Sentencia SOCIAL Nº 1963/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 698/2022 de 17 de Noviembre de 2022

Encabezamiento

19

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

MJ

SENT. NÚM. 1963/2022

ILTMO. SR. D. FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL ILTMA. SRA. D.ª RAFAELA HORCAS BALLESTEROSMAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a diecisiete de noviembre de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 698/22, interpuesto por D. Porfirio, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Cuatro de los de Almería, en fecha 28 de junio de 2021, en Autos núm. 170/2021, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Porfirio, en reclamación sobre DESPIDO, contra SUREÑA DE DISTRIBUCIONES J&C SL y el MINISTERIO FISCAL, y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 28 de junio de 2021, con el siguiente fallo: ' SE DESESTIMA LA DEMANDA interpuesta por D. Porfirio frente a SUREÑA DE DISTRIBUCIONES J&C, S.L. por lo que se absuelve a esta de la pretensión de nulidad del despido invocada por vulneración de Derechos Fundamentales.'.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'PRIMERO.- La parte actora, D. Porfirio, mayor de edad, vino prestando sus servicios para SUREÑA DE DISTRIBUCIONES J&C, S.L. desde el 01/03/2018 al 11/12/2020 con un contrato indefinido a tiempo completo con la categoría profesional de conductor repartidor de 2ª, y salario mensual en la actualidad de 1.222,61 euros incluida prorrata pagas extras. (hechos no controvertidos).

SEGUNDO.- El actor estuvo de baja por IT los periodos de 19/06/2020 a 09/07/2020, 28/07/2020 a 28/07/2020, 01/08/2020 a 09/08/2020, y 01/12/2020 a 04/12/2020. (hecho no controvertido)

TERCERO.- En fecha 11/12/2020 recibió la actora una carta de la demandada en la que se indicaba su despido. Se expresaba en los siguientes término:

'Muy Sr. Nuestro

Mediante la presenta, le comunicamos la decisión de la empresa de proceder a su Despido improcedenter según el articqu 56 del Estatuto de los Trabajadores. que se hara efectivo a partir del proximo dia 11 de diciembre de 2020.

Como sin duda sabe, el motivo que iustifica esta desagradable decision es una balada en las ventas de la empresa debido a las limitaciones horarias asi como la Incompaubilidad de Caracteres. ya que dicha incompatibilidad. dificulta el normal tuncionamiento de la relacion laboral.

Esta comunicamon se efectúa según lo establecido en el Vigente Estatuto de los Trabajadores.

Asimismo, se pone a su disposucidn el recibo de salarios del mes de diciembre y la indemnizacron correspondiente.

Ambas partes' de mutuo acuerdo y despues de analizar todos los conceptos salariales o extra salariales que pudieran ser aplicables al trabajador, han convenido que los únicos conceptos pendientes de liquidacion son los que se indican en el presente documento. Renunciando expresamente al eiercicio de cualquier acción judicial o administrativa que pudiera corresponderme en Virtud de la relación laboral ahora extinguida o del haberla/s interpuesto, a desistir de las mismas

Sin otro particular,'

En relación con lo anterior, consta la baja en Seguridad Social en la fecha indicada (hechos no controvertidos)

CUARTO.- La actora no ha ostentado cargo de representación sindical durante el último año, ni figura afiliado a sindicato alguno.

QUINTO.- Presentada papeleta de conciliación ante el CMAC fue celebrado el acto el 22/01/2021, la misma concluyó con el resultado intentada sin avenencia (Documental de la demanda)'.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por D. Porfirio, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por la parte contraria y por el MINISTERIO FISCAL. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-El trabajador, conductor repartidor de 2ª de profesión, interpuso demanda frente al despido practicado en su persona en fecha 11 de diciembre de 2020. La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 4 de Almería de fecha 28 de junio de 2021 desestimó la demanda interpuesta. Se alza frente a la misma en suplicación el demandante, aduciendo diversos motivos al efecto.

SEGUNDO.- Propone en primer término y al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas. Solicita así la adición al hecho probado segundo del siguiente inciso: 'El actor estuvo en expediente de regulación temporal de empleo, motivado por el Covid 19 desde el 14 de marzo de 2020 hasta el 1 de junio de 2020 (documento nº 38 a 39 y 49 de los aportados por la demandada'.

Debe darse lugar a la reforma propuesta, en cuanto que la circunstancia indicada interesa al derecho de la parte y se corresponde con la documentación invocada al efecto, independientemente de la valoración posterior de la misma.

Pasa el recurrente a continuación a enumerar en el apartado siguiente, las contradicciones que apreciarían en la comunicación escrita de cese que le fue entregada, para llegar a la consideración de que ante la falta de justificación de los causas del cese, debería entenderse que fueron las continuas bajas del trabajador las que determinaron el mismo.

No propone sin embargo una redacción alternativa, lo que contraviene lo dispuesto en el artículo 196.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, cuando determina que '3. También habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados, el concreto documento o pericia en que se base cada motivo de revisión de los hechos probados que se aduzca e indicando la formulación alternativa que se pretende.'.

No cabe que dicha actividad de reforma sea asumida por la Sala, que no puede proceder a determinar por sí la redacción del hecho probado que en su caso pudiera corresponder, ya que constituiría una infracción de las normas propias del extraordinario recurso de suplicación, un perjuicio de los intereses de la contraparte y una causa de indefensión de la misma, que habría venido a ignorar los elementos que pudieran establecerse al efecto, a fin de plantear una defensa adecuada en el correspondiente escrito de impugnación de recurso.

TERCERO.-Se plantea igualmente el recurso al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para examinar la infracción de normas sustantivas o de jurisprudencia, estableciendo diversos submotivos al efecto. Considera en primer término que el despido del trabajador en situación de incapacidad temporal debería ser considerado a tenor de lo dispuesto en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 1 de diciembre de 2016, como un despido discriminatorio practicado en una persona con discapacidad. Dicha discapacidad no aparece definida, pero en torno a la Directiva 2000/78/CE del Consejo, debería entenderse como la limitación derivada de dolencias físicas, mentales o psíquicas que al interactuar con diversas barreras puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional, en igualdad de condiciones con los demás trabajadores.

Debe ponerse de relieve la dificultad inicial para establecer cuál pudiera ser la verdadera causa del cese del trabajador, dada la vaguedad de los términos de comunicación de un despido como el practicado, que comienza declarándose improcedente por la propia comunicación de cese, 'según el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores'. Las razones que vendrían a justificarlo son asimismo inespecíficas:'Como sin duda sabe, el motivo que justifica esta desagradable decisión es una bajada de las ventas de la empresa debido a las limitaciones horarias así como la incompatibilidad de caracteres, ya que dicha incompatibilidad dificulta el normal funcionamiento de la relación laboral'.Se ponían a disposición del trabajador los salarios correspondientes al mes de diciembre así como la indemnización oportuna, acerca de cuya adecuación y cuantía nada se ha discutido entre las partes intervinientes.

Aduce inicialmente el recurrente la sustancial práctica del despido como consecuencia de la existencia de diversos periodos de baja sufridos por el trabajador. La doctrina jurisprudencial ha venido a pronunciarse acerca de las condiciones necesarias para apreciar los criterios puestos de relieve en el recurso, disponiendo la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2018 respecto del caso del despido originado por la única causa de enfermedad del trabajador, la consideración de dicho cese como improcedente y no como nulo: 'Como quiera que no consta en el relato histórico ningún otro periodo de ausencia por enfermedad o por otras causas se entiende que la inasistencia al trabajo es la debida a la baja por incapacidad temporal iniciada el 13-10-2014 y no concluida en la fecha de la extinción del contrato.

Lo injustificado del despido disciplinario es del todo evidente ya que ninguna responsabilidad por incumplimiento cabe imputar a la trabajadora cuando su ausencia se halla amparada por una incapacidad temporal. El artículo 55.4 del Estatuto de los Trabajadores otorga la calificación de improcedencia al despido en el que no se acredita el incumplimiento, reservando la declaración de nulidad de manera específica en sus apartados a) y b) del punto 5 a supuestos específicamente protegidos y de manera general en el encabezamiento del punto 5 en supuestos de discriminación prohibidos en la Constitución, en ninguno de las cuales se encuentra comprendida la situación de la demandante.

Resta por analizar la posibilidad de que se halle incluida en la noción de discriminación resultante de la vulneración de la Directiva 2000/78 C y de la valoración de situaciones denominadas de discapacidad.

Esta Sala ha tenido oportunidad de pronunciarse acerca de la incidencia que sucesivas resoluciones del TJUE pudieran tener en litigios sometidos a nuestra consideración pudiendo citar las recaídas el 30 de mayo de 2016 (Rcud. 3348/2014 ), 21 de septiembre de 2017 (Rcud. 782/2016 ). Las citadas resoluciones se han hecho eco de las SSTJUE dictadas el 11 de julio de 2006 en el asunto Chacón Navas- C 13/05 , el 13 de abril de 2013 - asunto Ring acumulados C 335/11 y 337/11 y de 1 de diciembre de 2016, asunto Daouidi- C 345/15 ). Con posterioridad el TSJUE ha incidido nuevamente en la cuestión a través de la sentencia de 18 de enero de 2018, asunto Ruiz Conejero- C 270/16 , que reitera el criterio interpretativo sentado en los asuntos acumulados C 335/11 Y 337/11, sentencia de 13 de abril de 2013 conocida como asunto Ring.

En la última de las sentencias dictadas por esta Sala, STS de 24-9-2017 (Rcud. 782/2016 ), se expresaba así la evolución experimentada por comparación entre los acumulados C- 13/15 (Chacón Navas) y los acumulados C- 335/11 y C- 337/11 (Ring) así como en el C- 395/15 (asunto Daouidi): 'Es elemento inicial en orden a la extensión de la aplicabilidad es la legislación provisional la Directiva 2000/78 de 27-11 cuyo artículo 1 dispone lo siguiente:

'(art. 1); 'se entenderá por principio de igualdad de trato la ausencia de toda discriminación directa o indirecta basada en cualquiera de los motivos mencionados en el artículo 1. 2. A efectos de lo dispuesto en el apartado 1: a) existirá discriminación directa cuando una persona sea, haya sido o pudiera ser tratada de manera menos favorable que otra en situación análoga por alguno de los motivos mencionados en el articulo 1; b) existirá discriminación indirecta cuando una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros pueda ocasionar una desventaja particular a personas con una religión o convicción, con una discapacidad, de una edad, o con una orientación sexual determinadas, respecto de otras personas, salvo que: i) dicha disposición, criterio o práctica pueda justificarse objetivamente con una finalidad legítima y salvo que los medios para la consecución de esta finalidad sean adecuados y necesarios; o que ii) respecto de las personas con una discapacidad determinada, el empresario o cualquier persona u organización a la que se aplique lo dispuesto en la presente Directiva, esté obligado, en virtud de la legislación nacional, a adoptar medidas adecuadas de conformidad con los principios contemplados en el artículo' (art. 2); 'Dentro del límite de las competencias conferidas a la Comunidad, la presente Directiva se aplicará a todas las personas, por lo que respecta tanto al sector público como al privado, incluidos los organismos públicos.... (art.3)'

En cuanto a la primera resolución del TJUE dictada sobre el particular, sentencia de 11-7-2006 (asunto Chacón Navas ), en la que el supuesto de controversia era un despido acordado hallándose la trabajadora en IT la respuesta dada sobre el concepto de discapacidad fue la siguiente:

'.- Sobre la cuestión principal y dado que el juez nacional solicita se dilucide si la Directiva 2000/78 en cuanto elemento de lucha contra la discriminación por motivos de discapacidad incluye dentro de su protección al trabajador despedido exclusivamente a causa de una enfermedad, se señala que debe iniciarse interpretando el concepto de discapacidad a efectos de la mencionada directiva y al respecto se realizan una serie de afirmaciones:

1º.- que la discapacidad no viene definida en la directiva ni tampoco se remite su definición al derecho nacional (39).

2º.- que el concepto de discapacidad es el siguiente: 'limitación derivada de dolencias físicas, mentales o psíquicas que suponen un obstáculo para que la persona participe en la vida profesional (40)'.

3º.- que no se puede equiparar pura y simplemente el concepto discapacidad y enfermedad (44).

4º.- que para que la limitación al trabajo pueda incluirse en el concepto de discapacidad es preciso, conforme a la Directiva, la probabilidad de que tal limitación lo sea de larga evolución (45).

5º.- que la Directiva no contiene indicación alguna que sugiera que los trabajadores se encuentran protegidos por motivo de discapacidad, tan pronto como aparezca cualquier enfermedad (46), como consecuencia de ello, una persona que haya sido despedida a causa de una enfermedad no está incluida en el marco de la Directiva 200/78 para luchar contra la discriminación por motivos de discapacidad (47).

6º.- que conforme al art. 2.1 y 3.1 c) de la Directiva, ésta se opone a todo despido por discapacidad que no se justifique por el hecho de no ser competente o no estar capacitado para desempeñar las tareas del puesto de trabajo, si no hubiera podido realizarse por el empresario ajustes razonables para que continuara trabajando (48, 49 y 51).'

En cuanto a la respuesta acerca de si cabe considerar la enfermedad como un motivo que se añada a los recogidos en la Directiva 2000/78, el TJUE responde:

'1º.- que ninguna disposición del Tratado de la CE (RCL 1999, 1205) prohíbe la discriminación por motivos de enfermedad 'en cuanto tal' (54).

21.- que la enfermedad en 'cuanto tal' no puede considerarse como un motivo que pueda añadirse a los ya recogidos (57).

A juicio de esta Sala, la dicción de 'la enfermedad en cuanto tal' o sea considerada únicamente y de forma abstracta como enfermedad, no entra dentro de los motivos de discriminación, pero ello no obsta a que la enfermedad que comporte una discapacidad a largo plazo, esté ya incluida como discapacidad y por tanto protegida por la Directiva.'

En las sentencias posteriores, ambas de 11-4-2013 (asuntos 335 y c 337-2011, Ring) al efectuar una interpretación de la Directiva, 2000/78 acorde con la Convención de la ONU ratificada por la UE mediante la decisión de 26-11-2009, se llega a varias conclusiones relacionadas con el contenido de la sentencia de 11-7-2006 (asunto Chacón Navas), para concretar que, manteniendo el concepto de discapacidad, ésta deberá mantenerse a largo plazo y que al igual que en aquella sentencia, la enfermedad 'en cuanto tal' no constituye un motivo que venga a añadirse a otros respecto a los cuales la Directiva 200/78 prohíbe toda discriminación.

La citada Convención reconoce en su considerando e) que 'la discapacidad es un concepto que evoluciona y que resulta de la interacción entre las personas con deficiencias y las barreras debidas a la actitud y al entorno que evitan su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás'. Así, el artículo 1, párrafo segundo, de esta Convención dispone que son personas con discapacidad aquellas 'que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás'.

La STJUE de 11-4-2013 siguiendo la pauta establecida por la citada Convención y las consideraciones vertidas en los apartados 28 a 32 de la sentencia, señala que 'el concepto de 'discapacidad' debe entenderse en el sentido de que se refiere a una limitación, derivada en particular de dolencias físicas o mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores.

Prosigue afirmando que: '41. Por consiguiente, procede estimar que, si una enfermedad curable o incurable acarrea una limitación, deriva en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores y si esta limitación es de larga duración, tal enfermedad puede estar incluida en el concepto de 'discapacidad' en el sentido de la Directiva 2000/78.

42. En cambio, una enfermedad que no suponga una limitación de esta índole no estará comprendida en el concepto de 'discapacidad' en el sentido de la Directiva 2000/78. En efecto, la enfermedad en cuanto tal no puede considerarse un motivo que venga a añadirse a aquellos otros motivos en relación con los cuales la Directiva 2000/78 prohíbe toda discriminación (véase la sentencia Chacón Navas, antes citada, apartado 57).'

Al historial del análisis de la Directiva 200/78 se añade la STJUE de 1-12-2016 (395/15 (TJCE 2016, 308)), (Daouidi) en respuesta a la cuestión prejudicial planteada por un tribunal español acerca de un supuesto de despido hallándose el trabajador en situación de incapacidad temporal, con objeto de valorar en términos de duración la aplicación al caso de la noción de discapacidad elaborada en torno a la Directiva 200/78 , asignándole un valor de durabilidad apreciable según las circunstancias.'

Resumiendo la evolución descrita con la incidencia de la Convención de la ONU ratificada por la UE mediante resolución de 26-11-2009 que dio lugar a una posterior matización, pero siempre insistiendo en la distinción entre 'la enfermedad en cuanto tal' y la discapacidad, cabe acentuar que ésta radica en la limitación que para la participación plena y efectiva en la vida profesional en igualdad de condiciones supone la interacción de las dolencias con diversas barreras diferenciando esa situación, compatible con la asistencia al trabajo, de la simple baja por enfermedad.

La situación de incapacidad temporal en la que se hallaba la trabajadora al ser despedida, fecha en la que ni siquiera había agotado el periodo máximo y mucho menos existía resolución alguna acerca de una situación duradera de futuro no permite identificarla con la noción de 'discapacidad' distinta de 'la enfermedad en cuanto tal' en la que apoya la discriminación la interpretación dada por el TSJUE en las resoluciones a las que se ha hecho mérito, anteriores al enjuiciamiento de los hechos e inclusive posterior como sucede en el C- 270/16 (asunto Ruiz Conejero) en donde vuelve a insistir en que la Directiva 2000/78 del Consejo se opone a la normativa nacional cuando las ausencias sean debidas a 'enfermedades atribuidas a la discapacidad de ese trabajador' sin alterar la noción de discapacidad elaborada en anteriores resoluciones. Con base en dicha interpretación no es posible incardinar la baja temporal de la demandante en un supuesto de discriminación gravado con la calificación de nulidad sino mantener la de improcedencia derivada de la falta de justificación como despido disciplinario que en todo caso exige un componente intencional, ausente en la actuación de la trabajadora.

Por lo expuesto y de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal, procede la estimación del recurso y resolver el debate de suplicación con la estimación del recurso de igual naturaleza interpuesto por CLECE, S.A., absolviéndola de las costas causadas en dicho procedimiento y con devolución del depósito constituido para recurrir, revocamos la sentencia del Juzgado de lo Social, absolvemos a la demandada de la pretensión principal de despido nulo y estimamos la subsidiaria de despido improcedente condenando a la recurrente a que a su opción readmita a la trabajadora en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia o a que la indemnice en la cuantía legalmente establecida y en todo caso al pago de los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la notificación de esta resolución o hasta que hubiera encontrado otro empleo, sin perjuicio de la responsabilidad del Estado en el pago de los salarios de tramitación en cuanto ésta exceda del límite de noventa días hábiles, sin que haya lugar a la imposición de las costas en este procedimiento a tenor de lo preceptuado en el artículo 235 de la LRJS , con devolución del depósito constituido para recurrir y dando a las consignaciones efectuadas el destino que legalmente proceda.'.

En el caso de autos el trabajador permaneció de baja por incapacidad temporal en los períodos de 19 de junio a 9 de julio de 2020, 28 de julio de 2020, a 9 de agosto de 2020 así como 1 de diciembre a 4 de diciembre de 2020. No se han puesto de relieve los padecimientos que hubieran determinado dichos períodos de baja ni las contingencias originadoras de los mismos, ignorándose en consecuencia la existencia de cualquier posible relación entre ellos. Lo expuesto determina una situación en la que difícilmente podrá apreciarse la existencia de una situación de discapacidad del trabajador, dada la corta duración de los periodos de baja sufridos, la ausencia de un elemento homogeneizador en las causas que vinieron a determinar su aparición, así como la de elementos de consideración a efectos de una eventual prolongación de la incidencia de aquéllas.

Tales consideraciones determinan que la calificación que deba realizarse del cese practicado la persona del trabajador no pueda sino ser la ordinaria que se derive de los términos de legalidad en los que fue practicado el mismo. Criterio que determina la desestimación del submotivo alegado, al no haberse acreditado la vulneración del derecho fundamental que se planteaba.

SEGUNDO.- Se aduce en segundo lugar por el recurrente, la infracción del Real Decreto Ley 9/2020 de 27 de marzo en su artículo 2, que impediría la producción de la extinción de la relación laboral del trabajador por causa de fuerza mayor, así como por causas económicas, técnicas organizativas o de producción en las que se amparan las medidas de suspensión de contratos, que no se podrían entender como justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del despido.

Resulta ser efectivamente cierto que el trabajador vio suspendida la prestación de su relación laboral a virtud de lo acordado en el expediente de regulación temporal de empleo por fuerza mayor seguido en el estado de alarma ocasionado por el Covid 19, situación que se prolongó entre el 14 de marzo y el 1 de junio de 2020.

Determinaba por su parte el Real Decreto 9/20 de 27 de marzo que adopta medidas complementarias en el ámbito laboral, para paliar los efectos derivados del Covid 19 en su artículo 2, que 'La fuerza mayor y las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción en las que se amparan las medidas de suspensión de contratos y reducción de jornada previstas en los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020 , de 17 de, no se podrán entender como justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del despido.'.

No corresponde en realidad el examen de la cuestión planteada por el recurrente por no hallarse actualmente vigente el expediente de regulación temporal de empleo de referencia, habiendo concluido de hecho seis meses antes de producirse el cese. Además, dichas causas no son concretadas en la comunicación de cese, que se limita a mencionar la concurrencia de unas bajadas de ventas y limitaciones horarias sin mayor especificación, habiéndose reconocido previamente su improcedencia. Cualquier examen de dichas casusas concluiría por determinar la imposibilidad de concretar efectivamente su existencia y alcance, como por otra parte ya se admite por la propia empresa, careciendo de trascendencia otras consideraciones al efecto.

Debe tenerse en cuenta por último, que la valoración de las circunstancias alegadas en cuanto a la terminación de la relación laboral podría acabar determinando en su caso la calificación de la extinción como improcedente y no como nula, siendo tales sin embargo los términos en los que el trabajador cifra la pretensión ejercitada. No existe precepto alguno que autorice la eventual calificación de nulidad propuesta, haciendo referencia el mencionado a la inexistencia de causas justificativas, en terminología análoga a la utilizada a efectos de determinar la improcedencia del despido por el artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores.

Ha de desestimarse en consecuencia, el motivo alegado.

TERCERO.- Respecto de las causas disciplinarias, considera el recurrente que deberían de haberse justificado conforme a lo exigido por el artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores, cosa que no se hizo. Se habría pretendido así plantear una nebulosa jurídica para actuar una represalia contra el actor, realizándose un despido sin causa.

Debe desestimarse igualmente el submotivo invocado, en cuanto que la mera mención a la existencia de una incompatibilidad de caracteres no puede considerarse como propio motivo de despido disciplinario a efectos jurídicos. Por más que tampoco puede entenderse la razón de consignarse una circunstancia totalmente inatinente a la práctica del despido que se realizaba a virtud de la comunicación mencionada. Aun en el caso de considerarse la mención referida como intento de alegación por parte de la empresa de motivo de despido disciplinario, resulta claro que carece de sentido examinar la trascendencia que pudiera tener la misma, desde el momento en que la propia empresa admite inicialmente la improcedencia del eventual motivo.

Vistas las consideraciones expuestas, no cabe sino mantener los propios criterios establecidos por la sentencia de instancia acerca de la declaración de improcedencia del cese del trabajador, que fue de hecho inicialmente admitida por la propia empresa demandada en su comunicación de cese.

Debe desestimarse en consecuencia el motivo del recurso, y confirmarse la sentencia dictada en instancia.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

I.- Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Porfirio, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 4 de Almería de fecha 28 de junio de 2021, en el procedimiento seguido a instancias del recurrente, frente a 'Sureña de Distribuciones J&C SL', en reclamación por despido y habiendo sido llamado a las actuaciones el Ministerio Fiscal, confirmando la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Se advierte en su caso a la empresa condenada que, de hacer uso de tal derecho, al preparar el recurso, deberá presentar en esta Sala resguardo acreditativo de haber consignado la cantidad objeto de la condena, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.0698.22. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.0698.22; tal consignación podrá sustituirla por aval bancario, en el que deberá constar la responsabilidad solidaria del avalista, quedando el documento presentado en poder del Sr. Secretario de esta Sala, que facilitará recibo al presentante y expedirá testimonio para su incorporación al rollo.

Asimismo la parte recurrente que no goce del beneficio de la justicia gratuita o de la exención de la obligación de constituir depósitos si recurre deberá presentar en esta Secretaría resguardo acreditativo del depósito de 600 euros en la cuenta corriente de 'Depósitos y Consignaciones', abierta a favor de esta Sala, especificando en el campo concepto que se trata de un recurso y mantener la consignación efectuada en la instancia.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'.