Sentencia Social Nº 1963/2016, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1401/2016 de 27 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 01963/2016
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33044 44 4 2015 0000312
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001401 /2016
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000057 /2015
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña: Leon
ABOGADO/A: SUSANA ALONSO ALONSO
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL , IBERMUTUAMUR IBERMUTUAMUR , TOLDOS BARRY S.L.
ABOGADO/A: SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL, TESORERIA GRAL.SEGURIDAD SOCIAL , SUSANA
FERNÁNDEZ RUBIO , PAULA GARCIA RODRIGUEZ
Sentencia nº 1963/16
En OVIEDO, a veintisiete de septiembre de dos mil dieciséis.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias,
formada por los Iltmos Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. MARIA VIDAU
ARGÜELLES y D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo
117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0001401/2016, formalizado por la letrada Dª SUSANA ALONSO
ALONSO, en nombre y representación de Leon , contra la sentencia número 120/2016 dictada por JDO. DE
LO SOCIAL N.2 de OVIEDO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000057/2015, seguidos a instancia
de Leon frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, IBERMUTUAMUR, TOLDOS BARRY S.L., siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D.
JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Leon presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, IBERMUTUAMUR, TOLDOS BARRY S.L., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 120/2016, de fecha once de marzo de dos mil dieciséis .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º- El actor, nacido el NUM000 de 1978 y afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM001 , siendo su profesión habitual la de Conductor de camión, presta sus servicios en la empresa Toldos Barry SL quien tiene cubiertas las contingencias profesionales por Ibermutuamur. Sufrió un accidente de trabajo el 10 de enero de 2014, con el diagnóstico de fractura conminuta de la cabeza radial del codo izquierdo. Inició un proceso de incapacidad temporal por esa contingencia, del que se reincorporó a su trabajo.

2º- Se elaboró el Informe-propuesta que inició el expediente en el que se dictó resolución 30 de septiembre de 2014 en la que se le reconocieron lesiones permanentes no invalidantes por una limitación de la movilidad del codo inferior al 50%, limitación de la prosupinación del antebrazo inferior al 50% y cicatrices, con derecho a una indemnización de 3.605€. Frente a esta resolución presentó reclamación previa en tiempo y forma, que fue desestimada por otra resolución de 1 de diciembre; interpuso la demanda el 21 de enero de 2015. El 9 de diciembre de 2015, el actor amplió la demanda a la empresa.

3º- El Equipo de Valoración de Incapacidades emitió dictamen propuesta, el cual consta en autos.

4º- Sus tareas habituales son las siguientes: prepara la carga y los complementos estructurales para el montaje, la carga con la carretilla elevadora y la grúa del camión, transporta el material desde el almacén al destino y la descarga utilizando nuevamente la grúa y una carretilla elevadora.

En la evaluación de riesgos figura la manipulación manual de cargas, con pesos menores de 25kg, disponiendo de medios auxiliares como carretilla elevadora, carretilla manual o traspaleta, y de un ayudante.

La carga física de trabajo con los dos brazos, se califica de ligera en un 50-75% de la jornada y de media en un 25-50% de la jornada. La flexo extensión no supera los 90º.

5º- Padece desde la infancia una plexopatía braquial derecha. Su miembro superior dominante es el izquierdo. Presenta una cicatriz quirúrgica de 9 cm en el dorso-lateral del codo izquierdo, chasquido audible en la flexo-extensión forzada; el balance articular del codo izquierdo muestra una limitación para la flexión de 20º, para la extensión de 5º, para la pronación de 10º y para la supinación de 20º, con fuerza conservada.

6º- Los importes de las bases reguladoras mensuales son 1.160,89€ para la incapacidad permanente total y de 1.160,91€ para la parcial.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimo la demanda interpuesta por D. Leon contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, IBERMUTUAMUR y TOLDOS BARRY S.L., absolviendo a las demandadas de todos los pedimentos de la demanda.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Leon formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 27 de mayo de 2016.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 7 de julio de 2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia desestimatoria de su pretensión de declaración de estar afecto de una invalidez permanente total para su profesión habitual de conductor de camión o subsidiariamente parcial derivada de accidente de trabajo, articula el actor un primer motivo de suplicación, tendente por el cauce procesal adecuado del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , a la revisión del relato histórico de la misma, en el que se solicita la modificación del ordinal primero de los hechos declarados probados, para que se diga allí que su categoría profesional es la de conductor de primera siendo sus cometidos y tareas fundamentales mas amplias, pretensión revisoria que basa en el certificado de cometidos profesionales elaborado por la empresa para la que trabaja (f.156), en el contrato de trabajo (f.124) y en los informes del servicio de prevención (f.163 y 164), que no resulta atendible por cuanto es preciso que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba y es lo cierto que en otros documentos obrantes en autos como el informe medico de síntesis del f.74 o los partes médicos de baja (f. 48 y 49) figura la profesión de conductor de camión.

Con el mismo amparo procesal postula el recurso que se añada en el mismo hecho probado que fue intervenido de la fractura de la cabeza radial del codo izquierdo el 16 de enero de 2014 con colocación de prótesis cabeza radial Acumed, pretensión que procede acoger por cuanto se basa en la documental citada en el recurso consistente en informes médicos en los que aparece reflejado el dato en cuestión y sirve para integrar adecuadamente el relato fáctico y ello sin valorar el alcance que pueda tener al entrar en el análisis del motivo de censura jurídica que contiene el recurso.

Con el mismo amparo procesal interesa que se suprima en su totalidad el hecho probado cuarto donde se recogen las tareas que lleva a cabo el trabajador, basándose en el profesiograma aportado por la mutua Ibermutuamur y se sustituya por el certificado de cometidos profesionales elaborado por la empresa codemandada Toldos Barry que obra al f. 156, censura fáctica que no prospera toda vez que de conformidad con reiterada jurisprudencia sobre la materia en el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( STC 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero ).

En el ultimo motivo de error de hecho solicita el recurso que en el hecho quinto donde consta el cuadro clínico del trabajador se añada que debe evitar impactos y vibraciones sobre el miembro izquierdo que puedan dañar la prótesis, pretensión que no se acoge por cuanto el dato que se pretende añadir no tiene trascendencia en el sentido del fallo, como después se razonará, con lo que esta modificación del relato de hechos probados carece de virtualidad.



SEGUNDO.- Como segundo motivo de recurso, tendente por el cauce procesal igualmente adecuado del art. 193 c) LRJS , al examen del derecho aplicado en la instancia se denuncia la infracción del art. 194 de la LGSS en la redacción dada por el RDL 8/2015 , así como del 12-3 de la OM de 15-4-69, alegando en síntesis que el actor se encuentra impedido para realizar las fundamentales tareas de su profesión pues al margen de usar o no medios mecánicos y/o auxiliares, no puede verse sometido a sobrecargas, impactos y vibraciones que puedan dañar la prótesis; añade que los reconocimientos médicos de vigilancia y salud determinan que el actor es apto con restricciones y que no puede valerse de su brazo derecho para ayudarse puesto que padece una parálisis braquial desde su nacimiento, siendo el brazo izquierdo el dominante y por ello considera que es merecedor de una incapacidad permanente total o subsidiariamente parcial.

Al respecto hay que decir que siendo cierto, como la jurisprudencia viene afirmando ( SSTS de 11 de noviembre de 1986 , 29 de septiembre de 1987 y 28 de diciembre de 1988 , entre otras), que para valorar el grado de incapacidad permanente más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral, no se puede obviar aquella doctrina de esta Sala (SSTSJ-Asturias de 19 de junio de 2009 y 5 de diciembre de 2008) respecto de la virtualidad invalidante de las lesiones en la mano, codos y hombros y relativa a que en profesionales de oficio, se halla conectada a la disfuncionalidad o pérdida de más de un 50% en la movilidad para el reconocimiento de una incapacidad permanente parcial, aunque tal merma tenga como referencia una profesión bimanual y exigente de buena actitud en extremidades superiores.

En esta caso consta probado que el actor que padece desde la infancia una plexopatia braquial derecha, sufrió un accidente de trabajo el 10 de enero de 2014 con diagnostico de fractura conminuta de la cabeza radial del codo izquierdo que es su miembro superior dominante, quedándole como secuelas una cicatriz quirúrgica de 9 cm en dorso lateral del codo, chasquido audible en la flexo extensión forzada; el balance articular muestra una limitación para la flexión de 10º, para la extensión de 5º, para la pronación de 10º y de 20º para la supinacion con fuerza conservada, de modo que las repercusiones funcionales consisten en la limitación de la movilidad inferior al 50%.

De otro lado en cuanto a la actividad laboral en la empresa codemandada Toldos Barry como conductor de camión consta probado que sus tareas consisten además en preparar la carga y los complementos estructurales para el montaje, la carga con carretilla elevadora y la grúa del camión; transporta el material desde el almacén al destino y en la descarga utiliza nuevamente la grúa y la carretilla elevadora y en el informe de evaluación de riesgos se dice que en la manipulación manual de cargas los pesos son menores de 25 kgs., que tal como queda dicho dispone de medios auxiliares como carretilla elevadora, carretilla manual o traspalets y también de un ayudante y la carga física de trabajo con los dos brazos se califica de ligera en un 50-75% de la jornada y de media en un 25-50% de la jornada sin que conste en dicho informe que esté sometido a vibraciones o impactos, indicando la sentencia que la limitación afecta únicamente a los últimos grados de los arcos del codo izquierdo, y que hay reducción de fuerza aunque su empleo es limitado por el uso de medios auxiliares y porque dispone de un ayudante.

Pues bien, aun siendo cierto que se trata de una actividad que en general requiere una correcta funcionalidad de las extremidades superiores, no cabe perder de vista que la limitación existente afecta solamente a la articulación del codo, siendo el balance articular de hombro, mano y muñecas normales, no apreciándose trastornos neurológicos, de suerte que el tono y la fuerza también se encuentran conservados y, en consecuencia, habrá que concluir que tales deficiencias carecen de la trascendencia suficiente como para impedirle la realización de los esfuerzos físicos necesarios para el desempeño regular de su oficio, cuyas tareas esenciales podrá seguir llevando a cabo con la necesaria profesionalidad, continuidad, rendimiento y eficacia como lo prueba el que incorporado a su profesión no consta que volviera a cursar ninguno proceso de incapacidad temporal, por lo que en definitiva dicho cuadro clínico ni implica una disminución del 33% en su rendimiento normal y no siendo atendible esta pretensión subsidiaria menos lo ha de ser la principal que solicita la declaración de incapacidad permanente total y habiéndolo estimado así la sentencia de instancia, la misma es conforme a derecho, procediendo en consecuencia la desestimación del recurso, con el consiguiente pronunciamiento confirmatorio de la sentencia impugnada, que se ha dictado en un procedimiento que se rige por el principio de la inmediación judicial en el que corresponde con carácter fundamental al magistrado de instancia tanto la fijación de las dolencias que padece el trabajador, como el alcance incapacitante de las mismas, teniendo en cuenta que está convenientemente establecido y razonado, lo que no ha de ser modificado por esta Sala de lo Social salvo que se demuestre su evidente equivocación, lo que no sucede en el caso de autos.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Leon contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº2 de Oviedo, dictada en los autos seguidos a su instancia contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, IBERMUTUAMUR y TOLDOS BARRY SL, sobre Incapacidad permanente, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).

Depósito para recurrir En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS , con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso de depósito para recurrir (600 €), estando exento el recurrente que : fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social; el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Dicho depósito debe efectuarse en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Pelayo 4 de Oviedo. El nº de cuenta se conforma como sigue: 3366 0000 66, seguido del nº de rollo (poniendo ceros a su izquierda hasta completar 4 dígitos), y las dos últimas cifras del año del rollo. Se debe indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011' .

Si el ingreso se realiza mediante transferencia , el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también la cuenta del recurso como quedó dicho.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, no tificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.