Sentencia Social Nº 1963/2016, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1703/2016 de 14 de Octubre de 2016

Encabezamiento

'RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 1703/2016

N.I.G. P.V. 20.05.4-16/000582

N.I.G. CGPJ20069.34.4-2016/0000582

SENTENCIA Nº: 1963/2016

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 14 de Octubre de 2016.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por las/el Ilmas/o. Sras/Sr. Dª. GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA y Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistradas/o, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Ascension , contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Cuatro de los de DONOSTIA/SAN SEBASTIAN, de 9 de Mayo de 2016 , dictada en proceso de Seguridad Social (AEL),y entablado porFUNDICIONES DE ESTANDA SAfrente alINSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y Ascension .

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'1º).- D. Eutimio y Dª Ascension contrajeron matrimonio el 10 de Junio de 1.989.

2º).- D. Eutimio prestó sus servicios para la empresa 'Fundiciones Etxebarria, S.A.' desde el 8 de Noviembre de 1.971 hasta el 10 de Julio de 1.975, y desde el 20 de Septiembre de 1.976 hasta el 4 de Enero de 1.989, fecha en la que causó baja definitiva en esta empresa pasando a la situación de desempleo, percibiendo las prestaciones de desempleo de nivel contributivo entre el 5 de Enero de 1.989 y el 4 de Enero de 1.991.

3º).- Mientras prestó sus servicios en la empresa 'Fundiciones Etxebarria, S.A.', D. Eutimio ostentó la categoría profesional de operario del tren de laminación, y prestó sus servicios en la sección de laminación, consistiendo sus tareas en manejar las barras de acero que producía la empresa con una grúa, estando esta sección en un pabellón diferente al que se encontraban los hornos de laminación.

4º).- El 7 de Enero de 1.991, D. Eutimio comenzó a prestar sus servicios para la empresa 'Fundiciones del Estanda, S.A.', empresa en la que prestó sus servicios hasta el 23 de Julio del 2.014, fecha en la que causó baja en la misma, habiendo permanecido durante algunos periodos, entre el 17 de Mayo de 1.992 y el 10 de Junio de 1.993, en situación de desempleo como consecuencia de expedientes de regulación de empleo que afectaron a esta empresa.

5º).- Mientras D. Eutimio prestó sus servicios para la empresa 'Fundiciones del Estanda, S.A.' ostentó la categoría profesional de hornero, consistiendo sus tareas en colocar el revestimiento de los hornos, vigilar las coladas, deshacer los atascos que pudieran producirse durante las mismas, y deshacer el revestimiento deteriorado para su sustitución por una nuevo.

6º).- Cuando D. Eutimio comenzó a prestar sus servicios para la empresa 'Fundiciones del Estanda, S.A.', se estaban sustituyendo los hornos que se habían utilizado hasta entonces por otros más modernos, y mientras en los hornos que se estaban sustituyendo el revestimiento se hacía empleando amianto, en los nuevos hornos ya no se utilizaba este material para hacer el revestimiento de los hornos.

Esta sustitución de los hornos antiguos por otros más modernos finalizó hacia el verano año 1.991, sin que conste la fecha exacta.

7º).- En la empresa 'Fundiciones del Estanda, S.A.' se había constituido un comité de seguridad e higiene en el trabajo, en el que se analizaban los diversos riesgos que generaba la actividad de la empresa para los trabajadores de la misma, así como las diversas medidas que se podían adoptar para eliminar esos riesgos o disminuir sus consecuencias, y desde el año 1.989 uno de los puntos tratados en este comité de seguridad e higiene fue el de 'sustitución del amianto', lo que se realizó en el verano de 1.991 con la sustitución de los hornos de fundición.

8º).- En la empresa 'Fundiciones del Estanda, S.A.' se hacían revisiones médicas anuales a los trabajadores de las diversas secciones de la empresa.

9º).- Al haberse utilizado amianto en el revestimiento de los hornos de fundición que se utilizaron en la empresa 'Fundiciones del Estanda, S.A.' hasta el verano del año 1.991, en el año 2.004 se elaboró un listado de personas que podían haber estado expuestas al contacto con el amianto, lista en la que no figuraba D. Eutimio .

En el mes de Marzo del 2.009, y de común acuerdo entre la Dirección de la empresa 'Fundiciones del Estanda, S.A.' y el comité de empresa, se amplió la lista de trabajadores de la empresa que hubieran podido estar expuestos al contacto con el amianto, y en esta ocasión D. Eutimio si fue incluido en esta relación.

10º).- El 5 de Agosto del 2.013, D. Eutimio pasó a la situación de incapacidad temporal, con cargo a la contingencia de enfermedad común, situación en la que permaneció hasta el 3 de Septiembre del 2.014, fecha en la que el Instituto Nacional de la Seguridad Social emitió una resolución en la que le reconoció una situación de invalidez permanente absoluta, con cargo a la contingencia de enfermedad profesional, y el derecho a percibir una pensión vitalicia del 100% de la base reguladora de 3.334,42 euros, con efectos económicos desde el 24 de Julio del 2.014.

11º).- El 29 de Mayo del 2.015, D. Eutimio inició un expediente administrativo para solicitar que se impusiera a la empresa 'Fundiciones del Estanda, S.A.' un recargo por falta de medidas de seguridad, sobre las prestaciones derivadas de la enfermedad profesional que se le había reconocido.

Iniciado el expediente administrativo, el 8 de Julio del 2.015 el Instituto Nacional de la Seguridad Social comunicó a la empresa 'Fundiciones del Estanda, S.A.' el inicio del mismo como parte interesada, y se le dio la posibilidad de realizar alegaciones en dicho expediente, posibilidad que ejercitó la empresa 'Fundiciones del Estanda, S.A.' realizando dichas alegaciones mediante escrito presentado ante el Instituto Nacional de la Seguridad Social el 23 de Julio del 2.015.

12º).- El expediente de recargo por falta de medidas de seguridad promovido por D. Eutimio fue resuelto mediante resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 15 de Enero del 2.016, por la que se le impuso a la empresa 'Fundiciones del Estanda, S.A.', un recargo del 40% sobre las prestaciones de Seguridad Social derivadas de la enfermedad profesional que sufría D. Eutimio .

13º).- D. Eutimio falleció el 6 de Junio del 2.015, y tras su fallecimiento se ha reconocido a Dª Ascension una pensión de viudedad.

14º).-. Se ha realizado la previa reclamación administrativa, habiendo sido la misma desestimada mediante resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 11 de Febrero del 2.016'.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:

'Que estimo la demanda, declaro que la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 15 de Enero del 2.016, por la que se impuso a la empresa 'Fundiciones del Estanda, S.A.' un recargo del 40% sobre las prestaciones de Seguridad Social derivadas de la enfermedad profesional que padeció D. Eutimio no es conforme a derecho, debiendo las partes pasar por esta declaración; y en consecuencia revoco y dejo sin efecto dicha resolución'.

TERCERO.- Como quiera que la en su origen codemandada Sra. Ascension , en su calidad de viuda del Sr. Eutimio , discrepara de dicha resolución, procedió a anunciar y, posteriormente, a formalizar, el pertinente Recurso de Suplicación. Ha sido impugnado por la parte actora, en este caso la empresa Fundiciones del Estanda SA (Estanda en adelante).

CUARTO.-Los presentes autos tuvieron entrada el 5 de septiembre de 2016 en esta Sala. Se ha señalado el siguiente 11 de octubre, para deliberación y fallo

Fundamentos

PRIMERO.-Estanda solicitaba en la demanda origen de las actuaciones en curso y presentada el 23 de febrero de 2016, que se declarase nula y sin efecto la resolución del anterior 11 de febrero, y en consecuencia se reconociera la improcedencia del recargo por falta de medidas de seguridad que se le había impuesto, consistente en un 40%; subsidiariamente, pedía que se redujera dicho recargo al 30%.

La sentencia del siguiente 9 de mayo y del Juzgado de referencia, estimó íntegramente su reivindicación. Todo ello en base a los hechos que desglosábamos en nuestros antecedentes fácticos; así como en los fundamentos de derecho que se consignan en dicha resolución y que se tienen por reproducidos.

SEGUNDO.-El primer motivo de Suplicación toma como base el art. 193., de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ). Referencia procedimental que mantendremos en los siguientes fundamentos y mientras no digamos lo contrario.

Tiene como objetivo que se añada un hecho probado 7º bis a la sentencia de instancia. Cita a tal fin los documentos incorporados a los folios 92 a 94, 287 y 288, 270 vuelto y 310, respectivamente nominados y de las actuaciones en curso; al igual que la pericial practicada a instancias de la empresa en la persona de la Sra. Aida . El texto que solicita es el que sigue:

'La empresa Fundiciones del Estanda, SA. no adoptó medidas de seguridad individuales ni colectivas, cuando el Sr. Eutimio estuvo expuesto al contacto de amianto en la empresa'.

No podemos aceptarlo y en los términos que a continuación expondremos. A saber:

Reiterada jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ( TS) y de la que es un buen ejemplo la sentencia de 30-9-2010, rec. 186/2009 , establece respecto a los datos de hecho calificables de negativos, que:'¿Y ello tanto si se trata de hechos positivos, a los que por regla general ha de limitarse el relato fáctico [excluyendo los hechos negativos: así, argumentando el actual art. 97.2 LPL y desde la más antigua jurisprudencia], cuanto de los excepcionales supuestos en que se admite la constancia de esos hechos negativos [cuando la «ausencia del hecho» pueda trascender -al menos teóricamente-a la parte dispositiva]¿'.Siendo también interesante a estos efectos la resolución de 6-2-1991, de ese mismo Tribunal , y cuando nos recuerda que:'¿respecto a la parte a la que incumbe probarlo, resulta de difícil justificación, por lo que, inevitablemente, se impone una inversión en la carga de la prueba, haciendo recaer sobre la parte contraria la demostración del hecho positivo contrario¿'.

No obstante lo anterior, es básico a esos efectos el recordar el art. 96.2, de la LRJS . Establece que en los procesos derivados de enfermedad profesional y este sería uno de ellos, corresponde al deudor de seguridad, Estanda en el pleito que nos ocupa, demostrar que adoptó en su momento:'¿las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad¿'.Lo anterior supone que habría sido imprescindible que figuraran todas las actuaciones seguidas al respecto por la empleadora en la resolución de instancia y con el fin de exonerarle de cualquier responsabilidad en el proceso que nos ocupa. Tema sobre el que volveremos en nuestra fundamentación jurídica.

Enlazando con lo que precede, destacamos y a la par adelantamos que, en cualquier caso, el escrito de impugnación introduce múltiples datos de hecho que no incorporó, o tan siquiera intentó efectuarlo, al relato fáctico, vía art. 197.1, de la LRJS ; sin embargo, luego se sirve de ellos para sus argumentaciones. Pero al no cumplir con lo establecido en el mencionado art. 193.b), de la LRJS , ninguna virtualidad tienen, como tampoco los alegatos que infiere de los mismos.

TERCERO.- Ahora pretende adicionar el que denomina noveno ordinal bis. Menciona esos efectos los documentos incluidos en los folios 269, 291, 292 y 293, 261, 272 a 274, 285 y 286, también respectivamente reseñados y de las actuaciones en curso, a lo que une el testimonio del Sr. Andrés . La redacción que propugna es la que a continuación desglosamos:

'El trabajador D. Eutimio , figura en el fichero de trabajadores posiblemente expuestos al amianto de la CAE, como consecuencia de las tareas realizadas siendo trabajador de la empresa Fundiciones del Estanda,SA'.

Tanto la norma procesal inicialmente reseñada, como el art. 196.3, de la LRJS , establecen que siendo el recurso de Suplicación de naturaleza extraordinaria, solo cabe modificar el relato fáctico, acudiendo a los documentos y/o pericias practicadas en la vista oral. Carece pues de efectos revisorios el interrogatorio del testigo antes mencionado ¿ sentencias del TS de13-5-2008, rec. 107/2007 y 18-6-2013, rec. 108/2012 -. De ahí que cuando se invoque a efectos de modificar la relación de hechos probados, tengamos esa referencia por no puesta.

No obstante, dicho añadido debemos aceptarlo ya que presenta el necesario refrendo documental. A lo cual uniremos que tiene relación con el debate suscitado en el actual Recurso. Todo ello intentando preservar el derecho de defensa del peticionario y desde la perspectiva de las tesis que articula jurídicamente con posterioridad. Y sin perjuicio de la trascendencia final que pudiera tener esa solicitud.

CUARTO.- Reivindica acto seguido modificar el décimo hecho probado. Consigna con esa finalidad los documentos incorporados a los folios 260, 261 y 272, de las presentes actuaciones. El tenor de su solicitud es el siguiente:

'El 5 de Agosto del 2013, D. Eutimio pasó a la situación de incapacidad temporal con cargo a la contingencia de enfermedad profesional, situación en la que permaneció hasta el 3 de Septiembre del 2014, fecha en la que el Instituto Nacional de la Seguridad Social, emitió una resolución en la que le reconoció una situación de invalidez permanente absoluta, con cargo a la contingencia de enfermedad profesional, y el derecho a percibir una pensión vitalicia del 100% de la base reguladora de 3.334,42 euros, con efectos económicos desde el 24 de Julio del 2014.'

Nos parece adecuado el matizar y completando pues el hecho probado de origen, que si bien el proceso de incapacidad temporal (IT) se tramitó inicialmente como derivado de enfermedad común, posteriormente el Director Provincial del INSS estableció que era una enfermedad profesional la contingencia de origen.

QUINTO.- Finalmente, pide que se modifique el primer apellido del trabajador fallecido, pues en lugar de ' Eutimio ', tiene que figurar' Florentino '.Afectaría a los ordinales primero a sexto, y noveno a décimo tercero. Relaciona a esos efectos los documentos incluidos en los folios 257, 258-259, 260, etc..

Tal propuesta, asumida también por la empresa impugnante, la aceptamos al tratarse de un error de trascripción del Juzgador.

SEXTO.-El siguiente motivo de Suplicación lo ampara en el apartado c), del art. 193 y siempre de la LRJS .

La Sra. Ascension estima que la sentencia objeto de Recurso, infringe, en cuanto que interpretado erróneamente, el art. 164 del Real Decreto Legislativo 8/2015 ¿anterior art. 123 del TRGSS-; puesto en relación con el art. 3 , 4 , 5 , 19 y 20.3 del ET ., art. 1 y 7 de la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo así como el art. 14 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , art. 12.111, 19.11 y 46.11 de la Orden 31 de enero de 1940 que aprobó el Reglamento general de seguridad e higiene en el trabajo, art. 3 , 4 y 6 de la Orden de 7 de marzo de 1941 por la que se dictan normas para la prevención e indemnización de la silicosis como enfermedad profesional, anexo en relación al art. 2 del Decreto de 10 de Enero de 1947 , art. 2 en relación al grupo IV y grupo XI. del Decreto de 26 de Julio de 1957 por el que se regulan los trabajos prohibidos a la mujer y menores, art. 2 , 17-23 y 20.1 del Decreto 792/1961 de 13 de abril sobre enfermedades profesionales y obra de grandes inválidos y huérfanos de fallecidos por accidente de trabajo o enfermedad profesional, anexo II del Decreto 2414/1961 de 30 de Noviembre por el que se aprueba el Reglamento de actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas, la orden de 12 de enero de 1963, art. 7.2 , 32.2 , 133 y 136 de la Orden de 9 de Marzo de 1971, por la que se aprueba la Ordenanza General de Segundad e Higiene en el trabajo, el Real Decreto 1995/1978 de 12 de mayo que se aprueba el cuadro de enfermedades profesionales del sistema de Seguridad Social, art. 5 , 7 , 8 y 9 de la Orden de 21 de Julio de 1982 desarrollada por Resolución de la Dirección General de Trabajo de 30 de Septiembre de 1982, apartado 7 .2 de la Resolución de la Dirección General de Trabajo de 30 de Septiembre de 1982, artículo único del Real Decreto 1351/1983 de 27 de abril, preámbulo, art. 3.1 , 7.1 , 7.4 , 8.813.4 y 13.5 de la Orden de 31 de Octubre de 1984 por la que se aprueba el Reglamento sobre Trabajos con riesgo por Amianto y se adapta la normativa hasta entonces existente en la Directiva de la Comunidad Económica Europea de 19 de Septiembre de 1983, la Orden de 31 de Marzo de 1986 por la que se modifica el art. 13 , control médico preventivo de los trabajadores del Reglamento de trabajos con riesgo por amianto de 31 de Octubre de 1984, art. 4 de la Orden de 7 de Enero de 1987, sobre normas complementarias del reglamento sobre trabajos con riesgo de amianto, el art. 3, 6, 11.1, 12 y 15.1 del Convenio 162 de la Organización Internacional de Trabajo sobre utilización del asbesto en condiciones de seguridad, adoptado el 24/04/1986 y ratificado por España el 17 de julio de 1990; así como algunas resoluciones del TS.

Argumenta que su cónyuge padecía un mesotelioma maligno de tipo epitelial infiltrando tejido muscular estriado y que tras declararle el INSS afecto a una incapacidad permanente absoluta, derivada de enfermedad profesional, acabó falleciendo. Que durante el periodo que trabajó para Estanda, sigue diciendo, estuvo expuesto al amianto y así lo reconoció la mencionada al incluirle en un listado ad hoc, por lo que ahora negarlo sería ir contra sus propios actos; relación profesional que igualmente asume Osalan al incluirle en el fichero específico existente en ese sentido. Que la empleadora no cumplió con la deuda de seguridad contraída con el trabajador y con independencia de la normativa específica que pudiera existir sobre el amianto. Que con independencia de esto último, esa normativa es amplia, ya desde la Orden de 31 de enero de 1940, y demuestra que se conocía la toxicidad de ese material y el peligro que presentaba para los trabajadores. Lo cual, continúa, suponía una correlativa obligación para la empresa de adoptar las medidas necesarias, incluyendo la necesaria formación, y agotando toda la diligencia exigible; medidas que no ha demostrado que satisficiera. De tal manera el recargo impuesto administrativamente habría de ratificarse.

La resolución de instancia parte de que si bien existía la Orden de 1940 antes reseñada, tenía como única destinataria aquellas empresas que se dedicaban al manejo directo del amianto, lo que no era el caso de Estanda, que solo lo utilizaba en una fase muy concreta y para lo que no existía norma específica alguna que le obligara a establecer medidas de seguridad al respecto y, por ello, no se dio un incumplimiento que a su vez generase un recargo de esta naturaleza.

Sin embargo esa teoría presenta determinados errores. El primero es que no es cierto que la normativa sobre el control del amianto fuera inexistente y/o genérica, y en cualquier caso inaplicable a Estanda. Ello supone desconocer lo que es una reiterada jurisprudencia del TS, y de la cual es inicial exponente la sentencia de 18-5-2011, rec. 2621/2010 , y que analiza un supuesto similar al que ahora nos ocupa, incluso en cuanto que allí también era objeto de litigio un recargo por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo. Criterio compartido por esta Sala en numerosas resoluciones, por ejemplo en las de 18-1- 2011, rec. 2659/2010, es decir anterior a la que precede, y 3-4-2012, rec. 661/2012,

Así, partiendo de que el fallecido comenzó su actividad para la empresa en enero de 1991, no es cierto que con anterioridad a ese año solo existiera la Orden tantas veces mencionada. Por el contrario había una amplia normativa y que sin perjuicio de dar por reproducida por remisión a dicha sentencia, destacaremos que la mayoría de las allí reseñadas son anteriores a esa fecha, de tal manera que con posterioridad únicamente se relaciona la también Orden pero de 26 de julio de 1993.

Enlazando con lo anterior existe otro error de partida en la resolución de instancia y que la impugnante comparte en su expositivo impugnatorio. En ese orden de cosas y tal como apuntábamos en nuestro segundo fundamento de derecho, la carga de la prueba de que su enfermedad no tenía relación alguna con las condiciones de trabajo allí existentes, recaía exclusivamente sobre la empresa, que tenía que demostrar que no solo había cumplido la normativa al respecto, sino que su diligencia había incluso superado la misma. Y dicha probanza no se ha producido.

A tal efecto y siguiendo con nuestro hilo argumental y volviendo a la sentencia de 18-5-2011 , allí se constató que:'¿a )No consta que en la factoría en la que prestaba sus servicios el trabajador causante fallecido se realizaran mediciones de concentración de amianto en el ambiente, por lo que no es dable entender que se respetaran por la empleadora las normas en cada momento vigente sobre evaluación, control y medición del ambiente en el trabajo y sobre concentraciones máximas permitidas de fibras de amianto en los ambientes de trabajo, a las que se ha hecho anteriormente referencia (en especial y sucesivamente, los citados Decreto 792/1961 , Decreto 2414/1961, Orden 9-marzo-1971, Orden 21-julio-1982, Orden 31-octubre-1984, Orden 7-enero-1987 , Convenio 162 OIT y Orden 26-julio-1993 );

b )No consta tampoco que en la referida factoría se adoptaran medidas de seguridad específicas frente a la exposición al amianto, pues, a pesar de existir un riesgo cierto de enfermedad profesional no existían sistemas generales de extracción de aire (en especial y sucesivamente, Orden 31-enero-1940, Orden 7- marzo-1941, Decreto 792/1961, Orden 9-marzo-1971, Orden 21-julio-1982, Orden 31-octubre-1984, Orden 7-enero-1987 , Convenio 162 OIT, Orden de 26-julio- 1993 )¿'.

Tales ausencias son automáticamente trasladables al supuesto que nos ocupa. Incluso y a diferencia del supuesto anterior, que si lo hacía, Estanda no ha demostrado que tan siquiera cumpliera con lo más básico, cual es la entrega Don. Florentino de: '¿los equipos de protección individual¿';de tal manera que tan siquiera es evaluable si: '¿consistían exclusivamente en 'mascarillas, guantes, caretas, cascos, etc¿'¿'.

Es cierto que el octavo hecho probado se refiere a la existencia de revisiones médicas anuales, pero eso no era suficiente y con independencia de todo lo hasta ahora consignado. A tal efecto la sentencia de 18-5-2011 , recuerda que:'¿como mínimo desde el año 1961 los reconocimientos médicos eran obligatorios para todas las empresas que debieran cubrir puestos de trabajo con riesgos de enfermedad profesional y específicamente la 'asbestosis', tanto con carácter previo a su ingreso o de desempeño del puesto de trabajo de riesgo ('al ingreso en labores con riesgo profesional asbestósico') como con carácter periódico durante el desarrollo de las funciones peligrosas e incluso con posterioridad al cese en el desempeño del puesto de trabajo de riesgo, existiendo normas concretas sobre asbestosis y la especificidad de los correspondientes reconocimientos, así como estableciéndose la obligación de reconocimientos médicos periódicos 'cada seis meses' (en especial y sucesivamente, Decreto 792/1961 de 13-abril, Orden 12-enero-1963, Orden 21-julio-1982, Resolución Dirección General Trabajo 30- septiembre-1982, Orden 31-octubre-1984, Orden 31-marzo-1986 , Convenio 162 OIT); y resulta que en la empresa no se realizaron los reconocimientos semestrales y de carácter específico para asbestosis exigibles conforme a la normativa entonces vigente¿'.

A mayor abundamiento existe otro dato de relevancia sobre la existencia del amianto en la empresa demandante, así como el riesgo de que los trabajadores pudieran desarrollar alguna enfermedad por el contacto con el mismo, y la constatada ausencia del necesario control. Aparece recogido en el noveno hecho probado. Recordemos, existía una lista de los trabajadores que hubieran podido estar en contacto con el amianto y elaborada por Estanda, y en la que fue incluido Don. Florentino en una revisión definitiva que tuvo lugar en el año 2009. Sorprende que se le quiera quitar importancia a esa circunstancia y en base a unas afirmaciones efectuadas en la impugnación y carentes de prueba alguna vía art 193.b ) y 197.1, de la LRJS ; intentado obviar de esa forma que la empleadora era consciente de la situación generada.

SÉPTIMO.- La empresa asimismo desglosa una serie de argumentos a la hora de defender que, en cualquier caso, no le es aplicable el art. 123, del TRGSS, hoy art . art. 164 del Real Decreto Legislativo 8/2015 .

Sin embargo, esa tesis no puede ter éxito. En ese sentido volveremos y una vez más, a la sentencia del TS de 18-5-2011 , con cita a su vez de la resolución de 30-6-2010, rec. 413/2008-, y que como ya indicamos versaba sobre un supuesto parecido al que ahora nos ocupa ¿amianto en la empresa, fallecido por mesotelioma y recargo por falta de medidas de seguridad e higiene-.

Se afirmaba al respecto que para enervar la posible responsabilidad del empleador, había de:'¿acreditar haber agotado toda diligencia exigible, lo que no efectúa ante la constatada existencia de falta de las preceptivas medidas de seguridad, pero además tampoco justifica que aun de haberse adoptado todas las medidas exigibles en la fecha de los hechos, el daño no se habría producido, lo que tampoco ha efectuado dado que la prueba de los hechos impeditivos, extintivos u obstativos también incumbía al empresario como deudor de seguridad¿'.Para seguir destacando que:'¿no puede presumirse, tanto más ante la inexistencia de cualquier prueba objetiva en sentido contrario, la ineficacia total de las referidas medidas preventivas establecidas en las sucesivas normas imperativas que las han ido perfeccionando, -- amparadas muchas de ellas en la experiencia y estudios técnicos sobre los condiciones de trabajo en las distintas circunstancias efectuadas o contrastadas en distintos países conforme a los continuos avances científicos y técnicos --, para prevenir, evitar o, como mínimo, disminuir los riesgos, pudiendo establecerse, en consecuencia, que entre los hechos admitidos o demostrados y el hecho ' presunto ' existe 'un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano ', siendo correcto, por tanto, el razonamiento efectuado en la sentencia referencial en el sentido de que el 'nexo causal entre la falta de medidas de seguridad y la enfermedad ... puede reputarse concurrente en el caso enjuiciado, puesto que de haberse cumplido las medidas preventivas, se hubiera podido razonablemente prevenir o impedir o al menos disminuir los efectos perniciosos de la exposición al agente que enfermó al trabajador ¿'. Visto lo cual hay que:'¿ presumir,¿, que,¿, la conducta omisiva de la empresa supuso una elevación o incremento del riesgo de daño para el bien jurídico protegido por la norma, en este caso la salud de los trabajadores, elevando sustancialmente las probabilidades de acaecimiento del suceso dañoso, como aquí ha ocurrido, lo que nos permite establecer la relación causal entre el conjunto de incumplimientos referido y la enfermedad profesional declarada por exposición continua al amianto, ante la certeza o máxima probabilidad que de haberse cumplido las prescripciones de seguridad exigibles el resultado no hubiese llegado a producirse en todo o en parte¿'.

Una última cuestión. Estanda formulaba una petición subsidiaria en la demanda origen de las presentes actuaciones, cual era que en último caso se redujera al 30% el porcentaje de recargo y frente al 40% asignado por el INSS. Sin embargo, nada dice al respecto en su escrito impugnatorio, por lo que estimamos que no mantiene tal solicitud, o cuando menos no le dota del imprescindible análisis jurídico para que a su vez podamos analizarla en sus justos términos.

OCTAVO.-La estimación del Recurso carece de incidencia desde la perspectiva del pago de las costas que hayan podido generarse en la presente instancia; en cuanto que no serán exigibles a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que estimamos el Recurso de Suplicación formulado por Dª. Ascension , en su calidad de viuda de D. Florentino , contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Cuatro de los de Donostia/San Sebastián, de 9 de mayo de 2016 , dictada en el procedimiento 118/2016; la cual debemos también revocar, y ratificamos en consecuencia las resoluciones de 15 de enero y 11 de febrero de 2016, del Instituto Nacional de la Seguridad Social, y en consecuencia la procedencia del recargo por falta de medidas de seguridad impuesto a la empresa Fundiciones del Estanda SA y consistente en un 40%. Sin costas

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado porLetradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además,si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, alprepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo deprepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Losingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1703-16.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1703-16.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.