Sentencia Social Nº 1966/2008, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3353/2007 de 12 de Junio de 2008

Encabezamiento

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Recurso de Suplicación nº 3353/07

Recurso contra Sentencia núm. 3353/07

Ilma. Sra. Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas

Presidente

Ilmo. Sr. D. Antonio Vicente Cots Díaz

Ilmo. Sr. D. Javier Lluch Corell

En Valencia, a doce de junio de dos mil ocho

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1966/08

En el Recurso de Suplicación núm. 3353/07, interpuesto contra la sentencia de fecha 14 de febrero de 2007, dictada por el Juzgado de lo Social núm. DOS de Alicante , en los autos núm. 935/06, seguidos sobre cantidad, a instancia de D. Enrique , asistido del Letrado D. Pedro Milla Martínez, y representado por la Procuradora Dª Alicia Ramírez Gómez, contra la empresa Prosegur Compañía de Seguridad S.A, asistida del Letrado D. Angel Tejerina Gallardo, y en los que es recurrente el demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo. Sr. D. Antonio Vicente Cots Díaz.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 14 de febrero de 2007, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que estimando parcialmente la demanda planteada por D. Enrique , debo condenar y condeno a PROSEGUR COMPAÑÍA DE SEGURIDAD S.L a que le abone la cantidad de 205'33 ?.".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: PRIMERO.- "D. Enrique, con DNI nº NUM000, presta servicios para PROSEGUR COMPAÑÍA DE SEGURIDAD S.A desde el 1-07-01, con la categoría profesional de vigilante de seguridad y un salario mensual de 1.145'11 ? con inclusión de la prorrata de pagas extras. SEGUNDO: El actor fue contratado el 1-07-01 mediante contrato indefinido para prestar servicios "en el centro de trabajo ubicado en Alicante" (folios 151 a 154). TERCERO: Desde su colocación, el actor vino prestando servicios para distintos clientes con sede en Alicante ciudad, siendo el último la Diputación Provincial. Debido a la reclamación efectuada por dicho cliente , en febrero de 2005 el inspector de la empresa D. Jaime y el jefe de servicio D. Juan Pedro, actuando en nombre de la demandada y en la oficinas de la misma, manifestaron al actor que debía cambiar de lugar de prestación de servicios , ofreciéndole tres posibilidades: Urbanización Tobago en San Juan, el centro de ocio Panoramis en Alicante o la residencia geriátrica Sol Garden en Villajoyosa, opción esta última que escogió el demandante, precisando a los inspectores que era la que más le convenía porque estaba viviendo en Benidorm con su novia. No se comunicó alteración alguna en el contrato al SPEE (testifical Sres. Jaime, Juan Pedro y Jose Ramón ). CUARTO: Desde el 3-02-05 el actor prestó servicios en el centro de trabajo Sol Garden de Villajoyosa en los días que constan en el hecho 2º de la demanda. Igualmente prestó servicios en el Puerto de Altea y en el supermercado Planesia de la misma localidad , en las fechas que en el mismo lugar se indican, cuyos datos se dan aquí por reproducidos (folios 64 a 88 y 164 a 214). QUINTO: Solicitando el pago de 4.022'84 ? por dietas y desplazamientos en el periodo de 3-02-05 el 17-12-05, el demandante planteó conciliación ante el SMAC el 3-02-06, intentándose el acto sin efecto el 16-02-06. SEXTO: El centro Sol Garden de Villajoyosa dista 34 kms de Alicante. Altea se encuentra a 58 kms de Alicante y a 12 kms de Benidorm (testifical Don. Jose Ramón ). SEPTIMO: Tras su solicitud a la empresa, el actor percibió dietas por 83 kms en abril de 2005 por servicio prestado en Panoramis Alicante en febrero de 2005, así como 612 kms y 240 kms en julio y agosto de 2005 correspondientes a sus servicios en el puerto de Altea en junio y julio de 2005 (folio 53, 56-7 y 155 a 161 y testifical Sres. Jaime y Juan Pedro ). OCTAVO: Con posterioridad al servicio en Villajoyosa, el actor retornó al centro de trabajo en Alicante (testifical Sr. Carlos María ).".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, habiendo sido impugnado por la demandada. Recibidos los autos en esta Sala , se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de instancia que estimó en parte la pretensión actora sobre cantidad, interpone recurso de suplicación la parte actora, siendo impugnado el recurso por la empresa demandada y en el primer motivo del recurso se postula con amparo procesal en el artículo 191, b) de la Ley de Procedimiento Laboral, la modificación de los hechos declarados probados, y en concreto pretende que al hecho probado séptimo se le dé la redacción que indica en su escrito de recurso, pero la variación fáctica no puede prosperar por cuanto su contenido no resulta directamente sin necesidad de conjeturas , ni hipótesis o razonamientos de los documentos en que se ampara.

SEGUNDO.- Respecto del derecho, denuncia el recurso, con amparo procesal en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, que en la Sentencia impugnada se ha producido infracción por interpretación errónea del artículo 28 del Convenio Colectivo Estatal de empresas de seguridad, en relación con los artículos 3.1, 1288 y 1285 del Código Civil y con el artículo 3.3º del Estatuto de los Trabajadores , que el Convenio exige la formalidad escrita para la novación contractual encaminada a modificar el contrato de trabajo del actor, cambiando el lugar de residencia del mismo a los efectos de devengo de dietas y kilometrajes, habiéndose producido también la vulneración de los artículos 35 y 36 del Convenio aplicable en relación con el abono del kilometraje, por lo que con estimación del recurso debe revocarse la Sentencia recurrida y condenarse a la parte recurrida al pago de las cantidades reclamadas en la demanda. Motivo que no puede alcanzar éxito. Los inalterados hechos declarados probados ponen de manifiesto que si bien el actor fue contratado en el 2001 para prestar servicios en el centro de trabajo ubicado en Alicante, y debido a la reclamación que efectúo la Diputación Provincial de Alicante en cuyas instalaciones realizaba su trabajo el actor, la empresa demandada le manifestó en el mes de febrero de 2005 que debía cambiar de lugar de prestación de sus servicios, ofreciéndole tres posibilidades, la Urbanización Tobago en la San Juan, el centro de ocio Panoramis en Alicante o la residencia geriátrica Sol Garden en Villajoyosa , habiendo convenido con la empresa la prestación de sus servicios en la residencia geriátrica Sol Garden en Villajoyosa, opción que elegio de entre las tres antes indicadas, entre las cuales había una en Alicante, señalando a los representantes de la empresa que le ofrecían las alternativas, que escogió esta ultima porque le convenía al estar viviendo en Benidorm con su novia , y desde el 3-2-05 presto sus servicios en el centro de trabajo Sol Garden de Villajoyosa, habiendo prestado también servicios en el Puerto de Altea y en el supermercado Planesia de la misma localidad, y si bien no se comunico la alteración en el contrato al SPEE, ni consta que se documentase por escrito, ello no resulta imprescindible, ya que no viene exigido expresamente en el supuesto de un trabajador con contrato indefinido, por el artículo 28 del Convenio aplicable, siendo valida la modificación efectuada pactada de forma verbal, refiriéndose el art. 28 a la contratación inicial. Por lo que habiéndose pactado voluntariamente el desplazamiento a Villajoyosa , no procede el abono de dietas y kilometraje desde Alicante a Villajoyosa y si desde esta ultima ciudad a otras , y no desvirtuadas las cantidades abonadas por la empresa y las reconocidas en la sentencia de instancia por los desplazamientos resultado de la novación contractual habida , no procede acoger el recurso y debe confirmarse la Sentencia de instancia.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de D. Enrique contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social núm. DOS de Alicante de fecha 14 de febrero de 2007 en virtud de demanda formulada por el recurrente, contra la empresa Prosegur Compañía de Seguridad S.A, en reclamación de cantidad, y en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos , que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha , de lo que yo, el Secretario, doy fe.