía administrativa ante el citado organismo quien por resolución expresa de fecha 6/04/2017 desestimó la reclamación previa interpuesta frente a la resolución inicial.

3º.- Según dictamen del ICAM 25/01/2017 la parte actora presenta el siguiente diagnóstico: 'TENDINOPATÍA CALCIFICANTE HOMBRO DERECHO TENDÓN SE MÁS LESIÓN SPA TIPO II CON TENDINOPATIA PORCIÓN LARGA DE BICEPS, IQ 4/05/16. FRACTURA BILATERAL DE CONDILO MANDIBULAR , IQ 27/06/2016 PRÓTESIS ARTICULACIÓN TEMPOROMANDIBULAR BILATERAL.

SIN LIMITACIÓN FUNCIONA SIGNIFICATIVA' especificando como contingencia 'enfermedad común' y dictaminando 'sin presunción de IP'. (Expediente administrativo).

4º.- El actor presenta las lesiones que recoge el informe del ICAM, hipoacusia leve sin déficit conversacional y habiendo sido nuevamente objeto de intervención quirúrgica en fecha 8/05/2018 (folio 70) por vía artroscópica de su lesión realizando la extracción del anclaje óseo y procediendo a la reparación tendinosa, señalándose mediante informe de fecha 11/06/2018 por el Doctor Damaso del COT del Consorci Sanitari Garraf 'el pacient està fase de convalescència precisant rehabilitació funcional i control evolutiu en les nostres consultes'; así mismo en informe asistencial emitido en fecha 3/09/2018 se diagnostica como 'trastorno de estress postraumático' señalando que 'en la última visita se aconsejó continuar el abordaje psicoterapéutico y se inició la sustitución progresiva de escitalopram por sertralina', y en cuanto a nivel mandibular 'pendiente de nueva valoración por cirugía maxilofacial y realización de TC FACIAL /ATMS para valorar posición del material' (documento 8 folio 74).

(informe ICAM, UTE OSMA e informes médicos aportados por la actora).

5º.-La base reguladora de la prestación por incapacidad permanente es de 2320,03 euros y fecha de efectos 28/06/2017. (Hecho no controvertido).'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia se alza el letrado de Bartolomé , invocando como primer motivo la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.b) conforme a la redacción de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

La recurrente solicita la adición en el hecho probado cuarto del contenido que propone, lo que debe ser estimado para hacer constar: '... así mismo en informe asistencial emitido por la doctora Margarita , en fecha 3/09/2018 ( folio 68) se diagnostica como 'trastorno de estress postraumático'señalando que con seguimiento ese centro desde el 2017, en la última visita se aconsejó continuar el abordaje psicoterapéutico y se inició la sustitución progresiva de escitalopram por sertralina, ya que actualmente persisten la ansiedad basal, el estado de hipervigilancia con sobresaltos ante estímulos banales, los paroxismos ansiosos, Ia irritabilidad marcada junto con episodios de flashbuck que pueden desencadenar síntomas físicos de ansiedad, sentimientos de culpa por acciones en las que se vio involucrado en el trabajo, miedo a perder el control ante conflictos banales con evitaciones, pesadillas en las que revive situaciones en el trabajo y el insomnio; y en cuanto a nivel mandibular 'pendiente de nueva valoración por cirugía maxilofacial y realización de TC FACIAL/ ATMS valorar posición de material' (documento 8 folio 74). ( informe ICAM, UTE OSMA e informes médicos aportados por la actora, especialmente: doc. 1 folios 63 a 67, documento nº3, folios 68 y 69).



SEGUNDO.- Se alega como segundo motivo del recurso, de conformidad con lo dispuesto en el art.

193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la infracción de lo dispuesto en los arts. 194 del RDL 8/2015 y 147 del Reglamento de Armas aprobado por Real Decreto 137/1993, de 29 de enero.

La recurrente considera que el actor debe ser declarado afecto de una incapacidad permanente total para la profesión habitual de vigilante de seguridad en buque de pesca.

Pues bien, sus alegaciones deben ser estimadas, por cuanto el art. 194 del Real decreto Legislativo 8/2015 , en relación con la Disposición Vigésima sexta del mismo, señala que '1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual. b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual. c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo. d) Gran invalidez. 2. Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo.

En caso de enfermedad común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine.

3. Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

5. Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio.

6. Se entenderá por gran invalidez la situación del trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos.' De esta forma, la calificación de la incapacidad en cualquiera de sus grados ha de realizarse atendiendo a todos los padecimientos, secuelas y limitaciones derivadas de aquéllos, pues son éstas las que determinan las efectivas restricciones de la capacidad laboral. Poder desempeñar una profesión significa la posibilidad de dedicarse a ella con habitualidad, profesionalidad y conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación, eficacia y rendimiento, así como que la capacidad o incapacidad del sujeto afectado de determinadas limitaciones patológicas no puede deducirse exclusivamente de la clase de lesiones o enfermedades que padece, sino que hay que atender fundamentalmente al efecto negativo que éstas producen en su aptitud para un determinado trabajo ( TS S. 10-4-1986, entre otras muchas), pues las incapacidades permanentes que la ley define son esencialmente profesionales. ' Y en el caso que aquí se nos somete a conocimiento, partiendo del invariable relato fáctico declarado probado de la sentencia recurrida ( al no haber prosperado la revisión fáctica interesada por la recurrente), la actora padece 'TENDINOPATíA CALCIFICANTE HOMBRO DERECHO TENDÓN SE MÁS LESiÓN SPA TIPO II CON TENDINOPATÍA PORCiÓN LARGA DE BICEPS, IQ 4/05/16. FRACTURA BILATERAL DE CONDlLO MANDIBULAR , IQ 27/06/2016- PRÓTESIS ARTICULACIÓN TEMPOROMANDIBULAR BILATERAL. SIN LIMITACiÓN FUNCIONAL SIGNIFICATIVA'. Hipoacusia leve sin déficit conversacional y habiendo sido nuevamente objeto de Intervención quirúrgica en fecha 8/0512018 (folio 70) por vía artroscópica de su lesión realizando la extracción del anclaje óseo y procediendo a la reparación tendinosa, señalándose mediante informe de fecha 11/06/2018 por el Doctor Damaso del COT del Consorci Sanitari Garraf 'el pacient está fase de convalescéncia precisant rehabilitació funcional i control evolutiu en les nostres consultes': así mismo en informe asistencial emitido por la doctora Margarita , en fecha 3/09/2018 ( folio 68) se diagnostica como 'trastorno de estress postraumático'señalando que con seguimiento ese centro desde el 2017, en la última visita se aconsejó continuar el abordaje psicoterapéutico y se inició la sustitución progresiva de escitalopram por sertralina, ya que actualmente persisten la ansiedad basal, el estado de hipervigilancia con sobresaltos ante estímulos banales, los paroxismos ansiosos, Ia irritabilidad marcada junto con episodios de flashbuck que pueden desencadenar síntomas físicos de ansiedad, sentimientos de culpa por acciones en las que se vio involucrado en el trabajo, miedo a perder el control ante conflictos banales con evitaciones, pesadillas en las que revive situaciones en el trabajo y el insomnio; y en cuanto a nivel mandibular 'pendiente de nueva valoración por cirugía maxilofacial y realización de TC FACIAL/ ATMS valorar posición de material' (documento 8 folio 74). ( informe ICAM, UTE OSMA e informes médicos aportados por la actora, especialmente: doc. 1 folios 63 a 67, documento nº3, folios 68 y 69). Consta además en fundamentos de derecho con valor de hecho probado que su trabajo, según el profesiograma que la magistrada da por reproducido, conlleva manipulación de manual de cargas (armamento pesado y munición) y bipedestación mantenida y una carga mental media.

Teniendo en cuenta lo anterior, debemos estimar las alegaciones de la recurrente por cuanto el trastorno de estréss postraumático con los síntomas activos que se describen en la nueva redacción de hechos probados resulta incompatible con el manejo de armas pesadas y munición, siendo peligroso para su persona y la de terceros, lo que implica que debamos declarar al actor afecto de una incapacidad permanente total para la profesión habitual de vigilante de seguridad en buque de pesca.

Ello implica que debamos estimar el recurso, estimando la demanda, para declarar al actor en la situación de Invalidez Permanente Total, con el derecho a lucrar una pensión vitalicia del 55% de su base reguladora, de 2.320,03 euros mensuales, y condenando al Instituto Nacional de la Seguridad Social, al pago de dicha prestación, y desde el 28-06-2017, con los aumentos legales y revalorizaciones a que haya lugar.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por el letrado de Bartolomé contra la sentencia Nº 350/2018 del juzgado social 12 de BARCELONA, autos 375/2017-JM, de fecha 18 de septiembre de 2018, en materia de invalidez permanente, debemos de revocar y revocamos la citada resolución para estimando la demanda, declarar al actor en la situación de Invalidez Permanente Total, con el derecho a lucrar una pensión vitalicia del 55% de su base reguladora, de 2.320,03 euros mensuales, y condenando al Instituto Nacional de la Seguridad Social, al pago de dicha prestación, y desde el 28-06-2017, con los aumentos legales y revalorizaciones a que haya lugar.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra.

Magistrada Ponente, de lo que doy fe.