Sentencia Social Nº 1967/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 564/2014 de 09 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

1 Recurso c/ sentencia 564/2014

RECURSO SUPLICACION - 000564/2014

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. MANUEL JOSÉ PONS GIL

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. ANTONIO VICENTE COTS DIAZ

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. GEMA PALOMAR CHALVER

En Valencia, a nueve de septiembre de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1967/2014

En el RECURSO SUPLICACION - 000564/2014, interpuesto contra la sentencia de fecha 14 de noviembre de 2013, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 2 DE CASTELLON , en los autos 000899/2010, seguidos sobre Invalidez, a instancia de Valle , asistido por el Graduado Social D. Sergio Garcia Edo contra TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, UNION DE MUTUAS, asistida por el Letrado D. Juan Enrique Blasco Pesudo UXORANGE S COO. V.( fusionada con NARVILL S. COOP. V.), asistido por el Letrado D. Rafael Juan Cerda Torres y INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente Valle , habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. Dº./Dª. GEMA PALOMAR CHALVER.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por Dª Valle contra INSS-TGSS, UNIÓN DE MUTUAS, UXORANGE S. COO. V-NARVILL COOP. V., absolviendo a las demandadas de los pedimentos formulados en su contra.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: PRIMERO.- La actora, nacida el día NUM000 /1969, siendo su profesión habitual encajadora, habiendo desempeñado su último puesto de trabajo en la empresa UXORANGE, asociada con NARVILL S. COOP. V, sufrió accidente de trabajo el día 9/12/2008, que motivó un periodo de IT hasta el 23 de diciembre de 2009, informándose por la médico rehabilitador de Unión de Mutuas, previos los estudios pertinentes ante la persistencia del dolor: 'Arco de dolor últimos grados de elevación y abducción y últimos grados de rotaciones activas...por el dolor manifestado por la paciente con arco de movilidad funcional y con exploraciones (EMG y RMN) que no se correlacionan con el dolor, se le pauta tratamiento analgésico y rehabilitación analgésica. Consideramos puede reiniciar actividad laboral con controles médicos para ir disminuyendo tratamiento analgésico a medida que readapta funcionalidad. Se le cursa alta y se tramita tribunal médico con alta por mejoría funcional y exploraciones de imagen y neurofisiológicas sin hallazgos patológicos agudos' (folio 194) SEGUNDO.- En fecha 4/3/2010 hay dictamen propuesta del EVI reconociendo LPNI por limitación en el hombro (movilidad conjunta de articulación en menos de 50%) y cicatrices, con un total de 1.730 euros que han sido abonados por la Mutua (folio 80 y hechos no controvertidos). En el informe de valoración médica constan los siguientes datos: DEFICIENCIAS MÁS SIGNIFICATIVAS: omalgia dcha y limitación funcional por tendinopatía de IE, discreta bursitis subacromiodeltoidea tras artroscopia el 27/5/09: sutura de rotura transtendinosa de SE, acromioplastia, bursectomia subtotal. Protusiones focales C5-C6, C6-C7. Tratamiento depresivo. EVOLUCIÓN: crónica probablemente secuelar. LIMITACIONES: artrotendinosas en hombro dcho intervenidas, psíquicas, derivadas de discopatía cervical menores. CONCLUSIÓN: 41 años...encajadora 1 temporada...discapacidad para tareas que impliquen forzamientos importantes del hombro derecho, tareas mantenidas por encima de la horizontal, manejo continuado de grandes cargas...capacidad mantenida para tareas menos exigentes por debajo de la horizontal. (folio 102). TERCERO.- La actora no se reincorporó a su puesto de trabajo porque no la volvieron a llamar (expediente administrativo). CUARTO.- En fecha 14/10/12 es nuevamente intervenida quirúrgicamente por síndrome subcromial recidivado hombro derecho mediante acromioplastia más sutura por pequeña rotura del manguito (menos de 2 cm), más exéresis arpón, más exéresis osteofitos de articulación AC. Tres perforaciones en acromion más sutura transósea del deltoides (folio 127). No hay documental médica entre el alta por la Unión de Mutuas y esta nueva intervención, así como tampoco la evolución posterior. QUINTO.- El accidente ocurrió cuando la actora, con antigüedad desde el 5/11/08, prestaba servicios en la máquina conformadora de cajas, cuando se giró para coger las planchas, al no haber aproximado el palet de planchas lo suficiente a la máquina, quedaba un hueco, por el cual introdujo el pie, lo que provocó una caída entre la máquina y el palet, produciéndose las lesiones en el hombro y la articulación del húmero que fueron calificadas de leves (informe Inspección folio 34/ss). SEXTO.- El trabajo de encajadora que desarrollaba la actora consiste en: colocar láminas de cartón en la plataforma de la conformadora de cajas. En ocasiones realizaba tareas de encajado de frutas en el interior de cajas (folio 69, no impugnado). El profesiograma elaborado por UNIMAT indica, como actividades asociadas a la categoría profesional de ENCAJADORA, según convenio: encajar naranja manualmente, colocar etiquetas adhesivas sobre las naranjas en el mismo encajado manual o en el encajado automático (pituferas), grapar cubres sobre las cajas llenas de fruta procedentes del encajado, colocación de láminas de cartón en la montadora automática de cajas y recogida de las cajas montadas, colgar cajas vacías en el transportador aéreo (folio 147 y testifical). SÉPTIMO.- La base reguladora de la invalidez permanente total asciende a 1.644'40 euros mensuales y la de incapacidad permanente parcial a 1.800'90 euros, con fecha de efectos el 16/02/10 (hechos no controvertidos). OCTAVO.- Consta agotada la vía previa.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante Valle , habiendo sido impugnado por la parte demandada Unión de Mutuas. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestimó la demanda presentada en materia de reconocimiento de incapacidad permanente total o subsidiariamente parcial, interpone la parte actora recurso de suplicación que es formulado al amparo de los apartados b ) y c) del artículo 193 de la LRJS , y que ha sido impugnado de contrario.

Por el primer apartado la recurrente solicita la modificación de parte del hecho probado 4º para que se elimine la referencia a: 'No hay documental médica entre el alta por la Unión de Mutuas y esta nueva intervención, así como tampoco la evolución posterior', y se sustituya por un texto en el que aparezca que: 'Según el Servicio de Traumatología de 11-11-2013 se acredita la evolución de la actora tras la intervención de fecha 14-10-12: ...' haciendo constar: 'Controles evolutivos en la Consulta Externa de COT precisando tratamiento rehabilitador y persistiendo mala evolución clínica con dolor en hombro y limitación funcional de la movilidad' y exponiendo asimismo el resultado de la ecografía de 1-7-2013 y de la RMN de 17-9-2013.

No admitimos lo interesado ya que la sustitución pedida versa sobre la evolución de la demandante un año después de la operación, sin que exista documentación médica entre el alta de la mutua de fecha 23-12-09 y la cirugía; y respecto a lo acaecido con posterioridad a la intervención, además de tratarse de una situación no contemplada a la hora del dictado de la resolución del INSS, téngase en cuenta que en el presente recurso sólo puede prosperar una pretensión revisora cuando el error en la redacción de los hechos sea patente y manifiesto a la vista de una determinada prueba pericial o documental ( art. 193 b y 196 de la LRJS ), error que aquí no se evidencia como tampoco omisión trascendente que suplir; pero no puede prosperar cuando se fundamente en otras pruebas, o en documentos o pericias ya tenidos en cuenta por el juez a quo, o cuando lo que se evidencie sea una mera discrepancia con la convicción alcanzada por el juzgador de instancia, el cual ha valorado todas las pruebas en su conjunto. No cabe olvidar que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por el art. 97.2 de la LRJS al juzgador de instancia, juzgador que ha formado su convicción de la valoración ponderada del conjunto de la prueba practicada, permitiéndole la misma y su libre apreciación, el apoyarse en todos los informes aportados, en sólo algunos, en uno de ellos o en determinada parte de uno o varios, desechando los demás, u otra u otras partes de uno sólo o de un conjunto documental.

SEGUNDO.-Al amparo del apartado c) del art. 193 de la LRJS la parte recurrente solicita la revocación de la sentencia de instancia por denunciar la infracción de los arts. 136 y 137.3 y 137.4 de la LGSS , por entender que la trabajadora es acreedora de una incapacidad permanente total, pues es evidente que no goza de capacidad residual de trabajo para la realización de las tareas de su profesión habitual dado que realiza funciones en aéreo, quedando acreditado que necesita colgar las cajas por encima de la cintura escapular, por un lineal colgante que transcurre por encima de la cabeza, realizando un movimiento de brazo que implica una extensión de 180º. Subsidiariamente solicita la incapacidad permanente parcial, por la restricción de tareas de más del 33% del total de quehaceres, indicando que debe atenderse fundamentalmente a sus funciones más que al profesiograma.

El artículo 136 de la LGSS en la redacción dada por Real Decreto-Legislativo 1/1.994, de 20 de junio, dispone que 'es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y presumiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral'. Por su parte el artículo 137.4 del mismo texto legal y en la indicada redacción, señala que, 'se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta'. Y el artículo 137.3 dice que, 'se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma'.

TERCERO.- Tal y como se desprende del relato fáctico, en el presente supuesto ha quedado acreditado que la demandante presenta el siguiente cuadro clínico: 'DEFICIENCIAS MÁS SIGNIFICATIVAS: omalgia dcha y limitación funcional por tendinopatía de IE, discreta bursitis subacromiodeltoidea tras artroscopia el 27/5/09: sutura de rotura transtendinosa de SE, acromioplastia, bursectomia subtotal. Protusiones focales C5-C6, C6-C7. Tratamiento depresivo.

EVOLUCIÓN: crónica probablemente secuelar.

LIMITACIONES: artrotendinosas en hombro dcho intervenidas, psíquicas, derivadas de discopatía cervical menores.

CONCLUSIÓN: 41 años...encajadora 1 temporada...discapacidad para tareas que impliquen forzamientos importantes del hombro derecho, tareas mantenidas por encima de la horizontal, manejo continuado de grandes cargas... capacidad mantenida para tareas menos exigentes por debajo de la horizontal.'.

En fecha 14/10/12 es nuevamente intervenida quirúrgicamente por síndrome subacromial recidivado hombro derecho mediante acromioplastia más sutura por pequeña rotura del manguito (menos de 2 cm), más exéresis arpón, más exéresis osteofitos de articulación AC. Tres perforaciones en acromion más sutura transósea del deltoides'.

Así las cosas, de la declaración de hechos probados que contiene la sentencia de instancia concluimos que en la parte actora no se dan las condiciones exigidas por los preceptos mencionados más arriba para ser acreedora de una incapacidad permanente total para su profesión habitual. A tenor de lo dispuesto en el hecho probado 6º la profesión habitual de la actora es la de encajadora, desarrollando un trabajo consistente en: 'colocar láminas de cartón en la plataforma de la conformadora de cajas. En ocasiones realizaba tareas de encajado de frutas en el interior de cajas'. Por su parte el profesiograma elaborado por UNIMAT indica, como actividades asociadas a la categoría profesional de ENCAJADORA, según convenio: encajar naranja manualmente, colocar etiquetas adhesivas sobre las naranjas en el mismo encajado manual o en el encajado automático (pituferas), grapar cubres sobre las cajas llenas de fruta procedentes del encajado, colocación de láminas de cartón en la montadora automática de cajas y recogida de las cajas montadas, colgar cajas vacías en el transportador aéreo'.

Sin embargo, para tales funciones no podemos concluir que la demandante esté impedida ya que si bien sufre principalmente de un cuadro de omalgia derecha y tendinopatía, síndrome subacromial hombro derecho y rotura del manguito, no nos consta que tal dolencia le provoque limitaciones objetivas de la movilidad o limitaciones funcionales de entidad suficiente para imposibilitarle las principales funciones de su profesión, que debe ser analizada en un sentido amplio mplio y desde una perspectiva global, como pertenencia a un grupo profesional determinado, analizando todo el haz de funciones que la misma conlleva. Es reiterada la jurisprudencia (entre otras sentencia del TS de 9-4-1990 ) que dice que debe entenderse por profesión habitual no un determinado puesto de trabajo, 'sino aquella que el trabajador esté cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional'. En el plano psíquico la entidad del trastorno depresivo o su carácter incapacitante no han quedado acreditados. Además, en todo caso, ello va a implicar que la actora no pueda realizar trabajos que comporten notoria concentración y estrés. Y en principio, salvo prueba en contrario que no se ha desplegado, no son estos los requerimientos propios de una encajadora. En cuanto al dolor en sí que le produce su cuadro clínico, tampoco consta su entidad, periodicidad o cronicidad, ni la concreta repercusión del mismo en el plano funcional, por lo que deberá reconducirse su aparición o sus momentos álgidos al instituto de la incapacidad temporal.

Ahora bien, teniendo en cuenta que las secuelas y dolencias de la actora le generan una limitación para la elevación del miembro superior derecho, con discapacidad para tareas que impliquen forzamientos importantes del hombro derecho y tareas mantenidas por encima de la horizontal, y a la vista de las exigencias de su profesión, antes expuestas, entendemos que aunque la demandante no está incapacitada de forma total para desempeñar su profesión habitual por las diferentes funciones que la integran y que han sido puestas de manifiesto por el profesiograma, sí lo está en una parte significativa. De este modo, las dolencias y limitaciones orgánicas y/o funcionales que la demandante padece, relacionadas con su profesión habitual, permiten su inclusión en la situación protegida en el apartado 3) del art. 137 LGSS , toda vez que en determinadas ocasiones la actora debe cargar pesos y levantar los brazos por encima de la horizontal del hombro, con funciones en 'aéreo,' lo que hace que debamos considerar que el trabajador está limitado, en todo caso, en más de un tercio de su capacidad global teórica, con una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma. Con su patología secuelar, la actora realizará su actividad con una mayor penosidad y dificultad en un grado que es jurídicamente valorable, entendiendo esta Sala que la disminución en el rendimiento en el desempeño de sus tareas habituales supera el 33% que exige la ley, por lo que se ha de declarar a la parte actora como afecta de una incapacidad permanente parcial, lo que conlleva la estimación del recurso planteado y la revocación de la sentencia de instancia.

Fallo

Que estimando en su pretensión subsidiaria el recurso de suplicación interpuesto en nombre de Dª Valle contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Castellón, de fecha 14 de noviembre de 2013 , y con revocación de la misma, declaro que la parte actora se encuentra en situación de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual, por lo que condeno a los demandados a estar y pasar por la anterior declaración y a la Mutua UNIÓN de MUTUAS a que abone a la parte actora la suma de 24 mensualidades a tanto alzado de su base reguladora mensual de 1.800,90 €.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 0564 14.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.