Sentencia SOCIAL Nº 1966/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1085/2017 de 13 de Abril de 2017

Encabezamiento

1 Rec. Supl. 1085/17
Recursos de Suplicación - 001085/2017
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Mª Carmen López Carbonell
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Manuel Alegre Nueno
En València, a trece de julio de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 1966 de 2017
En el Recursos de Suplicación - 001085/2017, interpuesto contra la sentencia de fecha 18-1-17, dictada
por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 6 DE VALENCIA , en los autos 000615/2015, seguidos sobre DESPIDO-
CANTIDAD, a instancia de D. Benjamín , asistido del Letrado D. Santiago Honrubia Mellado, contra GARDA
SERVICIOS DE SEGURIDAD SA, representada por el Letrado D.Juan M. Fernández Belmonte y FONDO DE
GARANTIA SALARIAL, y en los que es recurrente D. Benjamín , habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/
a. Sr/a. Dº./Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO:Que desestimando íntegramente la demanda de despido y reclamación de cantidad interpuesta por Benjamín contra la empresa GARDA SERVICIOS DE SEGURIDAD S.A., debo declarar y declaro la procedencia del despido de fecha de efectos 2 de junio de 2015, absolviendo a la demandada de todas las pretensiones deducidas en su contra.'.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: 1.- El trabajador Benjamín , con D.N.I. NUM000 , ha venido prestando servicios por cuenta y dependencia de la empresa demandada GARDA SERVICIOS DE SEGURIDAD S.A., dedicada a la actividad de seguridad privada, con C.I.F. A50595305, con una antigüedad de 10 de mayo de 2007, categoría profesional de vigilante de seguridad y salario mensual, incluida la prorrata de pagas extraordinarias, de 1.599,10 euros. El trabajador no ostenta, ni ha ostentado en el año anterior al despido, la condición de Delegado de Personal, miembro del Comité de Empresa o Delegado Sindical. La relación de trabajo entre las partes se rige por lo dispuesto en el VII Convenio Colectivo estatal de empresas de seguridad.2.- Sobre las 15:57 horas del día 28/05/15, Gabino se introdujo en en el interior Metro Garbí, en la calle Florista de Valencia, con los pantalones bajados hasta los tobillos. Requerido por los vigilantes de seguridad, Benjamín y Lorenzo , para que abandonara el vagón, el pasajero se negó, por lo que se produjo un forcejeo entre las partes, en el curso del cual Benjamín sacó su defensa y golpeó con la misma al pasajero. Una vez en el andén, el Sr. Gabino se zafó de los vigilantes, introduciéndose de nuevo en el vagón, donde su produjo un nuevo forcejeo en el que el actor hizo de nuevo uso de la defensa agrediendo con ella al Sr. Gabino , quien le propinó un mordisco.3.- El mismo día 28/05/15 Gabino acudió al Servicio de Urgencias del Hospital La Fe de Valencia, resultando de la exploración realizada 'múltiples contusiones en tronco con hematoma en región dorsal derecha y a nivel de columna a nivel dorsal bajo'. Benjamín acudió, así mismo, al Servicio de Urgencias del Hospital Intermutual de Levante, resultando de la exploración realizada que 'no presenta lesión dérmica profunda en antebrazo ni en raquis cervical; se procede a limpieza de zona en antebrazo; se aprecia escoriación superficial sin solución de continuidad dérmica. No afectación movilidad ni sensibilidad; no se pauta tratamiento médico por ser lesiones superficiales'.4.- Por carta de fecha 2 de junio de 2015 la empresa notificó por escrito al trabajador su despido disciplinario, tras haber tenido conocimiento de los hechos ocurridos en fecha 28 de mayo de 2015 que constan en la carta y se dan por reproducidos en aras a la brevedad, que en la misma se califican como infracción muy grave, incardinables en el Art. 54.2. d) del E.T . y en el Art. 55 apartados 4 y 10 y Art. 56 apartado 3 c) del del Convenio Colectivo aplicable. La carta hace constar que 'Los motivos que han llevado a la toma de dicha decisión son los siguientes: El pasado jueves día 28 de mayo de 2015, sobre las 16 horas, y estando usted de servicio, correspondientemente uniformado, en su puesto de trabajo en la línea del tranvía V43, en la estación Garbí se produjo un lamentable incidente con un pasajero, al que usted trató de forma totalmente inapropiada, haciendo uso de la fuerza de una manera totalmente desproporcionada, y golpeándole con la defensa en varias ocasiones, cuando ello no era en absoluto necesario. Basta para ello visionar el vídeo que fue grabado por un particular, que ha sido descargado en las redes sociales y al que se tiene total y libre acceso por internet, y escuchar los gritos y voces grabados, para sin ningún género de dudas concluir lo inapropiado, desmesurado y desproporcionado de su actuación. Dichos hechos han tenido una gran repercusión en prensa, y diferentes TV en las que a nivel nacional se ha podido visionar lo sucedido, han ocasionado una gran preocupación con el cliente FERROCARRILES DE LA GENERALITAT VALENCIANA que así nos lo ha transmitido solicitándonos el tomar medidas al respecto y han perjudicado gravemente el buen nombre y la imagen de esta empresa, y del colectivo de vigilantes de seguridad. Los hechos han sido además debidamente constatados por los responsables de la empresa que ha emitido el correspondiente informe'.5.- Como consecuencia de los hechos ocurridos el 28/05/15, la empresa demandada impuso al trabajador Lorenzo una sanción de dos meses de suspensión de empleo y sueldo, que no fue impugnada, habiendo permanecido suspendido de empleo y sueldo entre el 30/06/15 y el 1/09/15.-6.- Interpuestas sendas denuncias ante la Policía Nacional por Benjamín y su compañero Lorenzo en fecha 28/05/15, y por Gabino en fecha 29/05/15, el Juzgado de Instrucción Nº 5 de Valencia procedió a la incoación de las Diligencias Previas seguidas con el Nº 1.744/15. En fecha 8/10/15 el demandante declaró en calidad de imputado. En fecha 17/06/16 se dictó Auto de incoación de Procedimiento Abreviado, haciendo constar en los Hechos que 'De las Diligencias practicadas se desprende indiciariamente que el día 28/05/15 sobre las 15:45 horas, cuando Gabino se encontraba en el interior Metro Garbí, sito en la calle Florista de Valencia, fue requerido por los vigilantes de seguridad de la empresa GARDA SERVICIOS DE SEGURIDAD S.A., Lorenzo y Benjamín , que prestan servicios en dicha estación, para que se bajara del convoy ya que tenía los pantalones bajados. Ante la negativa de Gabino de bajarse del tren, los vigilantes de seguridad, cogieron las pertenencias de éste y las lanzaron fuera al andén. A lo que Gabino se bajó momentáneamente del convoy volviendo nuevamente a introducirse en su interior, cogiéndose a una barra de la estructura interna del vagón. A continuación se inició un forcejeo entre ellos, mordiendo Gabino el brazo de Benjamín mientras éste le golpeaba con su defensa...'. El Ministerio Fiscal en fecha 29/08/16 formuló recurso de reforma contra la resolución referida, interesando la incoación de procedimiento abreviado por la comisión de tres delitos leves de lesiones del Art. 147.2 del C.P .. GARDA SERVICIOS DE SEGURIDAD S.A. se adhirió al recurso.-7.- En el mes de noviembre de 2014, Benjamín realizó un total de 34,42 horas extraordinarias, que le fueron debidamente abonadas en la nómina del mes de diciembre de 2014.8.- Eufrasia , madre del demandante, falleció en Valladolid el 26/04/15.9.- Con fecha 5 y 22 de junio de 2015 se presentaron sendas papeletas de conciliación ante el servicio administrativo competente, celebrándose los actos conciliatorio los días 24 de junio y 13 de julio de 2015, terminando con el resultado de 'sin avenencia'. El día 24 de junio de 2015 se presentó demanda en el Decanato de los Juzgados de Valencia, que fue repartida a este Juzgado de lo Social.'.



TERCERO .- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte D. Benjamín , habiendo sido impugnado por la representación letrada de la empresa codemandada. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación el actor, la sentencia que ha desestimado su demanda sobre despido y cantidad.

El recurso, se impugna de contrario, y se estructura en tres motivos. En el primero, por el apartado b) del art. 193 de la LRJS , ataca el hecho probado que considera ubicado en el fundamento segundo de la sentencia que expresa 'no habiendo hecho el compañero del actor uso de su defensa en ninguno de los dos episodios acontecidos', porque no se ajusta a lo acreditado proponiendo la siguiente redacción alternativa 'Ha quedado probado que el compañero del actor hizo uso de la defensa en los dos episodios acontecidos', para lo que señala la grabación de los hechos en pen drive aportado a la vista y en la carta de despido del compañero del actor don Lorenzo (folio 95). La modificación propuesta no va a prosperar. La expresión que consta en el fundamento segundo de la sentencia que se quiere modificar, no es propiamente un hecho, sino una deducción que la magistrada extrae de la misma prueba en que se fundamenta el motivo. En efecto, al expresar la sentencia la prueba que ha servido para redactar los hechos, cita el pen drive, y en el hecho quinto da cuenta de la sanción impuesta al compañero del actor, lo que no impide a la Sala acudir a la comunicación escrita de la sanción para revisar la aplicación del derecho que en los siguientes motivos se plantea por el recurrente. Además la modificación carece de relevancia para resolver el debate según lo que más tarde se expondrá.



SEGUNDO.- En censura jurídica, por la letra c) del art. 193 de la LRJS , los motivos segundo y tercero, denuncian: la vulneración del art. 14 de la CE , normativa comunitaria relacionada con dicho artículo y jurisprudencia del Tribunal Constitucional, al considerar que la empresa ha incurrido en trato discriminatorio al haber sancionado al actor con el despido, cuando a su compañero implicado en los mismos hechos, se le ha impuesto la sanción de suspensión de dos meses de empleo y sueldo, por la misma intervención en los hechos calificados en ambos casos como conductas muy graves. Sostiene el recurso que estamos ante un supuesto arbitrario del ejercicio del poder disciplinario por el empresario, que dispensa de un distinto trato sancionador a diferentes trabajadores, pese a ser idéntica la conducta atribuida a los mismos, como reflejan las cartas de comunicación de las sanciones y toda la prensa que se publicó en aquellas fechas y las declaraciones testificales de doña Piedad y doña María Rosario . Señala el recurso la STJCE de 17- 1-2008 (caso Velasco Navarro), la de 19-1-2010 o la de 7-9-06 (Caso Cordero Alonso), destacando la doctrina contenida en la STJCE de 12-12-2002 (caso Rodríguez caballero), por lo que considera que el despido debió declararse improcedente aplicando la doctrina constitucional y ordinaria que señala la STSJ de Castilla la Mancha de 7-6-2005 que aportó como instructa en el juicio.

La vulneración de la teoría gradualista, al considerar que los hechos imputados no son lo suficientemente graves para ser sancionados con el despido disciplinario. Vuelve a insistir en la diferente sanción impuesta al actor y su compañero por unos hechos idénticos, sin que sea determinante el uso de la defensa en un momento concreto por cualquiera de ellos, sin que se haya tenido en cuenta la provocación previa (mordisto propinado por el usuario), añadiendo que el apartado 18 del art. 55 del Convenio aplicable considera que el uso de la defensa es infracción muy grave a no ser en defensa propia o en los casos previstos por la leyes y disposiciones vigentes, siendo la actuación del actor proporcionada, como se deduce por la leves lesiones sufridas tanto por el actor como por el usuario, pues no precisaron mas que una primera intervención médica, sin que la juzgadora haya tenido en cuenta la provocación, ni el intento durante largo tiempo de hablar y razonar con el pasajero, ni que la intervención fue efectiva, ni que la actitud del lesionado no fue colaborativa en ningún momento insultando a los agentes de la autoridad que acudieron a la llamada de los vigilantes, lo que resulta de las testificales del Sr. Lorenzo y del Sr. Eusebio (maquinista), señalando en apoyo de su tesis la STS núm 543/2010 de 2 de junio que enjuició un supuesto similar. Añade que el actor lleva en la empresa 8 años, con comportamiento intachable, sin mácula en su expediente personal.

Para decidir el recurso hay que partir de los datos que arrojan los hechos probados de la sentencia en los que aparece que el actor Benjamín , ha venido prestando servicios por cuenta y dependencia de la empresa demandada GARDA SERVICIOS DE SEGURIDAD S.A., dedicada a la actividad de seguridad privada, con una antigüedad de 10 de mayo de 2007, categoría profesional de vigilante de seguridad y salario mensual, incluida la prorrata de pagas extraordinarias, de 1.599,10 euros. La sentencia declara probado que 'Sobre las 15:57 horas del día 28/05/15, Gabino se introdujo en en el interior Metro Garbí, en la calle Florista de Valencia, con los pantalones bajados hasta los tobillos. Requerido por los vigilantes de seguridad, Benjamín y Lorenzo , para que abandonara el vagón, el pasajero se negó, por lo que se produjo un forcejeo entre las partes, en el curso del cual Benjamín sacó su defensa y golpeó con la misma al pasajero. Una vez en el andén, el Sr. Gabino se zafó de los vigilantes, introduciéndose de nuevo en el vagón, donde su produjo un nuevo forcejeo en el que el actor hizo de nuevo uso de la defensa agrediendo con ella al Sr. Gabino , quien le propinó un mordisco.' También considera acreditado que 'El mismo día 28/05/15 Gabino acudió al Servicio de Urgencias del Hospital La Fe de Valencia, resultando de la exploración realizada 'múltiples contusiones en tronco con hematoma en región dorsal derecha y a nivel de columna a nivel dorsal bajo'. Benjamín acudió, así mismo, al Servicio de Urgencias del Hospital Intermutual de Levante, resultando de la exploración realizada que 'no presenta lesión dérmica profunda en antebrazo ni en raquis cervical; se procede a limpieza de zona en antebrazo; se aprecia escoriación superficial sin solución de continuidad dérmica. No afectación movilidad ni sensibilidad; no se pauta tratamiento médico por ser lesiones superficiales'.

El actor es despedido por carta de fecha 2 de junio de 2015, tras haber tenido conocimiento de los hechos ocurridos en fecha 28 de mayo de 2015 que constan en la carta y que en la misma se califican como infracción muy grave, incardinables en el Art. 54.2. d) del E.T . y en el Art. 55 apartados 4 y 10 y Art. 56 apartado 3 c) del Convenio Colectivo aplicable en la que se alega que los hechos han tenido una gran repercusión en prensa, y diferentes TV en las que a nivel nacional se ha podido visionar lo sucedido, han ocasionado una gran preocupación con el cliente FERROCARRILES DE LA GENERALITAT VALENCIANA, que así nos lo ha transmitido, solicitándonos el tomar medidas al respecto, y han perjudicado gravemente el buen nombre y la imagen de esta empresa, y del colectivo de vigilantes de seguridad. Los hechos han sido además debidamente constatados por los responsables de la empresa que han emitido el correspondiente informe'.

Afirma la sentencia que 'Como consecuencia de los hechos ocurridos el 28/05/15, la empresa demandada impuso al trabajador Lorenzo una sanción de dos meses de suspensión de empleo y sueldo, que no fue impugnada, habiendo permanecido suspendido de empleo y sueldo entre el 30/06/15 y el 1/09/15'.

En la carta de sanción se tipifican los hechos en los mismos preceptos del ET y CC que en la carta de despido del actor Señala la sentencia que 'Interpuestas sendas denuncias ante la Policía Nacional por Benjamín y su compañero Lorenzo en fecha 28/05/15, y por Gabino en fecha 29/05/15, el Juzgado de Instrucción Nº 5 de Valencia procedió a la incoación de las Diligencias Previas seguidas con el Nº 1.744/15. En fecha 8/10/15 el demandante declaró en calidad de imputado. En fecha 17/06/16 se dictó Auto de incoación de Procedimiento Abreviado, haciendo constar en los Hechos que 'De las Diligencias practicadas se desprende indiciariamente que el día 28/05/15 sobre las 15:45 horas, cuando Gabino se encontraba en el interior Metro Garbí, sito en la calle Florista de Valencia, fue requerido por los vigilantes de seguridad de la empresa GARDA SERVICIOS DE SEGURIDAD S.A., Lorenzo y Benjamín , que prestan servicios en dicha estación, para que se bajara del convoy ya que tenía los pantalones bajados. Ante la negativa de Gabino de bajarse del tren, los vigilantes de seguridad, cogieron las pertenencias de éste y las lanzaron fuera al andén. A lo que Gabino se bajó momentáneamente del convoy volviendo nuevamente a introducirse en su interior, cogiéndose a una barra de la estructura interna del vagón. A continuación se inició un forcejeo entre ellos, mordiendo Gabino el brazo de Benjamín mientras éste le golpeaba con su defensa...'. El Ministerio Fiscal en fecha 29/08/16 formuló recurso de reforma contra la resolución referida, interesando la incoación de procedimiento abreviado por la comisión de tres delitos leves de lesiones del Art. 147.2 del C.P .. GARDA SERVICIOS DE SEGURIDAD S.A.

se adhirió al recurso'

TERCERO.- Planteado el recurso en los términos expuestos, lo primero que hay que precisar, es que lo que aquí valoramos no es la conducta penal del actor, sino la conducta profesional del demandante. El recurso se va a abordar comenzando por el tercer motivo en el que se discute la gravedad de las faltas (teoría gradualista), para a continuación examinar, la posible vulneración del art. 14 de la CE , en relación con la distinta sanción impuesta al compañero que había participado en los mismos hechos.

Se imputa en la carta de despido, que los hechos acontecidos el día 28 de mayo de 2015 suponen trasgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza del art. 54.2 d) del ET y las conductas descritas en el art. 55.4 y 10 del Convenio Colectivo Estatal para las empresas de seguridad que contemplan como faltas muy graves 'la falsedad, deslealtad, el fraude, el abuso de confianza y el hurto o robo tanto a compañeros de trabajo como a la empresa o a terceros relacionados con el servicio durante el desempeño de sus tareas o fuera de las mismas' y 'Los malos tratos de palabra o de obra o la falta grave de respeto y consideración a las personas de sus superiores, compañeros, personal a su cargo o familiares de los mismos, así como a las personas en cuyos locales o instalaciones realizara su actividad , y a los empleados de estas si los hubiere.' No refiere la carta de despido la falta muy grave prevista en el art. 55.18 del Convenio Colectivo de 'hacer uso de las armas, a no ser en defensa propia, y en los casos previstos en las leyes y disposiciones vigentes', de donde ya se deriva la imposibilidad de considerar el uso de la fuerza y la utilización de la defensa imputada en los hechos como causa del despido, como no sea como constitutiva de malos tratos de obra al usuario del metro con el que se produjo el altercado.

En numerosas sentencias del Tribunal Supremo se ha entendido que el enjuiciamiento del despido debe abordarse de forma gradualista, buscando la necesaria proporción entre la infracción cometida por el trabajador y la sanción impuesta por el empresario y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto ( SSTS 28 febrero y 6 abril l990 y l6 mayo 1991 ). Esta teoría gradualista debe ser aplicada atendiendo y valorando las circunstancias concretas que pueden concurrir en el supuesto enjuiciado, como la trayectoria profesional del trabajador en la empresa; la mayor o menor malicia de la acción enjuiciada o el grado de negligencia imputable al trabajador. Esta teoría encuentra amparo legal en el artículo 58.1 ET que exige la presencia de incumplimientos graves para producir el despido disciplinario, de acuerdo con el art. 54.1 de la misma Ley y con un razonable criterio de proporcionalidad. Así la STS de 4-3-1991 , entre otras muchas, expresa dicho principio en relación con el de la buena fe, en cuanto modelo de comportamiento común impuesto a las relaciones laborales por los artículos 5.a ) y 20.2 ET , erigido en criterio de valoración de conductas del que resulta justificado el despido para las que supongan una violación trascendente de la buena fe contractual. De modo que no cualquier trasgresión de la buena fe contractual justifica la imposición de la más grave de las sanciones que contempla el ordenamiento laboral, sino solamente las que por su carácter grave y culpable hagan inviable el mantenimiento de la relación laboral.

En el caso enjuiciado hay que considerar que la conducta atribuida al actor tiene que ver con la ejecución de su actividad de vigilante en el concreto caso examinado, referida a los hechos ocurridos en el metro, tal y como los describe la sentencia, y pasa por valorar las medidas adoptadas por el actor y su compañero para tratar de deponer la aptitud del pasajero que debían corregir ante la negativa de este de abandonar el vagón tal y como se le había indicado. Y pese a que el uso de la fuerza, deba ser el último recurso a utilizar en el ejercicio de la actividad de vigilante, atendiendo a las condiciones en que se produjo el altercado con el pasajero, teniendo en cuenta la obligación de los vigilantes de corregir aptitudes intolerables en un servicio público de la importancia del metro que tenían asignado, así como la negativa rotunda del pasajero a cumplir los requerimientos que se le indicaban por el actor y su compañero, consideramos que la conducta del trabajador no reúne las notas de culpabilidad y gravedad necesarias para ser merecedoras del despido. En efecto, si entre las funciones a realizar por los vigilantes de seguridad se encuentra la de evitar la comisión de actos delictivos o infracciones en relación con el objeto de su protección (art 22 A.3 del Convenio) sin que desde luego puedan efectuar mas que actividades colaboradoras con las fuerzas y cuerpos de seguridad, es obvio que pueden requerir a los usuarios para que depongan actitudes como la que estaba efectuando el viajero, para llevar a cabo la labor de control que tienen encomendada, y ante la negativa de los usuarios pueden utilizar los medios de que disponen y para los que están habilitados. Sin que intentemos justificar el uso de la fuerza, que es siempre una medida a evitar, cuando puede acudirse a otra medida menos agresiva, lo cierto es que, tal y como relata la sentencia los hechos ocurridos, en la conducta del actor recurrente falta la gravedad y culpabilidad necesarias para imponer la decisión extintiva que se impugna, no puede imputarse al actor abuso de confianza, fraude o deslealtad en el ejercicio de sus funciones, ni intención de perjudicar el buen nombre de la empresa. Para reprimir la conducta del viajero, el actor y su compañero han utilizado una medida excesiva; pero no se puede dejar de considerar que esta fue provocada por la empecinada actitud del viajero usuario del metro. Y las circunstancias que rodearon los acontecimientos restan gravedad al ilícito laboral que siempre debemos relacionar con incumplimientos laborales por lo que no consideramos sea merecedora de la máxima sanción impuesta de despido, teniendo en cuenta además su antigüedad en la empresa y la inexistencia conocida de sanción alguna que se le hubiera impuesto antes de los desafortunados hechos que enjuiciamos.



CUARTO.- Las consideraciones expuestas ya conducen a que el recurso deba ser estimado, para acoger la demanda y declarar el despido improcedente; pero todavía procede matizar si la conducta enjuiciada e imputada en la carta de despido pudiera ser objeto de una sanción menor, todo ello en relación a la aplicación del principio de igualdad ( art. 14 de la CE ), en relación con la sanción impuesta al compañero que participó en los mismos hechos.

Siguiendo la STSJ de Castilla la Mancha de 25-6-2013 , debemos precisar que ' El ejercicio del poder disciplinario por parte de los empleadores privados no está sometido, de modo estricto, al principio de igualdad, como si que ocurre en el ámbito del empleo público, donde está condicionado por tener que ejercitare con sometimiento a principios de índole constitucional que le afectan, como son el sometimiento a la legalidad, al trato igual con respecto a los ciudadanos (y por tanto, a sus propios empleados), y a la interdicción de la arbitrariedad ( artículo 9,3 CE ). Sin embargo, pese a esa diferente posición de uno y otro empleador, tal y como se viene diciendo, no puede mantenerse que se pueda ejercitar ese poder disciplinario privado de modo arbitrario e irrazonable, en cuanto que está el mismo pautado, de una parte, por la exigencia de su causalidad, por otra, por el sometimiento a determinadas formalidades esenciales, encaminadas a permitir una adecuada defensa de la persona objeto de la decisión sancionadora, y, cada vez más, fruto de una larga (y aún inacabada) construcción normativa (no general) y jurisprudencial, sometido también su ejercicio a ciertas exigencias derivadas del principio de igualdad. Y, por supuesto, con pleno sometimiento a los derechos fundamentales, con especial protección cuando la decisión extintiva encubre una vulneración de alguno de ellos.' La doctrina judicial, en general, permite al empresario, en aplicación de su potestad disciplinaria, elegir la sanción que considere más adecuada dentro de las previstas en la normativa sancionadora aplicable, a la falta cometida en aplicación de lo establecido en el art. 58 del ET ; pero aun siendo ello así, la diferente sanción impuesta por el empresario para unos mismos hechos a distintos trabajadores que han participado en los mismos debe motivarse, pues de lo contrario se incurriría en trato desigual atentatorio al precepto constitucional invocado (STJCE señaladas en el recurso Caso Velasco Navarro o Cordero Alonso).

Aplicando esta doctrina al caso que examinamos, consideramos que partiendo de que tanto el actor como su compañero participaron en los mismos hechos, a saber, deponer en su aptitud a un pasajero que había entrado en el interior del metro con los pantalones bajados hasta los tobillos, no consideramos que la conducta de los dos vigilantes justifique la diferente sanción impuesta. En efecto, tanto el actor como su compañero extrajeron del vagón de metro al pasajero, y la conducta de golpear con la defensa o sujetar mientras al pasajero, no difieren sustancialmente, para recibir una sanción tan diferente. De hecho las cartas tipifican la falta como vulneradoras de los mismos preceptos y sin justificación expresa dan lugar a la dispar sanción.

Ya se ha dicho en el anterior fundamento, refiriéndonos a la conducta del actor, que declara probada la sentencia, que la aplicación de la teoría gradualista impide aplicar la sanción del despido, por faltar la gravedad y culpabilidad necesarias, atendiendo a las circunstancias en que ocurrieron los hechos y a los antecedentes del demandante, pero no que el empresario no pudiera imponer una sanción menor de producirse la readmisión y de haber incurrido en falta de inferior grado, por lo que se autoriza a la empresa a que pueda aplicarla en los términos previstos en el art. 108 de la LRJS .

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de don Benjamín contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de los de Valencia de fecha 18 de enero de 2017 ; y en consecuencia, revocamos la sentencia recurrida, estimamos la demanda del recurrente contra Garda Servicios de seguridad SA y el Fondo de Garantía Salarial, y declaramos improcedente el despido de 2 de junio de 2015, condenando a la empresa demandada a ejercitar en el plazo de cinco días la opción por readmitir al actor abonándole los salarios de tramitación devengados desde la fecha del despido hasta la readmisión, o a indemnizarle en la cuantía de 17.255,87 € Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 1085 17. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35 . Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- En València, a trece de julio de dos mil diecisiete.