Sentencia Social Nº 1966/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1337/2007 de 13 de Septiembre de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Recurso: SUPLICACION 1337/2007

Sentencia Nº 1966/2007

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,

ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO

En la ciudad de Málaga a trece de septiembre de dos mil siete

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA CON SEDE EN MALAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por MUTUA FREMAP contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Tres de Málaga en autos 1107-05, que ha tenido entrada en esta Sala el 30 de Mayo de 2007, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES.

Antecedentes

PRIMERO: Que según consta en autos se presentó demanda por DON Luis Pablo, bajo la dirección de la Letrada Doña Josefa María Murillo Hernández, sobre INVALIDEZ, siendo demandados INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, bajo la dirección del Letrado Don José Manuel Leonés Salido, MUTUA FREMAP, bajo la dirección del Letrado Don Miguel Ángel Domínguez Caro y MASINIC S.L., habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 17 de Enero de 2007 , cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: En los autos seguidos en este Juzgado de lo Social número Tres de Málaga con el número 1107/2005 a instancias de Don Luis Pablo contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social "Fremap" y la empresa "Masinic S.L.", sobre invalidez permanente, debiendo estimar la demanda en su pretensión subsidiaria, como la estimo, y revocando la resolución impugnada, como la revoco, debo declarar y declaro que el actor se encuentra afecto de invalidez permanente en grado de incapacidad permanente parcial para su trabajo habitual de jefe de cocina, derivada de accidente de trabajo, debiendo condenar, como condeno, a los demandados a estar y pasar por las anteriores declaraciones y a la Mutua "Fremap", con la responsabilidad subsidiaria del INSS, a abonar al actor la cantidad de 30.363,12 euros (con la posibilidad de descontar por compensación la cantidad de 830,00 euros si ya hubiese sido abonada).

SEGUNDO: En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º) El actor, Don Luis Pablo, mayor de edad (nacido el día 13 de Mayo de 19679 y domiciliado en Marbella (Mälaga), se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el número NUM000 y encuadrado en el Régimen General.

2º) La profesión habitual del actor es la de jefe de cocina.

3º) El 27 de Febrero de 2002 el actor sufrió un accidente mientras trabajaba para la empresa "Masinic S.L.", dedicada a la actividad de hostelería, domiciliada e Málaga, asociada a la Mutua "Fremap" y al corriente en el pago de las primas, accidente que consistió en la caída al suelo desde una escalera de mano con golpe directo en el hombro derecho (el actor es diestro), iniciando un proceso de incapacidad temporal el 5 de Marzo de 2002 y siendo quirúrgicamente intervenido el día 5 de Noviembre de 2003 (y nuevamente el 3 de Octubre de 2006, encontrándose en la actualidad en tratamiento rehabilitador). El trabajador causó alta médica el 6 de Marzo de 2002 y sufrió posteriormente los siguientes períodos de incapacidad temporal acreditados, por recaída: de 24/1/03 a 26/1/03; de 27/2/03 a 23/3/03; de 28/4/03 a 8/6/03; de 24/9/03 a 25/9/03; de 28/9/03 a 22/2/04; de 5/5/04 a 7/5/04; de 30/7/04 a 2/8/04; y de 22/9/04 a 26/9/04.

4º) El 28 de Abril de 2005 emitió Informe Médico de Síntesis el Facultativo correspondiente, con el siguiente juicio diagnóstico referente al actor: secuelas de rotura del manguito de los rotadores del hombro derecho.

5º) El 5 de Mayo de 2005 emitió Dictamen-Propuesta el Equipo de Valoración de Incapacidades estimando que el actor no se encuentra afecto de invalidez permanente en ninguno de sus grados, y el 6 de Mayo de 2005 la Dirección Provincial de Málaga del INSS dictó resolución declarando al actor afecto de lesiones permanentes no invalidantes indemnizables según Baremo en la cantidad de 830,00 euros a cargo de "Fremap".

6º) El 30 de Junio de 2005 el actor presentó reclamación previa, que fue desestimada por resolución de 4 de Octubre de 2005.

7º) La demanda fue presentada el 11 de Octubre de 2005.

8º) La base reguladora asciende a 15.181,56 euros en cómputo anual a efectos de I.P.T. y a 1.265,13 euros en cómputo mensual a efectos de I.P.P.

9º) El actor padece las siguientes secuelas de su accidente de trabajo, en el que sufrió rotura del manguito de los rotadores del hombro derecho (dominante): limitación de la movilidad del hombro derecho en 30º de abducción, 30º de flexión y 20º de extensión, y síndrome de hombro doloroso derecho.

TERCERO: Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la Mutua demandada, recurso que formalizó, siendo impugnado de contrario por el demandante. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos al Ponente, para el examen y resolución del recurso, señalándose para Votación y Fallo la audiencia del trece de Septiembre de dos mil siete .

Fundamentos

PRIMERO: Al amparo del artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral, la Mutua demandante solicita la adición del siguiente nuevo hecho probado: En Octubre de 2006 se le practicó al trabajador una artroscopia en el hombro derecho realizándose descompresión subacromial y sutura del manguito rotador con anclaje mediante tornillos super-evo. El postoperatorio transcurre sin incidencias, encontrándose el enfermo actualmente en tratamiento rehabilitador, mejorando notablemente del dolor y ganando progresivamente movilidad, no habiendo finalizado aún el tratamiento. Basa su pretensión en el contenido del folio 80 de las actuaciones.

Don Luis Pablo impugna este primer motivo del recurso de suplicación alegando que el contenido fundamental de la adición propuesta aparece recogido en el hecho probado tercero de la sentencia recurrida.

La fecha del hecho causante de la prestación reconocida al demandante es la de 6 de Mayo de 2005, razón por la cual debe desestimarse la adición de un nuevo hecho probado en el que se refleja la hipotética situación del demandante tras la práctica de una artroscopia en el mes de Octubre de 2006.

SEGUNDO: Al amparo del artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , el recurso denuncia infracción del artículo 136 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , ya que el trabajador ha sido declarado en situación de incapacidad permanente parcial antes de haber sido dado de alta; asimismo denuncia inaplicación de lo dispuesto en el número 71 del Baremo anexo a la Orden de 15 de Abril de 1969, modificada por Orden de 5 de Abril de 1974; y, por último, denuncia infracción del artículo 137.3 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , por entender que las secuelas del demandante deben ser calificadas como lesiones permanentes no invalidantes.

Don Luis Pablo impugna este segundo motivo del recurso de suplicación alegando que, a partir del hecho causante, vino trabajando como jefe de cocina, habiéndose visto obligado a su declaración en situación de incapacidad temporal en reiteradas ocasiones como consecuencia de los dolores que padece en su hombro derecho, siendo, por tanto, intranscendente que en la fecha del juicio se encuentre convaleciente de una operación.

La sentencia recurrida ha llegado a la conclusión de que el 6 de Mayo de 2005 el demandante se encontraba en situación de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de jefe de cocina, derivada de accidente de trabajo, a partir de las continuas recaídas en situación de incapacidad temporal como consecuencia de las lesiones derivadas del accidente de trabajo padecido el 27 de Febrero de 2002, recaídas que han tenido lugar a partir de la indicada fecha del 6 de Mayo de 2005.

El recurso de suplicación argumenta, en primer lugar, que la sentencia ha declarado al demandante en situación de incapacidad permanente parcial, antes de que sus lesiones hayan adquirido carácter definitivo y ello no es cierto ya que la propia Mutua recurrente y la Entidad Gestora consideraron que esas lesiones habían adquirido carácter definitivo el 6 de Mayo de 2005, sólo que las calificaron como lesiones permanentes no invalidantes. En consecuencia, la sentencia recurrida no ha incurrido en infracción alguna del artículo 136 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , con independencia de que después del hecho causante haya sido sometido a una nueva intervención quirúrgica y que todavía no le haya sido el alta médica.

Y, en segundo lugar, en contradicción con la primera de sus argumentaciones, considera que la fecha del hecho causante ha de ser la de 6 de Mayo de 2005. Pues bien, en esa fecha el demandante padecía limitación de la movilidad del hombro derecho en 30º de abducción, 30º de flexión y 20º de extensión, y síndrome de hombro doloroso derecho. Esas lesiones exceden de la tipificación que figura en el baremo anexo a la Orden de 15 de Abril de 1969, redactado por Orden de 16 de Enero de 1991, ya que en el epígrafe 71 del mismo e, incluso en el epígrafe 72, no figura el síndrome de hombro doloroso. Y como las sucesivas recaídas del demandante evidencian que no se encuentra capacitado para el desempeño de las funciones esenciales de su profesión habitual de jefe de cocina, la sentencia recurrida tampoco ha infringido los artículos 6 del Real Decreto 1300/95 y 13 a 16 de la Orden de 18 de Enero de 1996 , ni tampoco el artículo 137.3 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , pues el síndrome de hombro doloroso afecta a su hombro dominante que utiliza con asiduidad al coger utensilios pesados para el desempeño de su profesión habitual.

Todo ello, sin perjuicio de que, como consecuencia de la intervención practicada en el mes de Octubre de 2006 su estado haya podido mejorar, lo que, en su caso, podría dar pie a la revisión, por mejoría, del grado de invalidez que tiene reconocido.

En consecuencia, la Sala desestima el recurso de suplicación y confirma la sentencia recurrida.

TERCERO: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 233.1 de la Ley de Procedimiento Laboral , las costas procesales del recurso de suplicación deben ser impuestas a la Mutua recurrente.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por MUTUA FREMAP contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Tres de Málaga con fecha 17 de Enero de 2007 en autos 1107-05 sobre INVALIDEZ, seguidos a instancias de DON Luis Pablo contra dicha recurrente y contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y MASINIC S.L., y confirmamos dicha sentencia, condenando a la Mutua recurrente a la pérdida del depósito de 150,25 euros constituido para recurrir, y al pago de las costas procesales en las que se incluirán los honorarios de Letrado del demandante que no podrán exceder de 601,01 euros..

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Adviértase a la Mutua demandada que en caso de recurrir habrá de efectuar la consignación de la suma de 300,51 euros en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de la Sala 4ª del Tribunal Supremo en Madrid.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.