Sentencia Social Nº 1966/2004, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 238/2003 de 08 de Marzo de 2004

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

fc

ILMO. SR. JOSÉ DE QUINTANA PELLICER

ILMO. SR. SEBASTIÁN MORALO GALLEGO

ILMA. SRA. Mª LOURDES ARASTEY SAHÚN

En Barcelona a 8 de marzo de 2004

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 1966/2004

En el recurso de suplicación interpuesto por Benedicto frente a la Sentencia del Juzgado Social 21 Barcelona de fecha 22/09/2003 dictada en el procedimiento Demandas nº 238/2003 y siendo recurrido/a Grupo CEAC S.A. y Centro de Estudios Ceac S.L.. Ha actuado como Ponente el/la Ilmo. Sr. JOSÉ DE QUINTANA PELLICER.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 31-3-03 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 22/09/2003 que contenía el siguiente Fallo:

"Que desestimando la demanda interpuesta por Benedicto contra Grupo Ceac, S.A. y Centro de Estudios Ceac, S.L. y como interventores Jesús María , Marcelino y Caixa Catalunya reclamación por despido debo absolver y absuelvo a las demandadas de la demanda interpuesta".

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1.- La parte actora Benedicto ha venido trabajando para la empresa demandada Grupo Ceac, S.A. y Centro de Estudios Ceac, S.L. con la categoría, antigüedad y salario mensual bruto con prorratas siguientes, así como se extinguió su contrato en la fecha que se indica.

2.- En fecha de efectos indicada la empresa comunicó al demandante la extinción de su contrato de representante de comercio que había suscrito tres años antes.

3.- El demandante y el Grupo Ceac S.A. suscribieron en 14-12-95 un contrato de agencia con el objeto de la mediación y promoción para la venta de cursos por correspondencia. Se establecía como función del agente la captación y aportación del mayor nº posible de compradores, si bien podía efectuar visitas a los potenciales clientes captados por la empresa por el sistema de "mailing". Este último sistema era el absolutamente predominante, de forma que el demandante acudía a la empresa en solicitud de los "cupones" que los posibles interesados devolvían por correo; muy escasamente se realizaba la actividad de ir directamente al domicilio particular de posibles clientes.

4.- Se le encomendaba asimismo la actividad de cobro, respecto de los clientes que la empresa indicara.

5.- Conforme a la cláusula 7ª el agente "realizará su actividad profesional... conforme a sus propias pautas, normas y criterios". Podía realizar su actividad para otras empresas, conforme a la cláusula 8ª. El contrato era suscrito por un año, prorrogable por tácita reconducción por períodos iguales (doc 1 demandada).

6.- La empresa traspasó su actividad a la codemandada Centro de Estudios Ceac S.L. en 1/2000; Grupo Ceac S.A. fue declarada en suspensión de pagos y el Grupo Planeta la adquirió el 6/2002, tras cambiar su objetivo social para pasar a ser holding del Grupo Ceac.

7.- Poco después de realizarse la subrogación referida, el 1-3-00, tras las presiones en tal sentido de los agentes, se suscribió entre las partes un contrato de representante de comercio, laboral especial. La conversión afectó, conforme a la testifical de don Ernesto , ex-empleado de la empresa, a todos los llamados agentes. Las funciones desarrolladas en sustancia eran las mismas que las realizadas con anterioridad, consistentes en la venta de los cursos por correspondencia.

8.- Sin embargo conforme al contrato se caracterizaba la dependencia de la relación laboral, tal como la obligación de asistir a reuniones del departamento comercial (cláusula 7ª, ) para dar cuenta de una actividad que se desarrollaba sin sujeción a horario ni jornada, conforme a la misma cláusula; actividad que se desarrollaría en exclusiva para la empresa (cláusula 9ª), si bien ya el contrato de agencia establecía en la práctica la misma condición, al prohibir directa o indirectamente la competencia con el mismo objeto de la empresa (cláusula 8ª). Se obligaba a unas ventas mínimas de 100 cursos al año (cláusula 10ª) y se establecía una prima adicional de fidelización en virtud de la antigüedad (cláusula 12ª). Asimismo las vacaciones eran fijadas en determinadas épocas (cláusula 7ª). El salario se fijaba exclusivamente a comisión.

9.- Se intentó la conciliación sin efecto.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dio traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda de despido planteada por la parte actora. Frente a este pronunciamiento se alza la demandante que dedica el primer motivo del recurso con amparo procesal en el apartado b) del Art. 191 de la LPL a la pretensión de modificación del relato fáctico concretamente de los ordinales tercero, cuarto, quinto, octavo y la adición de un nuevo hecho probado que sería el décimo. El recurso de suplicación es un recurso extraordinario en el cual la revisión de la declaración de probanza sólo puede lograrse en base a documentos o pericias que demuestren de modo evidente, claro y manifiesto la equivocación del juzgador. Es también imprescindible que las modificaciones propuestas sean relevantes para la prosperidad del recurso pues de lo contrario carecen de cualquier interés.

En este caso no se acredita después del examen de los documentos que se cita, error del magistrado de instancia, se pretende en realidad la introducción o supresión de declaraciones de hecho según el particular interés del recurrente pero estos cambios no son trascendentes para la suerte del recurso toda vez que en la declaración de probados existen elementos fácticos suficientes para que el Tribunal pueda dar solución a las cuestiones que se le plantean. Lo mismo puede afirmarse de la adición de un nuevo ordinal que también se postula pues la forma como era retribuido el demandante durante la vigencia del supuesto contrato de agencia no es determinante para extraer consecuencias sobre el carácter laboral de la vinculación entre las partes. Es por ello que la pretensión revisoria no puede ser acogida.

SEGUNDO.- La censura jurídica supone la denuncia de infracción del Art. 1.1 y 2.1 f) del ET en relación con el Art. 1 del RD 1438/1985 de 1 de Agosto. Se denuncia también infracción 49.1 c del ET en relación con lo prevenido en el Art. 6-4 del CC en relación con los Arts. 15.3, 49.1 k y 56.1 del ET.

Del inalterado relato fáctico de la sentencia aparece que el demandante inició el 14 de Diciembre de 1995 su actividad para el Grupo CEAC, S.A. para la venta de cursos por correspondencia. A tal efecto las partes suscribieron contrato de agencia cuya duración se prolongó hasta el mes de Enero de 2000 en que se subrogó en la posición del Grupo aludido la sociedad limitada Centro de Estudios CEAC. El 1 de marzo de 2000 se suscribió nuevo contrato con todos los agentes en el que se establecía la vinculación laboral con la empresa a través de un contrato de representante de comercio en el que se pactó una duración de tres años. Finalmente transcurrido este período el 28 de Febrero de 2003 se comunicó la extinción del contrato.

El demandante pretende que se declare que el contrato inicial entre las partes era de carácter laboral y no mercantil con lo que la relación laboral sería indefinida al no existir ni haberse invocado causa de temporalidad y a su vez ello supondría la falta de validez del contrato temporal de representante de comercio y la necesaria declaración de que la extinción contractual es constitutiva de despido.

La cuestión a determinar es pues si el contrato de agencia suscrito entre las partes respondía realmente a la actividad desarrollada por el demandante o ésta a pesar de lo especificado en el contrato revestía las características de una relación laboral. Debemos significar a este respecto, que la L 12/1992 de 27 de mayo permite la configuración de una relación jurídica no laboral, en la que pueden concurrir ciertas notas o elementos típicos del contrato de trabajo y, fundamentalmente, propios de la relación laboral especial de las personas que intervienen en operaciones mercantiles actuando como representantes de comercio.

De esta forma, mientras el Art. 1.3, letra f) ET, tan sólo excluye del ámbito laboral a quienes intervienen en operaciones mercantiles asumiendo el riesgo y ventura de la misma; y el Art. 2.1, letra f), califica como laboral la relación jurídica del representante de comercio que no asume el riesgo y ventura de las operaciones en que interviene (lo que ratifica el Art. 1 RD 1438/1985 de 1 de agosto); la L 12/1992, permite la configuración de una relación no laboral a los representantes de comercio, aunque no asuma el riesgo y ventura de las operaciones. Así lo establece el Art. 1 de dicha Ley al determinar que "Por el contrato de agencia una persona natural o jurídica, denominada agente, se obliga frente a otra de manera continuada o estable a cambio de una remuneración, a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, o a promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, como intermediario independiente, sin asumir, salvo pacto en contrario, el riesgo y ventura de tales operaciones".

Se rompe de esta forma el criterio tradicionalmente imperante en nuestro ordenamiento jurídico, según el cual, se consideraba de naturaleza laboral la relación entre la empresa y el representante, cuando este último no respondía del buen fin de las operaciones y, al contrario, tan sólo quedaban excluidos del derecho de trabajo los supuestos en que el representante asumía el riesgo y ventura de las operaciones. Como acabamos de ver, el Art. 1 L 12/1992, no sólo permite la válida formalización de un contrato de agencia excluido del ámbito laboral aunque el representante, establece como norma general que el agente no asume el riesgo y ventura de las operaciones que concierta, siendo necesario pacto en contrario para imponerle esta obligación.

En consecuencia, la L 12/1992, viene a invertir los términos de la cuestión, permitiendo la calificación como mercantil de la relación mantenida entre la empresa y el representante de comercio, aún en el caso de que este último no asuma el riesgo y ventura de las operaciones en que interviene.

TERCERO.- El problema por tanto, reside en determinar cuándo una relación de representación mercantil se encuentra sometida a la L 12/1992, sobre contrato de agencia, o, por el contrario, al RD 1438/1985 de 1 agosto, que regula la relación laboral de carácter especial de las personas que intervengan en operaciones mercantiles por cuenta de uno o más empresarios, sin asumir el riesgo y ventura de aquéllas; en los casos en que, efectivamente, no se haya pactado que el representante deba responder del buen fin de las operaciones. Cuestión que resulta aún más compleja, desde el momento que los Arts. 7 y 9 RD 1438/1985, al regular las obligaciones del empresario y el trabajador, vienen a establecer un régimen jurídico muy similar al contemplado en los Art. 9 y 10 L 12/1992, con lo que, de hecho, nos encontramos que no varía en lo fundamental la forma de prestación de la relación laboral de carácter especial y la sometida al contrato de agencia.

Igualmente, respecto a otras materias, tales como: sistema de remuneración, devengo de la comisión, muestrarios, pacto de no competencia; duración y extinción del contrato, indemnización por clientela, etc...., la regulación de ambas normas es muy similar, sin grandes diferencias sustanciales.

La clave para diferenciar una y otra situación jurídica no puede ser otra que la mayor o menor independencia de la empresa con que cuente el representante de comercio para realizar su labor. En tal sentido, no sólo el art. 1 L 12/1992, exige que el agente actúe como intermediario independiente, sino que el art. 2, establece que "No se considerarán agentes los representantes y viajantes de comercio dependientes ni, en general, las personas que se encuentren vinculadas por una relación laboral, sea común o especial, con el empresario por cuya cuenta actúan", a lo que se continua añadiendo que, se presumirá que existe dependencia cuando quien se dedique a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena o a concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, "no pueda organizar su actividad profesional ni el tiempo dedicado a la misma conforme a sus propios criterios". Este ha de ser el parámetro que nos permita diferenciar la relación laboral de carácter especial, del contrato de agencia, teniendo en cuenta que, como no puede ser de otra forma, el criterio de independencia a que se refieren los arts. 1 y 2 L 12/1992, no puede ser interpretado como absoluta y total libertad y autonomía para la realización de las labores de intermediación, al margen de cualquier orden, instrucción y control de la empresa por cuenta de la que se actuó. Y así lo entiende también el legislador, al establecer en el Art. 9 L 12/1992, como obligaciones del agente las de ocuparse con diligencia de los actos u operaciones que se le hubieren encomendado; comunicando al empresario toda la información de que disponga y desarrollar su actividad con arreglo a las instrucciones recibidas del mismo cierto que en este último caso se dice "siempre que no afecten a su independencia", pero esto no desvirtuó el hecho esencial de que el agente también se encuentre obligado a rendir cuentas y someterse a las órdenes e instrucciones generales del empresario, sin que la independencia exigida por el Art. 2, pueda llegar al extremo de la total y absoluta libertad de actuación, ajena a cualquier condicionamiento de la empresa.

CUARTO.- En el supuesto que ahora se ofrece a la contemplación del Tribunal este no puede compartir la valoración de la prueba que ha llevado a cabo el Juez "a quo". En la propia fundamentación jurídica de la resolución recurrida se reconoce que las funciones desarrolladas durante la vigencia del contrato de agencia eran sustancialmente iguales a las desarrolladas cuando se reconoció la relación laboral especial de representante de comercio.. Es más, durante los tres primeros meses posteriores al cambio de empresario se mantuvo la aparente relación mercantil y es, según también se afirma, por las presiones de los agentes que pasa a suscribirse un contrato laboral. Esta actuación tiene todas las características de un reconocimiento de la existencia de una situación irregular de laboralidad encubierta a la que se quiso poner remedio.

La sentencia de instancia destaca, para aceptar el criterio de la demandada que sostiene que la vinculación inicial era mercantil, en que en el contrato de agencia se hace constar que el agente tiene libertad para organizar su trabajo según sus propias pautas y criterios, pero esta conclusión no puede aceptarse desde el momento en que también se reconoce que el actor se limitaba en la mayoría de los casos a acudir a la sede de la empresa a recoger los cupones de aquellas personas que habían respondido al "mailing" de la empresa sin realizar actividad propia de mediación y en la práctica tenía prohibido realizar competencia a la demandada. Lo que es absolutamente determinante para que pueda entenderse que existió sometimiento a los designios empresariales es que la demandada le encargaba el cobro a los clientes que la misma sociedad le indicaba, ya fueran aquellos con los que había establecido contacto personal ya se tratara de cualesquiera otros a indicación de la demandada. Ello revela que efectuaba por cuenta de aquélla una actividad propia de un cobrador por completo sometido al ámbito de organización y dependencia de su empleadora y que pone de relieve sin ninguna duda el carácter laboral de la relación sin que tenga relevancia a efectos de calificación de la naturaleza de esta, dada la índole de la actividad desarrollada, la ausencia de una jornada concreta de trabajo o la forma de remuneración. La vinculación entre las partes era ya la propia de una relación de trabajo y no de carácter mercantil cuando se firmó el contrato de representante de comercio y en consecuencia al no existir causa que justificar una contratación temporal la relación laboral era ya indefinida con lo que el nuevo contrato ha de considerarse realizado en fraude de ley. El carácter indefinido de la relación supone también que la decisión unilateral del empresario de poner fin a la vinculación entre las partes ha de considerarse un despido y no una extinción contractual por transcurso del tiempo y la consecuencia ha de ser la declaración de despido improcedente con las consecuencias legales a ello inherentes. En la demanda se postulaba la existencia de despido nulo por entender que el despido tenía una finalidad contraria a los derechos fundamentales del trabajador en situación de IT pero no existe de esta alegación el menor indicio de que éste ha sido el verdadero propósito del demandante y por otra parte en el recurso se alega sólo infracción del Art. 56-1 lo que ha de entenderse que se solicita exclusivamente la improcedencia del despido.

Por otra parte aunque se entendiera que la verdadera finalidad de la conducta empresaria es prescindir de los servicios de un trabajador en IT tampoco podría declararse el despido nulo a tenor del criterio expuesto por el TS (Sala IV) de 29 de Enero de 2001 en la que se manifiesta que la enfermedad, desde una perspectiva estrictamente funcional de incapacidad para el trabajo, que hace que el mantenimiento del contrato de trabajo del actor no se considere rentable por la empresa, no es un factor discriminatorio en el sentido estricto que este término tiene en el inciso final del Art. 14 CE, en consecuencia procede la revocación de la sentencia de instancia declarando improcedente el despido condenando a la codemandada Centro de Estudios CEAC, S.L. cuya condición de sucesora de Grupo CEAC, S.A. no ofrece duda y no ha sido en realidad discutida en la litis.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS ESTIMAR y ESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia de 22 de Septiembre de 2003 dictada por el Juzgado de lo Social nº 21 de Barcelona en autos 238/03 de aquel juzgado y en consecuencia la revocamos declarando improcedente el despido del actor acordado por la demandada Centro de Estudios CEAC a la que condenamos a que a su elección le readmita inmediatamente o a que le indemnice en la cantidad de 18.282,65 euros y al pago de salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia pudiendo reclamar salarios al Estado en el supuesto del Art. 57-1 del ET.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.