Sentencia SOCIAL Nº 1967/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1797/2018 de 16 de Octubre de 2018

Encabezamiento

RECURSO Nº: Recurso de suplicación 1797/2018
NIG PV 01.02.4-17/003200
NIG CGPJ 01059.34.4-2017/0003200
SENTENCIA Nº: 1967/2018
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a dieciséis de octubre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País
Vasco, formada por los Ilmos. Sres. don JUAN CARLOS ITURRI GARATE, Presidente en funciones,
don FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y doña MAITE ALEJANDRO ARANZAMENDI, Magistrados, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación interpuesto por don Julián contra la sentencia del Juzgado de lo
Social número 4 de los de Vitoria-Gasteiz, de fecha 26 de junio de 2018 , dictada en los autos 773/2017,
en proceso sobre DECLARACIÓN DE DERECHOS y entablado por don Julián frente a ARABAKO FORU
SUHILTZAILEAK-BOMBEROS FORALES DE ALAVA .
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don JUAN CARLOS ITURRI GARATE, quien expresa el criterio de
la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
PRIMERO.- El actor D. Julián , viene prestando servicios por cuenta y orden de la empresa ARABAKO FORU SUHILTZAILEAK- BOMBEROS FORALES DE ÁLAVA con una antigüedad reconocida por la empresa de 1 de Noviembre de 2016 categoría profesional de técnico de prevención de edificaciones y un salario anual bruto de 57.746,47 Euros.



SEGUNDO.- A la relación laboral entre las partes les resulta de aplicación el Convenio de Udalitz.

Acuerdo regulador de las condiciones de trabajo del personal de las Instituciones Locales vascas 2008- 2010.



TERCERO.- El actor vino prestando servicios en las sociedades públicas ARABARRI SA y ARABAKO LANAK S.A desde el 17 de Febrero de 1997 al 1 de Noviembre de 2016.



CUARTO.- ARABAKO FORU SUHILTZAILEAK-BOMBEROS FORALES DE ÁLAVA se constituyó por Normal Foral 8/2016 de 13 de julio como organismo autónomo foral administrativo para la prestación directa del servicio, siendo una entidad de naturaleza pública, dotada de personalidad jurídica propia , que se rige tanto en su régimen interno como en el desarrollo de su actividad por el derecho público y se constituyó como organización técnica especializada para la gestión y prestación del servicio público que define su objeto.



QUINTO.- Con fecha 20 de Julio de 2016 , la junta de accionistas de la Sociedad Pública Foral ARABAKO LANAK S.A, aprobó el acuerdo de disolución de la mercantil habiéndose emitido informe de 16 de Mayo de 2016 sobre la disolución de Arabako Lanak S.A y la recolocaciones de su personal en distintos entes del sector público foral.

Una copia del informe obra al folio 62 de las actuaciones dándose su contenido por reproducido.



SEXTO.- Por Resolución de 15 de Septiembre de 2016 del Servicio de Recurso Humanos y Gestión Administrativa se aprobó la convocatoria para la provisión de puestos de trabajo del personal laboral del organismo autónomo Arabako Foru Suhiltzaileak ¿ Bomberos Forales de álava mediante reasignación de personal laboral indefinido perteneciente al Sector Público Foral Una copia de la resolución y de las bases de la convocatoria obran a los folios 29 a 50 de las actuaciones dándose su contenido por reproducido.

SÉPTIMO.- El actor participó en la convocatoria para el puesto de técnico de prevención de edificaciones habiéndosele adjudicado el puesto, incorporándose al organismo autónomo de Bomberos de Álava el día 1 de Noviembre de 2016 OCTAVO.- Con fecha 31 de Octubre de 2016 se suscribió un acuerdo entre el actor y el ORGANISMO AUTÓNOMO ARABAKO FORU SUHILTZAILEAK BOMBEROS FORALES DE ÁLAVA, en virtud del cual se reconocía al actor la antigüedad que le venía correspondiente a fines de fijar ese complemento Una copia del acuerdo obra al folio 66 de las actuaciones dándose su contenido por reproducido.

NOVENO.- El actor percibe mensualmente una cantidad bajo la denominación de complemento personal.



SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que, DESESTIMO la demanda interpuesta por D. Julián frente a ARABAKO FORU SUHILTZAILEAK-BOMBEROS FORALES DE ÁLAVA y en consecuencia absuelvo a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra.



TERCERO. -Don Julián formalizó en tiempo y forma recurso de suplicación contra tal resolución, recurso que fue impugnado por Arabako Furu Suhiltzaleak- Bomberos Forales de Álava, también en tiempo y forma.



CUARTO.- En fecha 24 de septiembre de 2018 se recibieron las actuaciones en esta Sala, dictándose providencia el día 27 de septiembre, acordándose -entre otros extremos- que se deliberara y se decidiera el recurso el día 16 de octubre 2018.

Habiéndose llevado a cabo tal deliberación, se dicta seguidamente sentencia.

Fundamentos

PRIMERO. - Don Julián plantea recurso de suplicación contra la sentencia que ha desestimado la demanda que formuló contra Arabako Foru Suhiltzaleak-Bomberos Forales de Álava.

La misma tenía por objeto que se le reconociese la antigüedad de 17 de febrero de 1997 y que se denomine el concepto salarial correspondiente 'antigüedad consolidada' y no 'complemento personal', que es como lo denomina tal organismo autónomo foral a partir del año 2017.

La Magistrada autora de la sentencia considera que, pretendiendo el demandante hacer ver la existencia de una sola relación laboral y que ésta empezó en tal fecha del año 1997 con Arabarri, S.A. y luego seguida por Arabako Lanak, S.A. y la demandada como empleadores sucesivos, no estamos en el caso del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre), puesto que excluida la recolocación de los trabajadores de la sociedad Arabako Lanak, S.A., tras disolverse la misma, el acceso al trabajo en el organismo autónomo demandado se produjo por la vía de una convocatoria de puestos de trabajo en la demandada, utilizándose el mecanismo de 'reasignación' de personal laboral indefinido perteneciente al sector púbico foral cuyas plazas se estuviesen suprimiendo o amortizando y partiendo de ello, analiza el acuerdo de fecha 31 de octubre de 2016 que suscribieron demandante, un representante del organismo autónomo foral demandado y otro de Arabako Lanak, S.A. (en liquidación entonces) y entiende que la alusión a la antigüedad que se contiene en su punto sexto se ha de interpretar referido únicamente a los solos efectos retributivos y no más allá, considerando que es irrelevante que en las nóminas de noviembre y diciembre del año 2016 se le fijase aquella antigüedad y se recogiese el concepto 'antigüedad consolidada'.

El demandante presenta un escrito de formalización del recurso en el que termina pidiendo que se revoque tal sentencia y se estime aquella demanda.

Al efecto, plantea dos motivos de impugnación, respectivamente enfocados por la vía prevista en los apartados b y c del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre ). Con el primero pretende que se modifique el hecho probado primero de la sentencia recurrida y en el segundo aduce la infracción de los artículos 39, punto 4 , 40, punto 1 y 41 del Estatuto de los Trabajadores , los artículos 1203 y 1204 del Código Civil y la doctrina y la jurisprudencia sobre la materia.

El organismo autónomo demandado presenta un escrito de impugnación del recurso en el que se opone a ambos motivos de impugnación y termina pidiendo que se desestime el recurso y se confirme la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Primer motivo de impugnación.

El recurrente pretende la modificación del hecho probado primero para resaltar que trabaja para la demandada desde la fecha en que correctamente se indica en la sentencia recurrida, 1 de noviembre de 2016 , por razón de novación contractual operada en su contrato laboral indefinido a tiempo completo que tenía con Arabarri, S.A. Gestión, Patrimonio Cultural Edificado de fecha 17 de febrero de 1997, ostentando la categoría profesional de técnico de prevención en edificaciones y salario que asciende a la cantidad de 57.746,47 euros brutos anuales.

Al efecto se basa en el documento obrante al folio 19 de autos, que es el mencionado acuerdo de fecha 31 de octubre de 2016 y que también obra al folio 66 de autos, dentro del ramo de prueba documental de la demandada y luego, argumenta sobre el mismo en derecho.

Lo cierto es que aquel documento, por sí mismo, no hace ver lo que pretende, pues, de hecho, no consta citada Arabarri, S.A. en el mismo. Por tanto no cabe admitir esta reforma.



TERCERO.- Segundo motivo de impugnación.

Ciertamente si nos atenemos a esa cláusula sexta de aquel acuerdo de 31 de octubre de 2016 habrá de convenirse en que allí se alude a la antigüedad en el sentido propugnado en la sentencia recurrida, pues literalmente expresa: 'Se reconoce a D. Julián la antigüedad que le viene correspondiendo a fines de fijar este complemento'.

Ahora bien, entendemos que el recurso debe ser estimado, pues efectivamente el demandante cambió de empleador sin extinguir contrato alguno y por tanto, ese cambio de empresario no supuso renuncia alguna a los derechos que previamente ostentaba con el anterior empresario ex artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores .

1.- En efecto, pese a que sostiene que el anterior empleador, Arabako Lanak, S.A., estaba sometido al derecho privado, lo cierto es que era una empresa de capital público y de hecho, porque se consideraba que pertenecía al sector Público Foral se hizo la oferta de recolocación a sus empleados.

Por otra parte, precisamente porque se considera que esa sociedad anónima pertenece a tal Sector Público Foral, el informe de 16 de mayo de 2016 de la Dirección de Función Pública de la Diputación Foral de Álava que consta como documento número 7 de los aportados por la demandada a juicio (folios 64 y siguientes) cita la disposición adicional decimosexta del Estatuto de los Trabajadores . Y así lo sostiene expresamente tal informe.

Es importante este dato, pues, aunque sometida al derecho privado, esa empresa pertenece a tal sector público.

2.- En el informe últimamente citado, se dice que, excluida la 'recolocación' en la propia Diputación, se entiende que es posible hacerlo en otras sociedades públicas y en los organismos autónomos forales que necesiten personal.

Considerada la legalidad de esa posibilidad, lo que se hace es una convocatoria (resolución 3/2016, de 13 de septiembre) del organismo autónomo demandado para la provisión de concretos puestos de trabajo mediante ' reasignación de personal laboral indefinido perteneciente al Sector Público Foral' (documento número 1 de la demandada).

Para participar en el mismo, entre otros requisitos, se ha de tener contrato laboral indefinido con la entidad del sector público foral de procedencia y el puesto que ocupe, debe estar en proceso de amortización o suspensión. Por tanto, el contrato laboral ha de estar en vigor y el puesto, aunque previsto suprimir o amortizar, todavía existe.

En este contexto se dicta la resolución 5/2016, de 13 de octubre, en el que se hace la adjudicación provisional al demandante de uno de aquellos puestos, partiendo de que trabaja en una empresa del Sector Público Foral y que su plaza se va a suprimir (de forma lógica al acuerdo de disolución de la sociedad anónima entonces empleadora).

Y en este contexto, se produce el acuerdo de 31 de octubre de 2016.

3.- Examen del mismo.

Lo primero que se ha de destacar de tal acuerdo es que suscribe a tres bandas: el trabajador, un representante del anterior empleador y otro del que ha de ser su nuevo empleador, empleadores ambos pertenecientes al sector público foral.

Lo segundo que entendemos que se ha de resaltar es que se afirma en verbo en presente que el trabajador lo es de Arabako Lanak, S.A. en tal fecha y que en ese acto y a su final, se liquidan los haberes devengados hasta ese día por esa empresa, que le da de baja, dándole de alta el organismo autónomo 'sin solución de continuidad' (sic).

Lo tercero es que se hace ver cómo el organismo autónomo ha realizado aquella convocatoria de provisión de puestos de trabajo por el sistema de ' reasignación de personal laboral indefinido perteneciente al sector Público Foral cuyas plazas están en proceso de amortización o supresión'. Por tanto, en ese momento las plazas no están ni amortizadas ni suprimidas.

Seguidamente se explican las condiciones de la plaza adjudicada al demandante y su retribución, dando lo anterior idea de que el sistema no es vía extinción de un contrato y la creación de otro, sino por la vía de la 'reasignación' y por si esto no fuese claro, el sumamente revelador lo que se dice en la cláusula quinta.

La misma dice: ' Que el adjudicatario ratifica que la novación de su contrato se ha producido de forma voluntaria con todas las consecuencias que ello implica, cambio de empleador y demás circunstancias inherentes a la nueva plaza, incluyendo aquéllas que, en su caso pudieran constituir una modificación sustancial de condiciones de trabajo'.

Es decir, que se está pensando por los suscribientes del pacto que no hay extinción del contrato ¿novación extintiva del mismo- sino una novación modificativa, con cambio de empresario y de algunas circunstancias que pueden incluso llegar a suponer una modificación sustancial de condiciones de trabajo, expresión ésta que sólo tiene sentido si se considera que las partes se están refiriendo sólo a un contrato de trabajo que va a seguir y no a uno que se extingue y otro que se crea nuevo.

4. Resumidamente entendemos que tanto el sistema de cobertura de plazas por el que el demandante pasó al organismo autónomo demandado, como el acuerdo trilateral mencionado hacen ver que lo que hubo es una novación de un solo contrato de trabajo y esa novación, no fue extintiva del mismo, sino modificatoria.

En consecuencia, este proceso no puede conllevar es la supresión de la antigüedad que se tenía para con el anterior empleador, pues esto no se pactó y además no procedería conforme la normativa estatutaria referida y ello con independencia de lo que diga la literalidad de aquella cláusula sexta, pues se impone aquella norma legal ( artículo 3 del Estatuto de los Trabajadores ).

De hecho, así lo entendió la demandada en un primer momento (nóminas de noviembre y diciembre de 2016).

En consecuencia, estimamos el recurso.



CUARTO.- Costas.

Dado que se estima el recurso, no procede condena en costas a ninguna de las partes y en concreto, no procede imponerlas a la vencida en el recurso, pues obtuvo sentencia a su favor ante el Juzgado, lo cuál veda tal pronunciamiento condenatorio, según explicó la jurisprudencia al interpretar el antiguo y ya derogado artículo 233, punto 1 de la Ley de Procedimiento Laboral , trasunto del cuál es el vigente artículo 235, punto 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social . En tal sentido, sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 21 de enero de 2002 y 17 de julio de 1996 ( recursos 176/2001 y 98/1996 ).

VISTOS : los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación.

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
PRIMERO.- El actor D. Julián , viene prestando servicios por cuenta y orden de la empresa ARABAKO FORU SUHILTZAILEAK- BOMBEROS FORALES DE ÁLAVA con una antigüedad reconocida por la empresa de 1 de Noviembre de 2016 categoría profesional de técnico de prevención de edificaciones y un salario anual bruto de 57.746,47 Euros.



SEGUNDO.- A la relación laboral entre las partes les resulta de aplicación el Convenio de Udalitz.

Acuerdo regulador de las condiciones de trabajo del personal de las Instituciones Locales vascas 2008- 2010.



TERCERO.- El actor vino prestando servicios en las sociedades públicas ARABARRI SA y ARABAKO LANAK S.A desde el 17 de Febrero de 1997 al 1 de Noviembre de 2016.



CUARTO.- ARABAKO FORU SUHILTZAILEAK-BOMBEROS FORALES DE ÁLAVA se constituyó por Normal Foral 8/2016 de 13 de julio como organismo autónomo foral administrativo para la prestación directa del servicio, siendo una entidad de naturaleza pública, dotada de personalidad jurídica propia , que se rige tanto en su régimen interno como en el desarrollo de su actividad por el derecho público y se constituyó como organización técnica especializada para la gestión y prestación del servicio público que define su objeto.



QUINTO.- Con fecha 20 de Julio de 2016 , la junta de accionistas de la Sociedad Pública Foral ARABAKO LANAK S.A, aprobó el acuerdo de disolución de la mercantil habiéndose emitido informe de 16 de Mayo de 2016 sobre la disolución de Arabako Lanak S.A y la recolocaciones de su personal en distintos entes del sector público foral.

Una copia del informe obra al folio 62 de las actuaciones dándose su contenido por reproducido.



SEXTO.- Por Resolución de 15 de Septiembre de 2016 del Servicio de Recurso Humanos y Gestión Administrativa se aprobó la convocatoria para la provisión de puestos de trabajo del personal laboral del organismo autónomo Arabako Foru Suhiltzaileak ¿ Bomberos Forales de álava mediante reasignación de personal laboral indefinido perteneciente al Sector Público Foral Una copia de la resolución y de las bases de la convocatoria obran a los folios 29 a 50 de las actuaciones dándose su contenido por reproducido.

SÉPTIMO.- El actor participó en la convocatoria para el puesto de técnico de prevención de edificaciones habiéndosele adjudicado el puesto, incorporándose al organismo autónomo de Bomberos de Álava el día 1 de Noviembre de 2016 OCTAVO.- Con fecha 31 de Octubre de 2016 se suscribió un acuerdo entre el actor y el ORGANISMO AUTÓNOMO ARABAKO FORU SUHILTZAILEAK BOMBEROS FORALES DE ÁLAVA, en virtud del cual se reconocía al actor la antigüedad que le venía correspondiente a fines de fijar ese complemento Una copia del acuerdo obra al folio 66 de las actuaciones dándose su contenido por reproducido.

NOVENO.- El actor percibe mensualmente una cantidad bajo la denominación de complemento personal.



SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que, DESESTIMO la demanda interpuesta por D. Julián frente a ARABAKO FORU SUHILTZAILEAK-BOMBEROS FORALES DE ÁLAVA y en consecuencia absuelvo a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra.



TERCERO. -Don Julián formalizó en tiempo y forma recurso de suplicación contra tal resolución, recurso que fue impugnado por Arabako Furu Suhiltzaleak- Bomberos Forales de Álava, también en tiempo y forma.



CUARTO.- En fecha 24 de septiembre de 2018 se recibieron las actuaciones en esta Sala, dictándose providencia el día 27 de septiembre, acordándose -entre otros extremos- que se deliberara y se decidiera el recurso el día 16 de octubre 2018.

Habiéndose llevado a cabo tal deliberación, se dicta seguidamente sentencia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO. - Don Julián plantea recurso de suplicación contra la sentencia que ha desestimado la demanda que formuló contra Arabako Foru Suhiltzaleak-Bomberos Forales de Álava.

La misma tenía por objeto que se le reconociese la antigüedad de 17 de febrero de 1997 y que se denomine el concepto salarial correspondiente 'antigüedad consolidada' y no 'complemento personal', que es como lo denomina tal organismo autónomo foral a partir del año 2017.

La Magistrada autora de la sentencia considera que, pretendiendo el demandante hacer ver la existencia de una sola relación laboral y que ésta empezó en tal fecha del año 1997 con Arabarri, S.A. y luego seguida por Arabako Lanak, S.A. y la demandada como empleadores sucesivos, no estamos en el caso del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre), puesto que excluida la recolocación de los trabajadores de la sociedad Arabako Lanak, S.A., tras disolverse la misma, el acceso al trabajo en el organismo autónomo demandado se produjo por la vía de una convocatoria de puestos de trabajo en la demandada, utilizándose el mecanismo de 'reasignación' de personal laboral indefinido perteneciente al sector púbico foral cuyas plazas se estuviesen suprimiendo o amortizando y partiendo de ello, analiza el acuerdo de fecha 31 de octubre de 2016 que suscribieron demandante, un representante del organismo autónomo foral demandado y otro de Arabako Lanak, S.A. (en liquidación entonces) y entiende que la alusión a la antigüedad que se contiene en su punto sexto se ha de interpretar referido únicamente a los solos efectos retributivos y no más allá, considerando que es irrelevante que en las nóminas de noviembre y diciembre del año 2016 se le fijase aquella antigüedad y se recogiese el concepto 'antigüedad consolidada'.

El demandante presenta un escrito de formalización del recurso en el que termina pidiendo que se revoque tal sentencia y se estime aquella demanda.

Al efecto, plantea dos motivos de impugnación, respectivamente enfocados por la vía prevista en los apartados b y c del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre ). Con el primero pretende que se modifique el hecho probado primero de la sentencia recurrida y en el segundo aduce la infracción de los artículos 39, punto 4 , 40, punto 1 y 41 del Estatuto de los Trabajadores , los artículos 1203 y 1204 del Código Civil y la doctrina y la jurisprudencia sobre la materia.

El organismo autónomo demandado presenta un escrito de impugnación del recurso en el que se opone a ambos motivos de impugnación y termina pidiendo que se desestime el recurso y se confirme la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Primer motivo de impugnación.

El recurrente pretende la modificación del hecho probado primero para resaltar que trabaja para la demandada desde la fecha en que correctamente se indica en la sentencia recurrida, 1 de noviembre de 2016 , por razón de novación contractual operada en su contrato laboral indefinido a tiempo completo que tenía con Arabarri, S.A. Gestión, Patrimonio Cultural Edificado de fecha 17 de febrero de 1997, ostentando la categoría profesional de técnico de prevención en edificaciones y salario que asciende a la cantidad de 57.746,47 euros brutos anuales.

Al efecto se basa en el documento obrante al folio 19 de autos, que es el mencionado acuerdo de fecha 31 de octubre de 2016 y que también obra al folio 66 de autos, dentro del ramo de prueba documental de la demandada y luego, argumenta sobre el mismo en derecho.

Lo cierto es que aquel documento, por sí mismo, no hace ver lo que pretende, pues, de hecho, no consta citada Arabarri, S.A. en el mismo. Por tanto no cabe admitir esta reforma.



TERCERO.- Segundo motivo de impugnación.

Ciertamente si nos atenemos a esa cláusula sexta de aquel acuerdo de 31 de octubre de 2016 habrá de convenirse en que allí se alude a la antigüedad en el sentido propugnado en la sentencia recurrida, pues literalmente expresa: 'Se reconoce a D. Julián la antigüedad que le viene correspondiendo a fines de fijar este complemento'.

Ahora bien, entendemos que el recurso debe ser estimado, pues efectivamente el demandante cambió de empleador sin extinguir contrato alguno y por tanto, ese cambio de empresario no supuso renuncia alguna a los derechos que previamente ostentaba con el anterior empresario ex artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores .

1.- En efecto, pese a que sostiene que el anterior empleador, Arabako Lanak, S.A., estaba sometido al derecho privado, lo cierto es que era una empresa de capital público y de hecho, porque se consideraba que pertenecía al sector Público Foral se hizo la oferta de recolocación a sus empleados.

Por otra parte, precisamente porque se considera que esa sociedad anónima pertenece a tal Sector Público Foral, el informe de 16 de mayo de 2016 de la Dirección de Función Pública de la Diputación Foral de Álava que consta como documento número 7 de los aportados por la demandada a juicio (folios 64 y siguientes) cita la disposición adicional decimosexta del Estatuto de los Trabajadores . Y así lo sostiene expresamente tal informe.

Es importante este dato, pues, aunque sometida al derecho privado, esa empresa pertenece a tal sector público.

2.- En el informe últimamente citado, se dice que, excluida la 'recolocación' en la propia Diputación, se entiende que es posible hacerlo en otras sociedades públicas y en los organismos autónomos forales que necesiten personal.

Considerada la legalidad de esa posibilidad, lo que se hace es una convocatoria (resolución 3/2016, de 13 de septiembre) del organismo autónomo demandado para la provisión de concretos puestos de trabajo mediante ' reasignación de personal laboral indefinido perteneciente al Sector Público Foral' (documento número 1 de la demandada).

Para participar en el mismo, entre otros requisitos, se ha de tener contrato laboral indefinido con la entidad del sector público foral de procedencia y el puesto que ocupe, debe estar en proceso de amortización o suspensión. Por tanto, el contrato laboral ha de estar en vigor y el puesto, aunque previsto suprimir o amortizar, todavía existe.

En este contexto se dicta la resolución 5/2016, de 13 de octubre, en el que se hace la adjudicación provisional al demandante de uno de aquellos puestos, partiendo de que trabaja en una empresa del Sector Público Foral y que su plaza se va a suprimir (de forma lógica al acuerdo de disolución de la sociedad anónima entonces empleadora).

Y en este contexto, se produce el acuerdo de 31 de octubre de 2016.

3.- Examen del mismo.

Lo primero que se ha de destacar de tal acuerdo es que suscribe a tres bandas: el trabajador, un representante del anterior empleador y otro del que ha de ser su nuevo empleador, empleadores ambos pertenecientes al sector público foral.

Lo segundo que entendemos que se ha de resaltar es que se afirma en verbo en presente que el trabajador lo es de Arabako Lanak, S.A. en tal fecha y que en ese acto y a su final, se liquidan los haberes devengados hasta ese día por esa empresa, que le da de baja, dándole de alta el organismo autónomo 'sin solución de continuidad' (sic).

Lo tercero es que se hace ver cómo el organismo autónomo ha realizado aquella convocatoria de provisión de puestos de trabajo por el sistema de ' reasignación de personal laboral indefinido perteneciente al sector Público Foral cuyas plazas están en proceso de amortización o supresión'. Por tanto, en ese momento las plazas no están ni amortizadas ni suprimidas.

Seguidamente se explican las condiciones de la plaza adjudicada al demandante y su retribución, dando lo anterior idea de que el sistema no es vía extinción de un contrato y la creación de otro, sino por la vía de la 'reasignación' y por si esto no fuese claro, el sumamente revelador lo que se dice en la cláusula quinta.

La misma dice: ' Que el adjudicatario ratifica que la novación de su contrato se ha producido de forma voluntaria con todas las consecuencias que ello implica, cambio de empleador y demás circunstancias inherentes a la nueva plaza, incluyendo aquéllas que, en su caso pudieran constituir una modificación sustancial de condiciones de trabajo'.

Es decir, que se está pensando por los suscribientes del pacto que no hay extinción del contrato ¿novación extintiva del mismo- sino una novación modificativa, con cambio de empresario y de algunas circunstancias que pueden incluso llegar a suponer una modificación sustancial de condiciones de trabajo, expresión ésta que sólo tiene sentido si se considera que las partes se están refiriendo sólo a un contrato de trabajo que va a seguir y no a uno que se extingue y otro que se crea nuevo.

4. Resumidamente entendemos que tanto el sistema de cobertura de plazas por el que el demandante pasó al organismo autónomo demandado, como el acuerdo trilateral mencionado hacen ver que lo que hubo es una novación de un solo contrato de trabajo y esa novación, no fue extintiva del mismo, sino modificatoria.

En consecuencia, este proceso no puede conllevar es la supresión de la antigüedad que se tenía para con el anterior empleador, pues esto no se pactó y además no procedería conforme la normativa estatutaria referida y ello con independencia de lo que diga la literalidad de aquella cláusula sexta, pues se impone aquella norma legal ( artículo 3 del Estatuto de los Trabajadores ).

De hecho, así lo entendió la demandada en un primer momento (nóminas de noviembre y diciembre de 2016).

En consecuencia, estimamos el recurso.



CUARTO.- Costas.

Dado que se estima el recurso, no procede condena en costas a ninguna de las partes y en concreto, no procede imponerlas a la vencida en el recurso, pues obtuvo sentencia a su favor ante el Juzgado, lo cuál veda tal pronunciamiento condenatorio, según explicó la jurisprudencia al interpretar el antiguo y ya derogado artículo 233, punto 1 de la Ley de Procedimiento Laboral , trasunto del cuál es el vigente artículo 235, punto 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social . En tal sentido, sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 21 de enero de 2002 y 17 de julio de 1996 ( recursos 176/2001 y 98/1996 ).

VISTOS : los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación.

FALLAMOS Que estimamos el recurso de suplicación formulado en nombre de don Julián contra la sentencia de fecha veintiséis de junio de dos mil dieciocho, dictada por el Juzgado de lo Social número 4 de los de Vitoria-Gasteiz en los autos 773/2017 seguidos ante el mismo y en los que también es parte Arabako Foru Suhiltzaleak- Bomberos Forales de Álava.

En su consecuencia, con estimación de la demanda, condenamos a la demandada a reconocer que la antigüedad que tiene el demandante es la del 17 de febrero de 1997, debiendo fijar en la nómina tal concepto salarial al abonar el complemento retributivo derivado del mismo.

Cada parte deberá abonar las costas del recurso que hayan sido causadas a su instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo.

Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1797-18.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1797-18.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.