Sentencia SOCIAL Nº 1962/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1807/2019 de 05 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

RECURSO N.º:Recurso de suplicación 1807/2019

NIG PV 20.05.4-19/000628

NIG CGPJ20069.34.4-2019/0000628

SENTENCIA N.º: 1962/2019

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 5 de noviembre de 2019.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA y D. JUAN CARLOS BENITO-BUTRON OCHOA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por SOCIEDAD FINANCIERA Y MINERA S.A. contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º 2 de los de DONOSTIA / SAN SEBASTIÁN de fecha 14 de junio de 2019, dictada en proceso sobre despido (DSP), y entablado por Leonardo frente a SOCIEDADFINANCIERA Y MINERA S.A. y FOGASA.

Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada D.ª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO. - Leonardo, prestaba servicios para la empresa demandada Sociedad Financiera y Minera S.A. con contrato indefinido a tiempo completo, ostentando una antigüedad de 24/10/2004, la categoría profesional de Jefe de departamento de producción crudo y calcinación en el centro de trabajo de la fábrica de Añorga y percibía un salario de 179,49 € mensuales con prorrata de pagas extras.

SEGUNDO. ¿Con fecha 10/12/2018 la empresa comunicó al actor carta de despido con efectos del 31/12/2018 cuyo tenor literal es:

D. Leonardo

En Donostia, a 10 de diciembre de 2018

Muy Sr. nuestro:

Por la presente lamentamos comunicarle que la Dirección de esta Empresa se ha visto en la obligación de proceder a la extinción de su contrato de trabajo, en base a lo dispuesto en el artículo 52 apartado c) del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, por las causas económicas, productivas y organizativas en las que se encuentra incursa la empresa y que a continuación se exponen.

Así, en primer lugar le detallamos el estado actual en el que se encuentra el sector para que pueda tener una visión global y comprender mejor la situación en la que nos encontramos:

1- SECTOR DE LA CONSTRUCCIÓN EN ESPAÑA.-

Como sabe, FYM desarrolla su actividad en el sector de la construcción. Sector que desgraciadamente ha sido el más afectado por la situación de crisis económica que asaltó a Europa y a España a finales del 2008.

La contribución de la construcción al PIB de España ha pasado a ser de más del 12% en el periodo 2005-2007 a menos del 5% en el 2017.

En el mismo periodo, el consumo de cemento (indicador avanzado representativo del volumen de actividad de la construcción) se ha contraído en un 78% pasando de 56Mt de consumo doméstico en el 2007 hasta unos 12,3Mt en el 2017.

Estos valores colocan la actividad de construcción en menos de la mitad de lo que ha sido la media española de los últimos 50 años.'

Según publica CEPCO (Confederación Española de Asociaciones de Fabricantes de Productos de Construcción), han desaparecido en este periodo el 27% de las empresas fabricantes de productos de construcción, destruyéndose en este sector cerca de 237.000 empleos.

A pesar del indicio de recuperación de la actividad de edificación residencial que hubiese podido permitir que el consumo de cemento alcanzase cerca de 13,7Mt en el 2018, este valor sigue situándose en el entorno de la mitad del consumo anual medio de los últimos 50 años (25Mt).Por otra parte, el sector de la Obra Pública/Obra Civil que suele suponer un 60% del volumen de actividad de la construcción se mantiene estancado en el nivel más bajo de los últimos 30 años.

A la lenta evolución del mercado doméstico, se une la caída de las exportaciones. En este sentido, las exportaciones de cemento han acelerado su descenso en el último periodo registrado (julio de 2017 a junio de 2018), pasando a perder cerca del 10%. Consecuentemente, el cemento de fabricación nacional encadena así 13 meses de caída.

2.- Sector del Cemento en España.

En el contexto de recesión económica en Europa, especialmente marcado en el sector de la construcción, y para hacer frente a los nuevos retos (retos tecnológicos, medio-ambientales, financieros, nuevos competidores asiáticos, etc.) a los que se tiene que enfrentar la industria cementerà europea y sus actividades vinculadas a la explotación de canteras, áridos y hormigones, las empresas de este sector se han visto en la obligación de afrontar importantes medidas societarias para mantener su competitividad y presencia en el mercado.

En el caso de España sirvan como ejemplo que CEMEX anunció un pacto con Holcim para quedarse con algunos de los activos de la compañía suiza en España. Holcim anunció también el final de su reestructuración con el cierre definitivo de sus fábricas de cemento en Jaén y Lorca (Murcia). Cementos Portland afrontó un importante plan de reestructuración. Los dos mayores grupos cementeros mundiales Lafarge y Holcim pusieron en marcha su fusión en el 2015. En 2018 la multinacional CEMEX ha anunciado la paralización de la fabricación de cemento en sus fábricas de Gádor (Almería) y Lloseta (Mallorca) con el inicio de sendos expedientes de regulación de empleo, etc.

Dentro de esta línea de actuación, el grupo HeidelbergCement llegó a un acuerdo para la adquisición de Italcementi Group (al que pertenecía Sociedad Financiera y Minera S.A. - FVM desde el año 1992), el cual llevó al inicio de un proceso de integración en los 14 países (América del Norte, África, Asia y Europa) en los que operaba Italcementi Group, entre ellos en España, y esto a partir del 1 de Julio del 2016.

Como usted ya conoce, en el caso de España este proceso se plasmó con la fusión operacional y de gestión de FYM (pérdidas de más de 35 millones de euros en 2016 con unos 450 empleados) y de Hanson Hispania S.A.U. (pérdidas de más de 20 millones de euros en 2016 y unos 160 empleados), iniciada a partir del 1 de Julio del 2016, lo que supone que las empresas que conforman ambos grupos se encuentran en estos momentos culminando un proceso de integración con la finalidad de optimizar sus recursos y mitigar sus pérdidas.

3.- EVOLUCIÓN DE LA ACTIVIDAD.-

Resulta necesario explicar tanto la evolución de los últimos años como la actual, puesto que la misma evidencia la necesidad de continuar adoptando medidas que ayuden a recuperar la viabilidad de la misma.

3.1.- Situación productiva y económica de la empresa.-

Así, nuestras ventas en el mercado nacional desde 2007 han caído drásticamente en un porcentaje superior al 70% pese a haber tenido en 2017 una evolución mejor a la del mercado.

Esta caída de volúmenes se ha intentado compensar con ventas en el exterior (exportación) que han pasado, de ser en 2007 prácticamente testimoniales, a representar en 2017 casi el 40% de nuestras ventas totales. Sin embargo, a pesar del esfuerzo realizado en este sentido, no se ha podido compensar el descenso de volúmenes con lo que la caída acumulada se ha mantenido, teniendo en cuenta además que las ventas destinadas a los mercados de exportación tienen un escaso margen de beneficio.

En el entorno de mercado anteriormente descrito, los volúmenes de facturación de Sociedad Financiera y Minera, S.A. no han hecho más que empeorar durante los últimos años desde que empezó la crisis, sirva como referencia que en 2007, año anterior al inicio de la crisis, la cifra de negocio alcanzó ios 234.373 M€:

En todo caso, centrándonos sólo en los cuatro últimos años, se comprueba cómo se ha pasado de una facturación de 100.248 millones de euros en 2014 a 92.427 millones de euros en 2017, es decir, una reducción cercana al 10%.

La previsión de cifra de negocio de 2018, pese a mostrar un ligero repunte, nos lleva a una cifra similar a la de 2014 y en cualquier caso inferior en más de un 50% a la de 2007.

Lógicamente, la evolución de los volúmenes de venta expuesta anteriormente se ve reflejada a su vez en la cifra de negocio de la empresa.

Así, la evolución de los resultados económicos de la empresa en los últimos 4 años viene siendo negativa (ver tabla), pasando de unos ligeros beneficios en el 2014 a considerables pérdidas en los años siguientes, siendo la previsión de cierre para el 2018 también de pérdidas pese al ligero repunte de la cifra de negocio señalado anteriormente:

SOCIEDAD

201420152016201720180Sociedad Financiera y Minera S.A.5.744 M€-7,936 M€-27.201 M€-6.158 M€-1.007 M€

(*) Previsión

Se ponen a disposición las Cuentas de Pérdidas y Ganancias de la empresa auditadas, en las que se pueden comprobar los datos históricos.

Es decir, que en los últimos años, la empresa ha acumulado un total de 41.295.000 euros de pérdidas y en 2018 continúa con esa tónica de pérdidas, previéndose cerrar el ejercicio con un resultado de -1.007.000 €.

3.2,- Estudio de los resultados de las sociedades que conforman el Grupo en proceso de integración.

Toda vez que como anteriormente hemos señalado, nos encontramos culminando el proceso de integración, consideramos que resulta necesario hacer referencia a la situación económica del Grupo encabezado por HANSON HISPANIA S.A.U. (que aglutina las actividades de HeidelbergCement en España antes de las adquisición de italcementi Group y, por lo tanto, de FYM y de sus filiales).

Así, debe hacerse énfasis en que dicha integración se hace a nivel mundial.

En el caso de España este proceso de integración es todavía más crítico puesto que se trata de poder garantizar la permanencia en el mercado de dos empresas que arrojan y llevan años arrojando cuantiosas pérdidas económicas.

En este sentido, fruto de la disminución traumática de las ventas derivadas de las sucesivas contracciones del mercado doméstico, los resultados económicos de las sociedades igualmente se han visto afectados, encontrándose en una situación económica muy complicada, tal y como se desprende de los resultados económicos obtenidos en los últimos años en todas y cada una de las sociedades que conforman el Grupo;

SOCIEDAD

2014201520182017

Haneon Hlspanm S AU-8 085 374 €-7.885.353 6-20.827.524 €-340 4276

Han& on Pioneer Esparta. S L¿974 649 €-11 417,7186-172.177 6

Canlera El Hoyan, SA85 721 €-49 330 €-112.424 6¿ 106 023 €

Cantera El Cabezo. S.L-2 904 6¿925 6-1.0196

Canteras Mecánicas Cárcuba, S A¿36.424 €-320 613 €-668.700 6-554 051 6

Honmgones y Áridos, S.A.¿655 849 6-948.591 €-1.037.1756-3 807 753 €

Aridos Sanz, S L U.-122 356 6-78.6496-267 977 6-933 6

Piedras y Derivados, S A.1 414 885 641.2126105,815 6-269.784 €

J. Riora, S.A1 277 621 €¿813 9436-1 224 8826-1.420.5546

Soetedad Financiera y Minera S.A5.744.000 6,7.636.000 €-27.201 000 €-6,158.000 6

Compañía Gañera! de Canteras. S.A.-2 317 000 6264.000 €-3,910.000 62,130 000 6

Hormigones y Minas, S A-233.000 €-1 080 0006-4 510 000 €74.000 6

Si sumásemos el resultado obtenido en las actividades productivas de cada una de las sociedades del Grupo en España, la cifra total de pérdidas es devastadora, obteniéndose en 2014 unas pérdidas totales de -6.480.571 euros, de - 30.225.915 euros en 2015, de -59.827.063 euros en 2016 y -10.453.505 euros en 2017.

3.3.- Reorganización.-

Como consecuencia de todo lo anterior, toda vez que continúa la empresa con volúmenes de ventas que no acaban de repuntar y una evolución continua de pérdidas, la compañía se ve obligada a replantearse nuevamente su actual estructura.

En este sentido, pese a la integración, aun no se han evidenciado los resultados económicos positivos en las cuentas, por lo que ello nos obliga a que tengamos que continuar aplicando medidas de ajustes de diversa índole que contribuyan a sanear la empresa.

Con ello conseguiremos el objetivo de reducción de costes, manteniendo únicamente aquellos puestos de trabajo que sean necesarios para continuar con la actividad, exteriorizando o amortizando aquellos servicios que no resulten óptimos y condensando la estructura de la plantilla, eliminando la posible duplicidad de puestos de trabajo y asumiendo las funciones el resto de trabajadores que continúen en la empresa.

Así, teniendo en cuenta que nuestras líneas de producción están totalmente monitorizadas y quedando la supervisión continúa a cargo de los mandos intermedios, vamos a apostar por que una misma línea de mando se pueda hacer cargo tanto de la producción del centro de trabajo de Arrigorriaga como de la Añorga. Es decir, que entendemos que es perfectamente posible que el Jefe de Departamento de Arrigorriaga asuma las funciones que hasta ahora usted venía realizando.

Para determinar el empleado de cuyo puesto de trabajo se prescinde se han atendido a criterios objetivos, como la relación entre el trabajo desempeñado y el salario percibido por el mismo, la formación de los trabajadores y la polivalencia en el desarrollo de distintas tareas, así como la capacidad para resolver los asuntos encomendados.

En definitiva, la amortización de su concreto puesto de trabajo se ha adoptado de acuerdo con criterios objetivos. Y no siendo posible la reubicación de todo el excedente, resulta necesario ajustar plantilla en base a causas organizativas.

4.- INICIATIVAS PARA RECUPERAR EL EQUILIBRIO Y LA COMPETITIVIDAD EN ESPAÑA.-

Sin perjuicio de lo anteriormente expuesto, la compañía está ya trabajando en otras medidas para recuperar el equilibrio y la competitividad en España.

En este sentido, como se ha comentado, la integración de los negocios en España de HeidelbergCement Group e Italcementi Group se explica por la adquisición en Junio de 2016 de la segunda por parte de la primera a nivel Global.

Con esta integración se pretenden conseguir unos objetivos y demás iniciativas para intentar restablecer la situación económica del nuevo conjunto empresarial, los cuales se podrían resumir en los siguientes:

¿ Conseguir ahorros recurrentes y mayor eficiencia:

Agrupando actividades y eliminando tareas duplicadas,

Reduciendo activos de bajo rendimiento.

Aprovechando la mayor capacidad de compra,

- Aplicando sistemas de gestión de eficacia probada en el Grupo HeidelbergCement.

- Unificando el sistema Informático (SAP) y procesos de gestión.

- Aplicando programas de optimización de producción y ventas del Grupo Heidelbergcement de eficacia probada (CIP, MIP, SiaS).

- Aprovechando unos tipos de financiación más favorables como consecuencia de la pertenencia a un Grupo más grande, sólido y diversificado.

¿ Maximizar los ingresos:

Aplicando programas actualizados de gestión de clientes en base a sistemas del Grupo Heidelbergcement de eficacia probada (CRM, SiaS).

Optimizando las sinergias comerciales en los mercados.

Unificando la estrategia comercial.

Impulsando la marca soportada por una multinacional de mayor tamaño y fortaleza.

- Utilizando la vasta red de exportación/importación del Grupo en Europa y África para maximizar las ventas de exportación.

¿ Desarrollar el negocio:

Capturando potenciales oportunidades de crecimiento, accesibles por el mayor tamaño y fortaleza del Grupo, así como por sus contactos y prestigio Global.

- Optimizando la diversificación geográfica de los activos productivos del Grupo en España.

5.- CONCLUSIONES.-

Como ha quedado expuesto, Sociedad Financiera y Minera, S.A., viene sufriendo un descenso preocupante de las ventas de sus productos, lo que ha provocado que los resultados de los últimos años hayan sido negativos.

Esta situación unida a los últimos acontecimientos obligan a que la empresa deba replantearse nuevamente su actual estructura, adoptando todas aquellas medidas necesarias para permitir la supervivencia de la empresa y lograr la viabilidad de la misma.

Lógicamente, todo ello contribuirá a la adecuación de los recursos a las necesidades reales de la Compañía y a reequilibrar los gastos de personal para poder afrontar, en una mejor coyuntura, el deterioro de los resultados de una manera más sostenible.

Asimismo, no podemos tampoco obviar que la situación del Grupo Mercantil es similar a la de su empleadora, por lo que no caben posibles alternativas de recolocación, sino todo lo contrario, que debe aplicarse igualmente esta política de adopción de medidas en cada una de las sociedades que conforman el mencionado Grupo.

Es por todo lo anteriormente expuesto, por lo que se ha tomado la decisión de proceder a la extinción de su contrato, con fecha de efectos 31 de diciembre de 2018, dado que la empresa se encuentra incursa en las causas económicas, productivas y organizativas recogidas en el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores , puesto en relación con el artículo 52 del mismo precepto legal :

¿ Se entiende que concurren causas económicas 'cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas'.

¿ Se entiende que concurren causas productivas 'cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado'.

. Se entiende que concurren causas organizativas 'cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción'.

En definitiva, como le indicábamos al principio de esta carta, no es posible mantener en la actualidad su puesto de trabajo, debiendo proceder a extinguir su contrato.

Lógicamente esta extinción contribuye a:

- continuar con la racionalización de los recursos humanos emprendida por la empresa para acomodarlos a la demanda real y, por tanto, a las producciones y necesidades de gestión que son necesarias realizar para satisfacer dicha demanda.

-continuar con la reducción de los costes económicos del capítulo de gastos de personal, para mejorar los resultados económicos de la empresa.

A tal efecto, en cumplimiento de lo preceptuado en el artículo 53 del Estatuto de los Trabajadores , le indicamos que, simultáneamente a la entrega de esta comunicación escrita, ponemos a su disposición una indemnización equivalente a 20 días de salario por año de servicio, es decir, CINCUENTA Y UN MIL VEINTE EUROS Y TREINTA Y DOS CENTIMOS (51.020,32.-€), prorrateando por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, con el límite de doce mensualidades previsto en el citado artículo.

Dicha cantidad se hace efectiva en este mismo acto mediante la entrega de talón nominativo n° NUM000 de Commerzbank, sirviendo este documento como la más eficaz carta de pago.

Por último, le informamos que la liquidación de haberes practicada a fecha del despido, le será igualmente abonada en su número de cuenta habitual donde se le ingresa igualmente la nómina.

Sentimos, muy sinceramente, haber tenido que adoptar esta medida, totalmente ajena a nuestra voluntad, pero entendemos que la misma, junto a otras, es ya irreversible puesto que la Empresa actualmente no puede mantener su viabilidad con la estructura de personal existente.

Nos ponemos a su completa y total disposición para la tramitación de cuanta documentación sea necesaria en orden a acogerse a los derechos que le corresponden con cargo a los organismos públicos. Igualmente, quedamos a su disposición, si así lo precisa, para detallare informarte sobre la documentación que desee contrastar de todos los datos citados anteriormente.

Atentamente,

La Dirección

Recibí:

TERCERO. -Como Jefe de departamento de producción crudo y calcinaciones realizaba las funciones de gestionar la producción de los molinos, en función de las salidas del cemento, revisar las instalaciones de molienda, efectúar mediciones periódicas de grado de llenado, estado de blindaje y de los separadores, participa en la elaboración de informes y gestión documental de la molienda, mantiene reuniones diarias con los mandos intermedios acerca de los problemas que surgen en envasado, molienda y línea del horno. Control de materias primas aditivos, combustible. Asume diariamente los análisis diarios de los parámetros de combustión, presión, temperatura y caudales, en muchas ocasiones se encarga de verificar los parámetros midiendo directamente en la instalación .etc. el actor fue nombrado jefe del departamento de producción de crudo y calcinación de la Fábrica de Añorga en dependencia directa de Don Calixto jefe de área de producción (F. 357).

CUARTO. -La empresa ha sufrido pérdidas en 2015 de 7.936000 euros, en 2016 de 27.201000 y en 2017 de 6.158.000 euros (F.416 a 579)

QUINTO. -.Tras el despido del actor, han sido contratados dos ingenieros, que han asumido las tareas del actor (675 a 682)

SEXTO ¿El actor no ha ostentado ni ostenta cargo de representante del personal ni sindical alguno. Se ha celebrado el preceptivo acto de conciliación con el resultado de sin avenencia (F.28)'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que debo estimar como estimo la demanda interpuesta por Leonardo, contra la empresa demandada Sociedad Financiera y Minera S.A. y declaro el despido efectuado con efecto de 31/12/2018 improcedente, condenando a la empresa a opción del trabajador a que lo readmita en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que venía disfrutando con anterioridad al despido, así como al abono de los salarios dejados de percibir desde el despido 31/12/2018 hasta la fecha de la sentencia a razón de 179,49 euros, o al abono de una indemnización de 100.205,88 €, debiéndose descontar de la indemnización lo ya percibido por el despido objetivo es decir 51.020,32 euros

Dicha opción deberá ejercitarse por escrito o comparecencia dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta sentencia, sin esperar a su firmeza, entendiéndose que se opta por la readmisión en el caso de no verificarse aquella.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia estima la demanda de Don Leonardo declarando improcedente su despido objetivo, condenando a la mercantil Sociedad Financiera y Minera SA a hacer frente a las consecuencias del despido así declarado, reconociendo al demandante con apoyo en el art.28 del Convenio Colectivo -que entiende le resulta de aplicación- el derecho de opción entre la extinción indemnizada de la relación laboral y la readmisión.

Disconforme con la decisión judicial se alza en suplicación la empresarial para sostener la procedencia de la medida extintiva acordada que se apoya en causas económicas, productivas y organizativas.

La sentencia rechaza que concurran las causas organizativas y productivas invocadas, y si bien entiende acreditada la existencia de pérdidas económicas desde 2014, y por tanto la concurrencia de la causa económica, considera que no se cumple la conexión de funcionalidad del despido por las contrataciones realizadas por la empresa, coincidentes en el tiempo con la extinción del contrato del actor, considerando probado conforme a la testifical que asume, que las labores de Don Leonardo las vienen realizando los nuevos contratados, no existiendo ninguna amortización de puesto de trabajo ya que en el Departamento de Producción en las fábricas de Arrigorriaga y Añorga antes de la extinción del contrato del actor, prestaban servicios cuatro trabajadores, y también tras la extinción del contrato del actor.

Ha presentado escrito impugnando el recurso la legal representación de la parte actora.

SEGUNDO.-En el primero de los motivos, con amparo formal en la letra c) del art.193 LRJS, pero sin citar norma jurídica ni sentencia alguna de la Sala Cuarta, denuncia la fijación del salario del demandante que consta en sentencia, sosteniendo que del cálculo de la indemnización deben detraerse distintas cantidades que no son salario, por lo que el salario diario regulador del despido asciende a 177,24 euros, y no a 179 euros día como fija la sentencia, censurando que se han ignorado por completo sus argumentaciones.

El motivo no va a alcanzar éxito tanto porque no se cita la concreta norma legal o convencional, o en su caso doctrina jurisprudencial que ha infringido la instancia al fijar el salario demandante, como porque la sentencia determina el salario regulador del despido computando como salario además de la retribución por objetivos o DPO, una serie de conceptos que el actor venía percibiendo y que judicialmente se califican como salario en especie, conceptos cuya naturaleza extrasalarial no consta, no habiendo aportado la empresa prueba alguna en tal sentido.

TERCERO.-El siguiente motivo, amparado en la letra b) del art.193 LRJS, pretende la revisión de hechos probados vía la supresión del hecho probado quintode la sentencia.

El ordinal cuestionado refleja que ' Tras el despido del actor, han sido contratados dos ingenieros, que han asumido las tareas del actor (675 a 682)'.

Argumenta la recurrente que la redacción es errónea por lo que debe ser expulsada de la crónica judicial dado que no tiene apoyo en la documental que señala la Juzgadora, puesto que de los contratos suscritos con los dos nuevos trabajadores, que obran a los folios 675 a 682, se desprende que fueron contratados antes del despido del demandante, en septiembre de 2018, y que no hay documento alguno ni testifical que demuestre que esos dos ingenieros tiene la misa formación que el actor y que han sustituido a éste.

Un examen de los contratos en cuestión permite apreciar que ambos trabajadores, Guillermo y Heraclio, fueron contratados vía la suscripción de contratos indefinidos no tras el despido del actor, sino antes del mismo, en concreto el 3 de septiembre de 2018, trabajadores contratados como ingenieros.

Es cierto por tanto que la redacción del ordinal es parcialmente errónea dada la fecha de contratación de ambos trabajadores, por lo que debe rectificarse en el sentido expuesto pero no cabe suprimirlo cuando la Juzgadora de instancia, a quien corresponde la valoración de la prueba que se somete a su consideración, en sede jurídica de la sentencia valorando la testifical practicada en el acto del juicio concluye que ' estos trabajadores vienen realizando las tareas del actor, y así lo afirman los subordinados del trabajador a quienes éste supervisaba', y rechaza que se hayan amortizado plazas puesto que en el mismo fundamento jurídico, con indudable valor fáctico, señala que 'en el Departamento de Producción en las fábricas de Arrigorriaga y Añorga antes de la extinción del contrato del trabajador, (jefe de departamento y del jefe de producción), Sr. Calixto prestaban servicios 4 trabajadores, mismo número que continua prestando sus servicios ahora'.

Recordamos que no es dable al Tribunal en suplicación, efectuar una nueva ponderación de la prueba, y menos obviar la prueba testifical asumida por la Juzgadora de instancia, como en definitiva pretende la recurrente, puesto que solamente cabe admitir la revisión de hechos probados cuando la falta de veracidad del ordinal que se pretende eliminar quede evidenciada de manera indubitada, concluyente e inequívoca, por la fuerza directa que derive de documentos o pericias obrantes en autos, es decir, sin requerir la adición de ninguna otra prueba y sin tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones, y siempre que su contenido no entre en contradicción con el de otros elementos probatorios que evidencien cosa contraria.

Y es que en este supuesto, salvando el error que contiene la sentencia relativo al momento en que fueron contratados los dos trabajadores, antes del despido del actor y vía la formalización de contratos indefinidos (no temporales), y que debe ser corregido, no es posible obviar los testimonios que la Juzgadora acoge, ni mucho menos examinar los mismos o las declaraciones de los testigos propuestos por la empresa, pues la suplicación no es una segunda instancia, no pudiendo la Sala efectuar una nueva valoración probatoria, y solamente de forma excepcional puede revisar las conclusiones fácticas de la sentencia recurrida siempre que resulte relevante la modificación, y se apoye en concreto documento auténtico o prueba pericial que, patentice de manera clara, evidente y directa, el error del juzgador de instancia.

TERCERO.-El motivo tercero, amparado en la letra c) del art.193 LRJS, denuncia la infracción del art.51 ET (sin señalar concreto apartado del mismo), censurando que la sentencia descansa en un dato falso, puesto que los la contratación de los dos trabajadores a que alude la sentencia, y que se llevó a efecto el 3 de septiembre de 2018, tenía como finalidad formarles para funcionar en los centros de trabajo del grupo, y de hecho se les dijo que incluso podían acabar en Rumania, trabajadores que no han sustituido al actor, encontrándose la empresa en una situación económica muy complicada por lo que se intenta adaptar la plantilla a la actual necesidad productiva, de manera que tal y como se explicó en la comunicación de despido, una misma persona puede asumir las funciones del Jefe de Producción y del Jefe de Área, como así se ha hecho. Concluye el motivo refiriéndose a las manifestaciones de los testigos, sosteniendo que la Juzgadora ha confundido su contenido, ignorando las testificales que no convienen a su argumentación y sin explicación alguna.

Crítica jurídica que no prospera dado el sustrato fáctico en el que descansa la decisión judicial adoptada que, como hemos anticipado, declara probado que se contrató a dos trabajadores, ingenieros como el actor, poco tiempo antes de su despido, que según sentencia realizan sus funciones como afirman los empleados a quienes el actor supervisaba, sin que conste la amortización de puesto alguno en la empresa.

Llegados a este punto, y al igual que en nuestra sentencia de 22 de octubre de 2019 (rec.1649/2019), que resuelve un supuesto que guarda gran similitud con el actual, traemos a colación la STS de 28 de octubre de 2016 (rcud 1140/2015), que sostiene que no basta con la concurrencia de las causas que se invocan para sustentar el despido objetivo ' correspondiendo al órgano jurisdiccional comprobar si las causas, además de reales, tienen entidad suficiente como para justificar la decisión extintiva y, además, si la medida es plausible o razonable en términos de gestión empresarial, es decir, si se ajusta o no al ' standard ' de un buen comerciante al igual que ya se venía sosteniendo antes de la reforma del año 2012. Por consiguiente, compete a los órganos jurisdiccionales no sólo emitir un juicio de legalidad en torno a la existencia de la causa alegada, sino también de razonable adecuación entre la causa acreditada y la medida acordada¿'.

Y citando la STS de 21 de mayo de 2014 (rec.249/2013), dictada en el marco de un despido por causas organizativas, afirma que ' las nuevas contrataciones resultan contradictorias con el despido y hace incoherente la alegada necesidad de extinción de contratos de trabajo', doctrina que resulta trasladable al supuesto sometido a nuestra consideración puesto que a pesar de probarse la existencia de pérdidas económicas, lo que no es de recibo es que se extinga el contrato del actor porque sus funciones van a ser asumidas por otro empleado, y paralelamente contrate la empresa a otros dos trabajadores, también ingenieros y vía contrato indefinido y para realizar sus funciones que, insistimos, es lo que ha quedado probado.

La medida extintiva acordada en las circunstancias descritas no supera el control de razonabilidad o funcionalidad de la medida, por lo que se ratifica la calificación del despido como improcedente.

QUINTO.-El cuarto y último motivo, amparado en el art.193 c) denuncia la infracción del art.28 del Convenio Colectivo de empresa por su indebida aplicación al actor, dado que es personal fuera de Convenio.

La sentencia apoya la aplicación del Convenio Colectivo al demandante conforme al ámbito de aplicación del mismo, puesto que en su art.1.2 declara que afecta a'la totalidad del personal de la Sociedad Financiera y Minera S.A. y además cualquiera que sea la actividad a la que se dedique'.

El art.28 cuya aplicación al actor se rechaza por la recurrente, dispone que ' En el caso de que por parte del Juzgado de lo Social, o del Organismo jurisdiccional de apelación correspondiente dicte sentencia declarando el despido improcedente, el trabajador o la trabajadora afectado/a tendrá derecho a optar entre continuar en la Empresa o causar baja en la misma, con la indemnización que señale en la sentencia.'.

Lo cierto es que no tenemos razones para excluir al actor del Convenio Colectivo, no consta que sea personal fuera del mismo, no se desprende tal dato de la sentencia, y ello por más que podamos considerar que forma parte de los 'cuadros' de la empresa, puesto que el documento que esgrime la empresa (documento nº 11 de dicha parte), no permite la exclusión del actor, ni cabe considerarle personal de confianza dentro de la empresa.

Cuanto antecede determina previa desestimación del recurso de suplicación, la confirmación de la sentencia recurrida.

SEXTO.-La desestimación del recurso de suplicación de quien no goza del beneficio de justicia gratuita, determina la condena en costas ( art.235 LRJS), incluidos los honorarios de la parte actora impugnante del recurso que se fijan en 400 euros, con pérdida de los depósitos y consignaciones para recurrir a los que se dará el destino legal una vez sea firme la sentencia.

Fallo

Se desestimael recurso de suplicación interpuesto por SOCIEDAD FINANCIERA Y MINERA S.A. contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de San Sebastián dictada el 14-6-19, en los autos nº 123/19, seguidos por D. Leonardo contra la citada recurrente y FOGASA. Se confirma la resolución recurrida.

Se condena en costas a la empresarial recurrente que deberá hacer frente a los honorarios del Letrado impugnante del recurso en cuantía de 400 euros, con pérdida de depósito y consignaciones para recurrir a los que se dará el destino legal una vez sea firme la sentencia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

_________________________________________________________________________________________________________________________

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

_________________________________________________________________________________________________________________________

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1807-19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1807-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.