Sentencia SOCIAL Nº 1964/2021, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1627/2021 de 09 de Diciembre de 2021

Encabezamiento

RECURSO N.º:Recurso de suplicación 1627/2021

NIG PV 48.04.4-21/005262

NIG CGPJ48020.44.4-2021/0005262

SENTENCIA N.º: 1964/2021

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 9 de diciembre de 2021.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/a Ilmos./Ilma. Sres./Sra. D.ª GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA y D. JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, Magistrados/a, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por ALTA SEGURIDAD S.A. contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º Cinco de los de Bilbao de fecha 27 de mayo de 2021, dictada en proceso sobre RPC, y entablado por Mariano frente a ALTA SEGURIDAD S.A.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.- El demandante, D. Mariano, con DNI nº NUM000, viene prestando servicios para la empresa ALTA SEGURIDAD S.A., con categoría profesional de vigilante de seguridad, antigüedad de 4/01/2002 y percibiendo un salario mensual de 1.910,40 euros/mes.

SEGUNDO.- La relación laboral se rige por el Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad Privada.

TERCERO.- El trabajador vino prestando servicios para PROSETECNISA hasta el 31/10/2020, siendo subrogado por ALTA SEGURIDAD con efectos al 1/11/2020. Por Sentencia del Juzgado de lo Social nº 7 de Bilbao de 12/03/2021 se estimó parcialmente la demanda del actor frente a ALTA SEGURIDAD por modificación sustancial de condiciones de trabajo (documento 8 aportado por el actor que se da por reproducido)

CUARTO.- El trabajador presta sus servicios en el Hospital de Cruces adscrito a V17

QUINTO.- Se da por reproducida la solicitud de vacaciones del actor conforme al documento 6 por él aportado y no impugnado para los períodos de 19 a 25 de julio, 9 a 15 de agosto y 10 a 26 de septiembre de 2.021.

SEXTO.- Se da por reproducido el e-mail remitido por el coordinador del servicio del Hospital de Cruces a la empresa el 28/12/2021 manifestando remitir las vacaciones solicitadas así como 'como verás hay varias coincidencias y alguno ha pedido parte de sus vacaciones por semanas. Le he pedido a Mariano que cambie la semana que ha pedido en agosto para no coincidir con Raimundo, pero no ha querido. Están todos informados de las condiciones para la asignación de las vacaciones, pero nadie de los que coinciden quieren modificarlas. Valorar la solución'. En el cuadro adjunto las vacaciones del actor solicitadas eran de 19 a 25 de julio, 19 a 25 de agosto y 10 a 26 de septiembre de 2.021.

SÉPTIMO .-Se da por reproducida la Hoja de Trabajo anual fechada a 18/05/2021 donde figuran como vacaciones del actor del 19 a 25 de julio, 9 a 15 de agosto y 10 a 26 de septiembre de 2.021 (documento 2 de la demandada).

OCTAVO.- La demanda se presentó el 3/05/2021, constando la citación a la demandada el 17/05/2021 y accediendo por Auto de 5/05/2021 a requerir a la demandada la aportación del calendario de 2021 del centro de trabajo Hospital de Cruces que no ha sido aportado .'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que estimando la demanda formulada por D. Mariano frente a ALTA SEGURIDAD S.A., debo declarar como período vacacional del actor del 19 al 31 de agosto y de 9 al 26 de septiembre de 2.021, condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración con las consecuencias legales inherentes así como al abono al actor de 6.251 euros, con aplicación de los intereses del 1.108 Cc desde el 17/05/2021.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por la parte contraria.

Fundamentos

PRIMERO.- RECURSO INTERPUESTO.

Interpone recurso la empresa demandada, ALSE SEGURIDAD S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Bilbao, de fecha 27 de mayo de 2.021, que estima la demanda del trabajador, fija su período vacacional del 19 al 31 de agosto y del 9 al 26 de septiembre de 2021, condenando a la empresa a estar y pasar por esta declaración y a abonar al actor la cantidad de 6251 euros más intereses, en concepto de indemnización por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, (indemnidad) y a la no discriminación del actor.

El recurso contiene un motivo de revisión de hechos y dos de censura jurídica, y termina solicitando que se declare la inexistencia de vulneración de la garantía de indemnidad y del derecho de igualdad; o, subsidiariamente que la indemnización a favor del actor se fije dentro de la horquilla de 25 a 1250 euros.

El actor ha impugnado el recurso, vertiendo las alegaciones que obran en autos en defensa de las conclusiones de la sentencia.

SEGUNDO.- HECHOS PROBADOS.

En el primer motivo del recurso de la parte demandada, y con amparo en el artículo 193 b) LRJS, se pretende por la recurrente la revisión de hechos probados.

Hay que tener presente que la revisión de hechos probados está constreñida en nuestro ordenamiento procesal laboral, habida cuenta el carácter extraordinario del recurso de suplicación. Dicho carácter supone que el recurso de suplicación no es una segunda instancia y que la valoración de la prueba es competencia del Juez de lo social, que preside el acto del juicio y la práctica de la misma conforme a los principios de oralidad e inmediación, - artículo 74 LRJS-. Por consiguiente, la modificación del relato de hechos probados únicamente es posible cuando a través de la prueba documental o pericial, - en ningún caso testifical-, se constata un error claro y evidente del juzgador.

Conviene además recordar las reglas básicas que ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS de 16- septiembre-2014, rec. 251/2013 , 14-mayo-2013, rec. 285/2011 y 5-junio-2011, rec. 158/2010 , entre otras) sobre la forma en que se ha de efectuar la revisión fáctica, a saber:

a).- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

b).- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

c).- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

d).- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTS 17/01/11 -rco 75/10 ; 18/01/11 -rco 98/09 ; y 20/01/11 -rco 93/10 ).

Insistiendo en la segunda de las exigencias, se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 - rec. 79/05 ; y 20/06/06 -rec. 189/04 ).

B.- En el caso que nos ocupa no resulta admisible la revisión de hechos probados interesada por la parte recurrente, por los razonamientos siguientes:

Se solicita la modificación del HP 7º,para hacer constar que la fecha que aparece en la hoja de trabajo, 18 de mayo de 2021, es la fecha de impresión del documento.

La parte recurrente se basa en el documento nº 2 de su ramo de prueba,

Rechazamos esta propuesta, puesto que contiene una mera valoración de parte acerca del contenido y el alcance de un documento. Además se basa en el mismo documento ya valorado por la juzgadora de instancia, lo cual no es admisible para revisar el relato fáctico.

No puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador 'a quo' ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse 'salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente' ( STS de 6 de junio de 2012, rec. 166/2011 , con cita de otras muchas).».

La propia juzgadora afirma que este documento no consta siquiera notificado al trabajador., y a dicha conclusión ha de estarse.

TERCERO.- CENSURA JURIDICA.

Se invoca en el segundo motivo del recurso, con cita del artículo 193 c) LRJS, la infracción de los artículos 14 y 24 CE, y las STC de 183/2007, 257/2007 y 74/2008; alegando que existe una razón objetiva y razonable para no conceder al actor el período vacacional que solicita, (dado que coincidía con un compañero), y para que no conociera su calendario con exactitud a la vez que sus compañeros, a pesar de tener asignadas las vacaciones; que por ello no existe ninguna vulneración de la garantía de indemnidad ni discriminación alguna.

Se invoca en el tercer motivo del recurso, con cita del artículo 193 c) LRJS, la infracción del artículo 7.5 de la LISOS; alegando que la indemnización fijada en la sentencia es claramente desproporcionada; que no se ha producido ningún daño al trabajador y que a lo sumo se trata de una infracción leve o grave en su grado mínimo, que debería fijarse en una horquilla entre 25 y 1250 euros.

La parte actora impugna el recurso abundando en los razonamientos de la sentencia, e insistiendo en que el recurso es totalmente tautológico, y que la indemnización está perfectamente cuantificada conforme a la LISOS.

CUARTO.- RAZONAMIENTO Y DECISION DEL TRIBUNAL.

Partiendo del inalterado relato de hechos probados, el recurso ha de ser desestimado, por los motivos jurídico-fácticos siguientes:

A.- Soporte fáctico y decisión de la sentencia recurrida.

El trabajador vino prestando servicios para PROSETECNISA hasta el 31/10/2020, siendo subrogado por ALTA SEGURIDAD con efectos al 1/11/2020. Por Sentencia del Juzgado de lo Social nº 7 de Bilbao de 12/03/2021 se estimó parcialmente la demanda del actor frente a ALTA SEGURIDAD por modificación sustancial de condiciones de trabajo (documento 8 aportado por el actor que se da por reproducido)

El trabajador presta sus servicios en el Hospital de Cruces adscrito a V17

Se da por reproducida la solicitud de vacaciones del actor conforme al documento 6 por él aportado y no impugnado para los períodos de 19 a 25 de julio, 9 a 15 de agosto y 10 a 26 de septiembre de 2.021.

La demanda se presentó el 3/05/2021, constando la citación a la demandada el 17/05/2021 y accediendo por Auto de 5/05/2021 a requerir a la demandada la aportación del calendario de 2021 del centro de trabajo Hospital de Cruces que no ha sido aportado .

Los compañeros del actor sí tenían fijadas las vacaciones al tiempo de interponerse la demanda por parte del actor, - FD 5º, con valor fáctico-.

La sentencia recurrida considera que se ha producido una discriminación del actor y una vulneración de su garantía de indemnidad, dado que la empresa no ha contestado a su solicitud de vacaciones, a diferencia de lo ocurrido con sus compañeros, ni ha dado ninguna justificación para esta diferencia de trato, lo cual supone una clara represalia dada la conexión temporal con la demanda presentada por el actor ante el Juzgado de lo Social nº 7 de Bilbao.

B.- Discrimación del trabajador. Existencia.

El Artículo 14 CE dispone:

Los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social.

En relación al principio de igualdad y no discriminación; recordemos que tiene declarado el Tribunal Constitucional, desde la STC 22/1981, de 2 de julio, recogiendo al respecto la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que «el principio de igualdad no implica en todos los casos un tratamiento legal igual con abstracción de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurídica, de manera que no toda desigualdad de trato normativo respecto a la regulación de una determinada materia supone una infracción del mandato contenido en el artículo 14 CE, sino tan sólo las que introduzcan una diferencia entre situaciones que puedan considerarse iguales, sin que se ofrezca y posea una justificación objetiva y razonable para ello, pues, como regla general, el principio de igualdad exige que a iguales supuestos de hecho se apliquen iguales consecuencias jurídicas y, en consecuencia, veda la utilización de elementos de diferenciación que quepa calificar de arbitrarios o carentes de una justificación razonable. Lo que prohíbe el principio de igualdad, en suma, son las desigualdades que resulten artificiosas o injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos y razonables, según criterios o juicios de valor generalmente aceptados. También es necesario, para que sea constitucionalmente lícita la diferencia de trato, que las consecuencias jurídicas que se deriven de tal distinción sean proporcionadas a la finalidad perseguida, de suerte que se eviten resultados excesivamente gravosos o desmedidos» ( SSTC 200/2001, de 4 de octubre, FJ 4, y 88/2005, de 18 de abril, FJ 5, por todas).

El derecho a no ser discriminados como derecho fundamental recogido en el artículo 14 de la CE EDL 1978/3879, requiere para su concreta apreciación la subsunción en alguno de los supuestos en él recogidos, no bastando una alegación genérica de su vulneración para poder estimarse la pretensión aducida. A mayor abundamiento, no toda desigualdad es, sin más, conculcación del artículo 14 de la Constitución Española EDL 1978/3879 , pues es necesario una valoración de los elementos diferenciales entre las situaciones en contraste y si existe base objetiva y razonable que en función de los efectos perseguidos justifique tratamiento legal diverso entre situaciones aparentemente idénticas (TS. 7-2-92 EDJ 1992/1117 ).

De forma más reciente, y recopilando la doctrina del TC sobre el principio de igualdad, la STS, Sala cuarta, de 14 de febrero de 2013, recurso 4264/2011, ponente Manuel Alarcón, afirma:

En efecto, en laSTC 161/1991, de 18 de julio, FJ 1, se afirma: '... mientras que en laSTC 34/1984el problema se planteaba en el ámbito de las relaciones entre particulares en el presente caso no es así, ya que el empleador o empresario es la Administración Pública, que en sus relaciones jurídicas no se rige precisamente, por el principio de la autonomía de la voluntad, sino que debe actuar con sometimiento pleno a la ley y al Derecho ( art. 103.1 C.E .) con una interdicción expresa de arbitrariedad ( art. 9.3 C.E .). Así, pues, como poder público que es, está sujeta al principio de igualdad ante la ley que, como hemos declarado, constitucionalmente concede a las personas el derecho subjetivo de alcanzar de los poderes públicos un trato idéntico para supuestos iguales ( ATC 233/1983 ). Aplicando este principio al caso que nos ocupa; hay que concluir que los médicos del Centro de Asistencia Canteres tienen derecho a alcanzar de los poderes públicos, en concreto, del Instituto Catalán de la Salud un trato retributivo idéntico al aplicado a los médicos que están en condiciones iguales a las suyas'.

Esta doctrina -posteriormente reiterada: STC 2 /1998 , de 12 eneroy STC 34/2004, de 8 de marzo- es asimismo recogida por esta Sala Cuarta delTS. Así, la STS de 8/11/2010 (RCUD 4032/2009 ) que, tras citar la doctrina constitucional que hemos reseñado, concluye (FD Tercero, párrafos 3 y 4): '3.-La jurisprudencia social, en el mismo sentido interpretativo, ha destacado (entre otras, STS/IV 26-octubre-2009 -rco 26/2008 ) que '... es preciso distinguir entre el principio de igualdad y la prohibición de trato discriminatorio ...' y que 'Esta distinción tiene ... especial relevancia cuando se trata de diferencias de trato que se producen en el ámbito de las relaciones privadas, pues en éstas, como señala laSTC 34/1984, la igualdad de trato ha de derivar de un principio jurídico que imponga su aplicación, lo que no ocurre cuando la desigualdad se establece por una norma del ordenamiento o por la actuación de una Administración Pública ( SSTC 161/1991 y 2/1998 )'.4.-En el presente caso, partiendo de la existencia de indicios de tal vulneración del derecho a la igualdad a la vista de la expuesta interpretación del Convenio colectivo aplicable y de la concreta actuación empresarial, resulta que la Administración pública empleadora, a la que incumbía la carga de acreditar el carácter justificado de la diferenciación, no ha acreditado que las diferencias de trato efectuadas entre uno y otro colectivo con trabajo de igual valor, tengan una justificación objetiva y razonable'.

Y la reciente STC 112/2017, de 16 de octubre, que declara contraria al principio de igualdad retributiva una doble escala salarial establecida de manera injustificada en un convenio colectivo.

En nuestro caso, frente a lo que esgrime el escrito de recurso, no existe acreditada ninguna justificación para que el actor, a diferencia de sus compañeros, no reciba contestación a su petición de vacaciones. La parte recurrente pretende hacer valer varias causas justificativas, pero ninguna de ellas forma parte del relato fáctico. Siendo así, debemos confirmar la ponderada conclusión alcanzada por la juzgadora a quo, la cual afirma que se ha producido un injustificado trato desigual para con el demandante.

Como ya afirmó elTribunal Supremo en sus Sentencias de 6 de Diciembre de 1979yde 10 de Mayo de 1980, a las que siguió doctrina del extinto Tribunal Central de Trabajo y continuaron los Tribunales Superiores de Justicia, no puede prosperar la revisión en derecho de la sentencia de instancia cuando no se hayan alterado los presupuestos de hecho que en la resolución combatida se constatan y entre una y otra dimensión de la sentencia exista una íntima correlación entre ambos presupuestos, o dicho de otro modo, no es factible tal revisión jurídica cuando no se haya variado la relación fáctica de la causa a cuya modificación aquélla se halla subordinada,

El propio Tribunal Supremo, Sala cuarta, - STS 17 de marzo de 2014, rec. 476/13 y STS 26 de junio de 2014, Rec. 1046/13-, ha reiterado la imposibilidad de que la Sala en suplicación varíe datos claves para la resolución judicial en su fundamentación jurídica, sin previa alteración de los hechos probados en ese punto concreto. Afirma el Alto Tribunal que cuando la sentencia de instancia llega a una convicción resultado de una razonable presunción ésta ha de prevalecer frente a la afirmación contraria efectuada por la Sala en suplicación, cuando la misma se ha llevado a cabo sin que las partes hubiesen formulado pretensión revisoría alguna al efecto.

En nuestro caso, lo probado en la instancia es que el actor ha sido discriminado frente a otros trabajadores que se encontraban en idéntica situación. Siendo así, concurre la discriminación que afirma la sentencia recurrida y la vulneración de los artículos 4.2 c) ET y 14 CE.

C.- Garantía de indemnidad.

Desde este prisma, atinente a la tutela judicial efectiva, - artículo 24 CE-, debemos partir de que en la sentencia recurrida no se declara probada ninguna causa para no contestar la petición de vacaciones del demandante. A la vista de la inexistencia de causas que justifiquen esta conducta empresarial, y dado que ninguna causa se ha declarado probada en la instancia, debemos confirmar la vulneración de los derechos fundamentales del trabajador.

La parte demandante ha aportado indicios de represalia empresarial, y vulneración de su garantía de indemnidad, - artículo 24 CE-. En efecto, ha resultado acreditado que el trabajador obtuvo sentencia a su favor el 12 de marzo de 2021, en materia de modificación sustancial de condiciones de trabajo. Por tanto, la conclusión que alcanza la magistrada de instancia. (lógica y cronológicamente), y que debemos confirmar, es que la actuación de la empresa contra el trabajador es una reacción contra su demanda, y por tanto una represalia.

Partiendo de los anteriores indicios, - demanda contra la empresa y sentencia favorable al trabajador-, la empresa no ha acreditado que la falta de concesión de las vacaciones al trabajador esté totalmente desconectada de dicho panorama vulnerador de sus derechos fundamentales, - artículo 96.1 LRJS-, lo que conlleva la vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva.

Como asevera la STS 20 de febrero de 2019, RC 3941/2016, reiterando doctrina en materia de garantía de indemnidad:

Respecto a la garantía de indemnidad, como señala esta Sala IV/ TS, entre otras, en la sentencia de 13 de julio de 2015 (rcud. 2405/2014 ):

' (...) 1.- Acerca de la garantía de indemnidad.- Es doctrina reiterada que en el campo de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos, d donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo [ artículo 41.1 de la Constitución Española y artículo 4.2.g) del Estatuto de los Trabajadores ( SSTC 5/2003, de 20/Enero FJ 7 ; [...] 75/2010, de 19/Octubre, FJ 4 ; y 76/2010, de 19/Octubre , FJ 4. Reproduciendo tal doctrina, SSTS 25/02/08 -rcud 3000/06 -; [...] 13/11/12 -rcud 3781/11 -; y 29/01/13 -rcud 349/12 -).

2.- La inversión probatoria en materia de derechos fundamentales.- No es menos usual criterio -desde la STC 38/1981, de 23/Noviembre - que cuando se prueba indiciariamente que una extinción contractual puede enmascarar una lesión de derechos fundamentales incumbe al empresario acreditar que su decisión obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio del derecho de que se trate [ SSTC 168/2006, de 5/Junio , FJ 10 ; 17/2007, de 12/Febrero , FJ 3 ; 257/2007, de 17/Diciembre , FJ 4]. Porque la necesidad de garantizar que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de éste de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales, pasa por considerar la especial dificultad que en no pocas ocasiones ofrece la operación de desvelar en los procedimientos judiciales correspondientes la lesión constitucional, encubierta tras la legalidad sólo aparente del acto empresarial, dificultad de prueba en la que se fundó nuestra jurisprudencia desde sus primeros pronunciamientos, que ha tenido concreciones en nuestra legislación procesal' ( SSTC 75/2010, de 19/Octubre FJ 4 ; 76/2010, de 19/Octubre , FJ 4. En la doctrina ordinaria, SSTS 26/02/08 -rcud 723/07 - [...] SG 18/07/14 -rco 11/13 -; 24/07/14 -rco 135/13 -; y 22/12/14 -rcud 3059/12 -).

3.- El presupuesto indiciario.- Pero -conforme unánime doctrina que parte de la referida STC 38/1981, de 23 Noviembre - para que opere este desplazamiento al empresario del 'onus probandi' no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio, sino que 'debe desarrollar una actividad alegatoria suficientemente precisa y concreta en torno a los indicios de la existencia de discriminación' [ SSTC 16/2006, de 19/Enero , FJ 2 ; 138/2006, de 8/Mayo , FJ 5 ; 168/2006, de 5/Junio , FJ 4] o de 'represalia empresarial' [ STC 125/2008, de 20/Octubre , FJ 3], ha de acreditar la existencia de indicio que 'debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla -la vulneración constitucional- se haya producido' [ SSTC 114/1989, de 22/Junio , FJ 5 ; [...] 144/2005, de 6/Junio PPT , FJ 3 ; 171/2005, de 20/Junio, FJ 3 ; y 168/2006, de 5/Junio , FJ 4], que genere una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación [ SSTC 44/2006, de 13/Febrero , FJ 3 ; [...] 257/2007, de 17/Diciembre; FJ 4 ; y 92/2009, de 20/Abril , FJ 3]; se requiere 'un principio de prueba revelador de la existencia de un fondo o panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación por razones sindicales' [por todas, SSTC 293/1993, de 18/Octubre , FJ 6 ; [...] 183/2007, de 10/Septiembre, FJ 4 ; y 2/2009, de 12/Enero , FJ 3] (Reproduciendo tal doctrina, SSTS 26/02/08 -rcud 723/07 -; [...] SG 18/02/14 -rco 96/13 -;14/05/1

Como afirma la sentencia del TC, de 10 de septiembre de 2015, recurso 155/2013:

Como hemos reiterado en numerosas ocasiones, la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso judicial que ocasionen privación de garantías procesales, sino que, asimismo, tal derecho puede verse también lesionado cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para una acción judicial, produzca como consecuencia una represalia empresarial o, en todo caso, un efecto negativo en su posición y patrimonio de derechos. En suma, el derecho consagrado en el art. 24.1 CE no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía deindemnidad, lo cual significa que del ejercicio de una acción judicial -individual o colectiva ( STC 16/2006 , de 19 de enero )- o de los actos preparatorios o previos al mismo - incluso de reclamaciones extrajudiciales dirigidas a evitar el proceso ( STC 55/2004 , de 19 de abril )- no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza (por todas, SSTC 14/1993 , de 18 de enero , FJ 2 ; 125/2008 , de 20 de octubre, FJ 3 , o 6/2011 , de 14 de febrero , FJ 2).

En nuestro caso, el trabajador se vio favorecido por una sentencia judicial, y la empresa demandada ni siquiera contestó a su petición de vacaciones, sin una causa justificada, lo que evidencia que se trata de una represalia vulneradora de la garantía de indemnidad del trabajador y de su derecho a la tutela judicial efectiva, - artículo 24 CE-. Por ello el motivo segundo del recurso no puede prosperar.

Como afirma el TS en su sentencia de fecha 14 de mayo de 2014:

la cuestión controvertida en el recurso de casación unificadora que aquí examinamos consiste en determinar si se ha vulnerado la garantía de indemnidad, en supuesto de contratación temporal con prestación de servicios no asociada al objeto del contrato, y cese del trabajador tras haber reclamado ante la Administración la relación laboral indefinida, y ha sido ya resuelta por esta Sala en sentencias de 18-02-2008 (rcud. 1232/2007 ) EDJ2008/25884 ; 26-02-2008 (rcud. 723/2007 ) EDJ2008/82893 ; 29-05-2009 (rcud. 152/2008) EDJ2009/143991 y 13-11-2012 (rcud. 3781/2011) EDJ2012/270272 , y de 29/1/13 (rcud. 349/12 )EDJ2013/10508, doctrina que resumen las mas recientes de 4/3/12 (rcud. 928/12)EDJ2013/41029y de 5/7/13 (rcud. 1683/12)EDJ2013/151867y que debemos seguir en aras de la seguridad jurídica mientras no existan razones suficientes para cambiarla.

D.- Montante indemnizatorio.

La vulneración del derecho a la igualdad y a la tutela judicial efectiva declarada en la sentencia confiere derecho indemnizatorio a la trabajador, - artículo 183 LRJS-.

Como afirma la STS 29 de noviembre de 2017, recurso 7/2017, ponente María Luisa Segoviano:

En este caso la pretensión indemnizatoria de la parte se limita a la reparación del daño moral, al no haberse acreditado otros perjuicios materiales, por lo que el Tribunal para cumplir con el deber de pronunciarse sobre la cuantía del daño, puede determinarla prudencialmente cuando, como acontece como regla general tratándose de daños morales, la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, flexibilizando, en lo necesario, las exigencias normales para la determinación de la indemnización, y debiendo ser la indemnización fijada suficiente para resarcir a la víctima y para restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño, tal y como establecen los artículos 179.3 y 183.2 LRJS .

Nuestra jurisprudencia admite, como criterio orientativo, a los fines de fijar dicha indemnización por daños morales, las cuantías fijadas en el RD Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, LISOS, por lo que apareciendo los citados hechos tipificados en elartículo 7, apartados 7y8 y en elartículo 8.6 del citado RD Legislativo 5/2000, como falta grave y falta muy grave respectivamente, estando sancionadas las faltas graves, en su grado máximo con multa de 3.26 a 6.250 ?, a tenor delartículo 40.1 b) de la citada norma, fijamos la indemnización en 6000 ?, cantidad que corresponde a la horquilla de las sanciones para las faltas graves en su grado máximo. Se modifica en este extremo la cuantía fijada en la sentencia de instancia ya que no procede conceder mayor importe del solicitado por el demandante en la demanda.

También la reciente sentencia del TS, de 8 de febrero de 2018, recurso 274/2016, ponente Antonio Sempere, asevera lo siguiente:

Doctrina de la Sala sobre indemnización de daños y perjuicios.

Las SSTS 17-diciembre-2013 (rco 109/2012 ), 8-julio-2014 (rco 282/2013 ), 2-febrero-2015 (rco 279/2013 ), 26-abril-2016 -rco 113/2015 o 649/2016 de 12 julio ( rec. 361/2014 ) exponen lo siguiente acerca de la indemnización por daño moral cuando existe vulneración de derecho fundamental ( arts. 179.3 , 182.1.d , 183.1 y 2 LRJS ):

El art. 15 LOLS ... establece, en términos imperativos, que 'Si el órgano judicial entendiese probada la violación del derecho de libertad sindical, decretará ... la reparación consiguiente de sus consecuencias ilícitas' y la LRJS, en desarrollo y concreción de tal norma, tratándose especialmente de daños morales, de difícil determinación y prueba por su propia naturaleza, y acorde con la jurisprudencia constitucional, ha flexibilizado la interpretación que de tales extremos se venía efectuando por un sector de la jurisprudencia ordinaria.

En este sentido, en la LRJS se preceptúa que:

a) 'La demanda ... deberá expresar con claridad los hechos constitutivos de la vulneración, el derecho o libertad infringidos y la cuantía de la indemnización pretendida, en su caso, con la adecuada especificación de los diversos daños y perjuicios, a los efectos de lo dispuesto en los artículos 182 y 183, y que, salvo en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada, deberá establecer las circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada, incluyendo la gravedad, duración y consecuencias del daño, o las bases de cálculo de los perjuicios estimados para el trabajador' ( art. 179.3 LRJS ), de donde es dable deducir que los daños morales resultan indisolublemente unidos a la vulneración del derecho fundamental y que tratándose de daños morales cuando resulte difícil su estimación detallada deberán flexibilizarse, en lo necesario, las exigencias normales para la determinación de la indemnización;

b) 'La sentencia declarará haber lugar o no al amparo judicial solicitado y, en caso de estimación de la demanda, según las pretensiones concretamente ejercitadas: ... d) Dispondrá el restablecimiento del demandante en la integridad de su derecho y la reposición de la situación al momento anterior a producirse la lesión del derecho fundamental, así como la reparación de las consecuencias derivadas de la acción u omisión del sujeto responsable, incluida la indemnización que procediera en los términos señalados en el artículo 183 ' ( art. 182.1.d LRJS ), de tal precepto, redactado en forma sustancialmente concordante con el relativo al contenido de la sentencia constitucional que otorgue el amparo ( art. 55.1 Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional -LOTC ), se deduce que la sentencia, como establece el citado art. 15 LOLS , debe disponer, entre otros extremos, la reparación de las consecuencias de la infracción del derecho o libertad fundamental incluyendo expresamente la indemnización, con lo que la indemnización forma parte integrante de la obligación de restablecimiento en la 'integridad' del derecho o libertad vulnerados;

c) 'Cuando la sentencia declare la existencia de vulneración, el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados' ( art. 183.1 LRJS ), se reiteran los principios del deber judicial de pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización, así como de la esencial vinculación del daño moral con la vulneración del derecho fundamental;

d) 'El tribunal se pronunciará sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño' ( art. 183.2 LRJS ), deduciéndose que respecto al daño, sobre cuyo importe debe pronunciarse necesariamente el Tribunal, se atribuye a éste, tratándose especialmente de daños morales ('cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa' y arg. ex art. 179.3 LRJS ), la facultad de determinándolo prudencialmente, así como, con respecto a cualquier tipo de daños derivados de vulneraciones de derechos fundamentales o libertades públicas, se preceptúa que el importe indemnizatorio que se fije judicialmente debe ser suficiente no solo para la reparación íntegra, sino, además 'para contribuir a la finalidad de prevenir el daño', es decir, fijando expresamente los principios de suficiencia y de prevención; y

e) Finalmente, la importancia de la integridad en la reparación de las víctimas de los vulnerados derechos fundamentales y libertades públicas, incluida la indemnización procedente, se refleja en la esencial función atribuida al Ministerio Fiscal en el proceso social declarativo y de ejecución, al disponerse que 'El Ministerio Fiscal será siempre parte en estos procesos en defensa de los derechos fundamentales y de las libertades públicas, velando especialmente por la integridad de la reparación de las víctimas ...' ( art. 177.3 LRJS ) y que 'El Ministerio Fiscal será siempre parte en los procesos de ejecución derivados de títulos ejecutivos en que se haya declarado la vulneración de derechos fundamentales y de libertades públicas, velando especialmente por la integridad de la reparación de las víctimas' ( art. 240.4 LRJS )'.

Frente a lo que plantea la recurrente, resulta ajustada a derecho y proporcionada la indemnización fijada en la instancia,. (6251 euros). La juzgadora emplea para la cuantificación de la indemnización la LISOS, lo cual resulta totalmente ajustado a la jurisprudencia antedicha. La actuación de la recurrente, vulneradora del derecho a la igualdad y a la indemnidad, constituye una infracción tipificada como muy grave en la LISOS, - artículo 8.12-, para la que se encuentra prevista, en su grado mínimo, una horquilla entre 6.251 y 25.000 euros, - artículo 40.1 c)-. La sentencia tipifica correctamente la conducta y aplica dicho grado mínimo, lo cual resulta totalmente proporcionado.

Por todo lo expuesto, el recurso ha de ser desestimado, y confirmada la sentencia recurrida, con imposición de costas a la empleadora recurrente, que comprenderán los honorarios del Letrado de la parte actora impugnante hasta la cuantía de 800 euros, suma que estimamos ponderada atendiendo a las circunstancias concurrentes., - artículo 235 LRJS-.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de suplicación interpuesto por la representación de ALTA SEGURIDAD S.A., y confirmamos la sentencia de fecha 27 de mayo de 2.021 dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Bilbao, en autos 495/2021; con imposición de costa a la empleadora recurrente, que comprenderán los honorarios del Letrado de la parte actora impugnante hasta la cuantía de 800 euros.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1627-21.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1627-21.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.