Sentencia Social Nº 1964/2007, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3451/2005 de 04 de Mayo de 2007

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01964/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2005 0104611, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0003451 /2005

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: Javier

Recurrido/s: DRAGADOS Y CONSTRUCCIONES, S.A. UTE, TGSS , FREMAP , INSS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de OVIEDO de DEMANDA 0000123

/2005

SENTENCIA Nº: 1964/07

ILTMOS. SRES.

D. JORGE GONZALEZ RODRIGUEZ

D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ

D. LUIS CAYETANO FERNANDEZ ARDAVIN

En OVIEDO a cuatro de Mayo de dos mil siete, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los

Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0003451/2005, formalizado por el Letrado D.FERNANDO CELEMIN CUADRA, en nombre y representación de Javier , contra la sentencia de fecha ocho de junio de dos mil cinco, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de OVIEDO en sus autos número DEMANDA 0000123/2005, seguidos a instancia de Javier frente al INSS, TGSS, DRAGADOS Y CONSTRUCCIONES, S.A. UTE y FREMAP, parte demandada representada por el letrado de la Seguridad Social, las dos primeras, D. Luis Benito Sánchez, la cuarta, en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha ocho de junio de dos mil cinco por la que se desestimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1.-El actor, D. Javier , nacido el 28 de marzo de 1947, afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM000 presta sus servicios en la empresa Dragados y Construcciones SA UTE Gijón-Villaviciosa con la categoría profesional de Oficial de 2ª Barrenista; la empresa tiene cubiertas las contingencias profesionales por Fremap.

2.-El 22 de octubre de 2003 sufrió un accidente de trabajo por lo que comenzó un periodo de incapacidad temporal el día 24 de dicho mes, con el diagnóstico de "contusión pie derecho, artrosis" siendo dado de alta por Fremap el 6 de abril de 2004 con un diagnóstico de "artrosis localizada secundaria de 1º articulación metatarso falángica".

3.-Solicitó la valoración de su capacidad que inició el expediente en el que se dictó resolución el 27 de septiembre de 2004 desestimatoria frente a la que presentó reclamación previa en tiempo y forma que fue desestimada por otra resolución de 26 de enero del presente; la demanda se interpuso el 17 de febrero.

4.-El Equipo de Valoración de Incapacidades emitió informe con fecha 6-09-2004 que obran en Autos.

5.-Padece artrosis severa de la articulación metatarso-falángica del 1º dedo del pie derecho y contusión en el mismo pie. En agosto de 2003 se realizó una RNM en la que se objetivan fenómenos degenerativos artrósicos en la misma articulación y un edema que afectaba a la falange y a los 2/3 distales del metarsiano de naturaleza postcontusional o por sobrecarga; en enero de 2004 se objetivaron severos cambios artrósicos en la misma articulación sin ninguna característica etiológica reseñable. En la exploración presenta claudicación derecho en la marcha, dolor a la palpación de la cabeza del primer metatarsiano derecho que es mayor a la flexión de la articulación que está muy limitada. Es posible tratamiento quirúrgico.

6.-La base reguladora mensual es de 2.283 €.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandante, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación letrada del actor formula recurso de suplicación contra la sentencia de instancia que desestima su pretensión de ser declarado en invalidez permanente parcial para su profesión habitual de oficial barrenista derivada de accidente de trabajo o subsidiariamente de enfermedad común articulando al efecto un primer motivo de recurso en el que por la vía del artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral solicita que se modifiquen los hechos probados primero y quinto, con el fin de que se añada en aquel que el trabajador prestó servicios para la empresa codemandada desde el 15 de Julio de 2002 y en este último que se adicione un inciso donde se haga constar que fue dado de alta por curación, censuras fácticas que no procede acoger por cuanto se estiman irrelevantes tanto el dato relativo a la fecha de ingreso del trabajador en la empresa como la causa del alta medica ya que aquí no se impugna esta decisión de la Mutua codemandada sino que el debate gira en torno a si el trabajador está o no en el grado de invalidez que se postula en su escrito de demanda.

SEGUNDO.-Por la vía del artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral se denuncia la infracción de lo dispuesto en el artículo 115-2 f) de la Ley General de la Seguridad Socia , alegando en síntesis que el trabajador sufrió un accidente de trabajo el 22 de Octubre de 2003 con diagnóstico de contusión en pie derecho causando alta por curación sin que en ningún momento se le haya propuesto una intervención quirúrgica que pudiera resolver las secuelas que presenta y añade que a su juicio se ha acreditado que la contingencia de accidente es la que califica la invalidez postulada y ello por la relación causa efecto existente entre la lesión y el trabajo, puesto que la contusión sufrida en el pie determinó una artrosis severa de la articulación metatarso falangica del primer dedo del pie derecho y aunque en la sentencia se señala que la artrosis es previa al accidente de trabajo ello no responde a la realidad ya que difícilmente el actor hubiera podido prestar servicios durante mas de un año con la artrosis en el pie y en todo caso de existir una artrosis previa el accidente sufrido en el pie justifica la progresión del proceso artrósico en aplicación del invocado artículo 115-2 f) de la Ley General de la Seguridad Social .

De otro lado sostiene que las secuelas son constitutivas de una invalidez parcial pues la severa artrosis que presenta en el pie, aun sin merma de rendimiento, supone que el trabajador tiene que emplear un esfuerzo físico superior lo que entraña a su vez que su trabajo le resulte mas penoso o peligroso citando al efecto dos sentencias del TSJ de Cataluña que aplican esta doctrina.

Finalmente señala que en la sentencia se recoge como segundo motivo de desestimación de la demanda que el equipo de valoración sostiene que es susceptible de tratamiento quirúrgico al que el actor no se sometió por lo que no estamos ante un menoscabo permanente y al efecto alega la infracción del artículo 11 1 a) y concordantes del Decreto 2766/1967 de 16 de noviembre por el que se dictan normas sobre prestaciones de asistencia sanitaria en el régimen general de Seguridad Social, puesto que dicha norma establece que comprenderá el tratamiento medico y quirúrgico de las lesiones y estima que la sentencia viola esta normativa por cuanto quien ha de determinar la necesidad de una intervención quirúrgica son los médicos de la mutua quienes atendieron el accidente en régimen de incapacidad temporal y emitieron parte de alta por curación y de haber existido una posibilidad quirúrgica seria de su directa responsabilidad y no del informe del EVI en que se ampara el juez por ello si nunca se propuso dicha intervención, admitir esta posibilidad por otras entidades ajenas a los tratamientos rehabilitadores viola el derecho del beneficiario a reclamar contra tal decisión de conformidad con lo previsto en el artículo 17 2 de dicha norma conforme al cual el beneficiario puede recurrir la decisión de la intervención quirúrgica acordada por la mutua y al negarse este derecho se produce a su juicio una evidente indefinición ya que como queda dicho el argumento de una posible intervención quirúrgica es uno de los fundamentos de la desestimación de la demanda.

En el inalterado relato fáctico de la sentencia consta que en agosto de 2003 se realizó por Fremap una resonancia al demandante en la que se objetivan fenómenos degenerativos artrósicos en la articulación metatarso falangica y un edema que afectaba a la falange y a los dos tercios distales del metatarsiano de naturaleza poscontusional o por sobrecarga. (consta en el informe de síntesis que el propio actor reconoció que en abril de 2003 había sufrido una contusión sobre el pie derecho sin que hubiera acudido al médico de la Mutua ni precisó incapacidad temporal).

Con fecha 22 de octubre de 2003 sufrió un accidente de trabajo con diagnostico de "contusión en pie derecho, artrosis",en enero de 2004 se objetivaron severos cambios artrósicos en la misma articulación sin ninguna característica etiológica reseñable, siendo dado de alta por Fremap el 6 de abril d e 2004 con diagnostico de "artrosis localizada secundaria de primera articulación metatarso falángica".

Iniciado expediente de invalidez permanente por el actor se aprecia en la exploración practicada que presenta marcha con claudicación, dolor a la palpación de la cabeza del primer metatarsiano derecho que es mayor a la flexión de la articulación que está muy limitada y se añade que es posible tratamiento quirúrgico.

Al respecto hay que decir que las enfermedades y secuelas han de ser irreversibles o de naturaleza definitiva, de suerte que la posibilidad razonable y objetiva de mejoría o recuperación, a través del adecuado tratamiento médico, quirúrgico, rehabilitador o analítico, y sin haberse agotado todos los medios para llegar a un diagnóstico o conclusión final, configura motivo suficiente para que no pueda ser reconocida ninguna invalidez permanente en su modalidad contributiva, con arreglo a los conceptos, definiciones y clasificaciones reguladas específicamente en los arts. 134 y 137 de la Ley General de la Seguridad Social de 1994 , lo que sucede en el supuesto enjuiciado a la vista de lo consignado en las conclusiones del Informe Médico de Síntesis no combatido a través de la vía de error de hecho, que sirve de apoyo al juzgador para expresar su convicción acerca del cuadro patológico que presenta el trabajador, cuando expresa la consideración reseñada de que la lesión que afecta al primer dedo del pie derecho del actor es susceptible de tratamiento quirúrgico debiendo añadirse aquí que en razón a lo expuesto hay que concluir que dicha lesión es de carácter artrósico y consta documentada meses antes del mismo por lo que no tiene su origen en al accidente laboral que consistió en una contusión que le produjo un edema y que ya no se aprecia en la fecha del alta medica por curación tras el correspondiente tratamiento conservador y rehabilitador de ahí que la etiología lo es derivada de enfermedad común tal y como resolvió la entidad gestora.

En todo caso debe insistirse en que a la vista de lo expuesto mas arriba procede la desestimación del recurso y consiguiente confirmación de la sentencia de instancia, en el sentido de ratificar las Resoluciones de la Entidad Gestora demandada de que el cuadro clínico que presenta el actor no integra hoy día una situación de invalidez permanente contributiva, hasta que el mismo sea previsiblemente definitivo una vez se lleve a cabo el correspondiente tratamiento quirúrgico

Por cuanto antecede,

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Javier contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Oviedo, dictada en los autos seguidos a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUAYA FREMAP y la empresa DRAGADOS Y CONSTRUCCIONES S.A. UTE Gijón-Villaviciosa, sobre Incapacidad Permanente Parcial, confirmamos íntegramente la Resolución de instancia.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el plazo de diez días. Incorpórese el original al correspondiente Libro de Sentencias. Líbrese certificación para su unión al rollo de su razón. Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia, con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.