Sentencia SOCIAL Nº 1967/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2146/2020 de 30 de Junio de 2022

Encabezamiento

Recurso nº 2146/20 -E- Sentencia nº 1967/22

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILMA. SRA./ ILMOS. SRES.:

D. LUIS LOZANO MORENO

DÑA. Mª DEL CARMEN LUCENDO GONZÁLEZ (Ponente)

D. OSCAR LÓPEZ BERMEJO

Resumen: Se desestima demanda de cesión ilegal, interesándose por la recurrente una revisión de prácticamente toda la prueba que no se admite, resultando de lo acreditado la inexistencia de la cesión pretendida.

Propuesta desestimatoria.

En Sevilla, a treinta de junio de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 1967/22

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Marí Trini, contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 1 de los de Cadiz dictada en los autos nº 635/2018; ha sido Ponente el Ilma. Sra. Doña María del Carmen Lucendo González, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, se presentó demanda por DÑA. Marí Trini contra UNIVERSIDAD DE CADIZ y FUNDACION UNIVERSIDAD EMPRESA DE LA PROVINCIA DE CADIZ (FUECA), se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 5/02/2020, por el Juzgado de referencia, en la que se estimó la demanda.

SEGUNDO.-En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

I.-Dña. Marí Trini, con DNI núm. NUM000, viene prestando servicios como trabajadora por cuenta ajena de la Fundación Universidad Empresa de la provincia de Cádiz (FUECA), con una antigüedad reconocida de 17.01.2000, a tiempo completo (jornada semanal de 35 horas, que desarrolla de Lunes a Viernes en horario de 08.00 a 15.00 horas), teniendo la condición de trabajadora indefinida, siendo su categoría profesional desde el 01.03.2009 la de Técnico Medio, Grupo de Cotización 2, Nivel Salarial 2, con destino en el Departamento de Administración de FUECA. Desde el inicio de su relación laboral hasta el 28.02.2009 realizaba funciones de administrativa. La relación laboral era inicialmente para obra o servicio determinado, transformándose en indefinido el 09.01.2001.

Como Técnico Medio en el Departamento de Administración de la FUECA se encarga de la gestión de personal, elaboración de nóminas, altas y bajas, y seguros sociales, del personal contratado por las distintas unidades y departamentos de la FUECA, así como de facturación de clientes y proveedores de la Fueca.

A la trabajadora se le aplicaba por la FUECA el Convenio Colectivo Provincial de Oficinas y Despachos de Cádiz, complementado con el Pacto de Empresa suscrito el 17 de diciembre de 2012, y que ha venido siendo objeto de sucesivas prórrogas.

II.-Desde inicios del año 2015 su centro de trabajo radica en Calle Doctor Gómez Ulla nº 18, Cádiz, siendo dicho edificio propiedad de la UCA, la cual abona los gastos de luz, internet y limpieza de zonas comunes del edificio. Parte de ese mismo edificio, en concreto la planta baja, donde hay aulas, es utilizado por la UCA, utilizando la FUECA la primera planta y la oficina de atención al público.

Con anterioridad al año 2015, las instalaciones en las que prestaba sus servicios Dña. Marí Trini eran las de Aulario La Bomba hasta junio de 2005, fecha en la que se trasladó al edificio Consorcio Tecnológico, sito en C/Benito Pérez Galdós s/n de Cádiz (edificio que a dicha fecha era mancomunado entre la UCA y el Ayuntamiento de Cádiz, pasando a ser titularidad exclusiva de la UCA tras acuerdo de segregación de 12 de mayo de 2010 del Ayuntamiento de Cádiz y la UCA), donde se mantuvo su centro de trabajo hasta el traslado al nº 18 de la C/ Dr. Gómez Ulla.

Por el arrendamiento de la sede de C/Benito Pérez Galdós el Consorcio Tecnológico de Cádiz emitía factura mensual por el importe de la renta de alquiler a cargo de la FUECA.

El traslado de la FUECA a dicho edificio de la C/Dr. Gómez Ulla nº 18 se produjo a inicio del año 2015, en virtud de contrato de arrendamiento suscrito entre la UCA (propietaria del inmueble en pleno dominio) y la FUECA, contrato de fecha 3 de diciembre de 2014, pactándose en el mismo una renta anual de 13.094,40 euros, así como que su abono se efectuaría trimestralmente por transferencia bancaria o ingreso en favor de la UCA, actualizable anualmente de forma automática conforme a la variación experimentada por el IPC o índice que los sustituya. La superficie útil arrendada era de 651,52 metros cuadrados, indicándose que se autorizaba al arrendatario la realización de aquellas obras necesarias para la adecuación de las dependencias a sus necesidades organizativas, siendo realizadas a su costa y quedando las mejoras que se realizacen en beneficio del inmueble, pactándose que el importe de tales obras y licencias necesarias para las mismas sería objeto de compensación con las rentas generadas por el contrato o en virtud de cualquier otra liquidación económica a practicar entre las partes.

En dicho contrato de arrendamiento se indicaba expresamente que como sólo se arrendaba parte del edificio, serían de cuenta del arrendador los consumos de agua y electricidad, así como la limpieza y seguridad de las zonas comunes, permitiendo la UCA a la FUECA el acceso a su red de internet.

La FUECA asumió el importe de obras de reforma, acondicionamiento e instalaciones del edificio sito en C/Doctor Gómez Ulla, así como las tasas de licencias urbanísticas e impuestos en relación a la sede de S/Doctor Gómez Ulla nº 18 de Cádiz, por importe superior a los 60.000 euros, que fue compensado con las rentas de alquiler devengadas hasta 2019, fecha en la que comenzaron a emitirse facturas por alquiler a cargo de la FUECA.

III.-El Departamento de Administración en el que presta servicios Dña. Marí Trini está compuesto por un total de 6 trabajadores, todos ellos con vinculación laboral con la FUECA, siendo D. Jesus Miguel, empleado de la FUECA, el responsable del trabajo desarrollado por los otros cinco trabajadores de ese Departamento.

La comunicación era continua entre D. Jesus Miguel y Dña Marí Trini sobre el trabajo a desarrollar, coordinándose los miembros del Departamento de Administración con D. Jesus Miguel para concretar las fechas de vacaciones a disfrutar.

Dña. Marí Trini se encargaba de las altas y bajas del personal contratado por la FUECA, de elaborar las nominas de los mismos y el pago de seguros sociales, así como del pago de dietas, emolumentos y bolsas de viajes a profesores contratados por la FUECA para participar en las actividades organizadas por la Fundación.

IV.-La FUECA fue constituida en octubre de 1998 como Fundación sin ánimo de lucro, para conseguir el establecimiento de los medios de cooperación que permitan resolver los problemas que tienen planteados tanto las empresas, en orden a la formación del personal y desarrollo de la investigación técnica aplicada, como la Universidad en cuanto a la adecuación de sus Planes de estudio e investigación a las necesidades actuales de las empresas y de la sociedad. Como fundadores participaron inicialmente un total de 17 entidades (Diputación Provincial de Cádiz, Ayuntamiento de Cádiz, Universidad de Cádiz, Mancomunidad de Municipios de la Bahía de Cádiz, Mancomunidad de Municipios de la Comarca de la Janda, Mancomunidad de Municipios de la Sierra de Cádiz, Mancomunidad de Municipios del Campo de Gibraltar, Cámara Oficial de Comercio, Industria y Navegación de Cádiz, Cámara Oficial de Comercio e Industria de Jerez de la Frontera, Cámara Oficial de Comercio, Industria y Navegación del Campo de Gibraltar, Unicaja, Caja San Fernando de Sevilla y Jerez, Confederación de empresarios de la provincia de Cádiz, Colegio Oficial de Peritos e Ingenieros Industriales de Cádiz, Fábrica de cementos HORNOS IBÉRICOS ALBA, S.L., Federico Joly y Cia, S.A., y Fundación Bahía de Cádiz para el Desarrollo Económico.

Por cada fundador se dotaba a la Fundación de un millón de pesetas.

La composición del Patronato de la FUECA ha experimentado modificaciones con posterioridad a su constitución.

Los fines de la FUECA (art. 6 de sus Estatutos) son el 'fomento y desarrollo de cuantos cauces permitan el diálogo y la colaboración entre la Universidad de Cádiz y las empresas existentes en su ámbito de actuación, establecimiento de los medios de cooperación que permitan resolver los problemas que tienen planteados tanto las empresas, en orden a la formación del personal y desarrollo de la Investigación Técnica aplicada, como la Universidad, en la adecuación de sus Planes de estudio e investigación a las necesidades actuales y futuras de las empresas y de la sociedad; contribuir a la formación en valores de solidaridad, tolerancia, convivencia, libertad y justicia a través de programas de voluntariado'.

El cargo de Presidente del Patronato de la FUECA lo ostenta estatutariamente el Rector de la Universidad de Cádiz. El Consejo Consultivo de la FUECA se compone de nueve miembros, cuatro de los cuales pertenecen a la Universidad de Cádiz; dos de sus miembros (el Secretario del Patronato y el Gerente de la Fundación, si no tienen la condición de Patrono, tienen voz pero no voto).

V.-En fecha 18.01.1999 se suscribió entre UCA y FUECA un Convenio Marco de colaboración por el que ambas se comprometían 'a ofrecer una gestión eficaz de las actividades que la UCA delegue en la FUECA y, a través de sus recursos, financiar la docencia e investigación universitaria, becas, proyectos, infraestructura docente..., de forma que revierta en beneficio de la comunidad universitaria', comprometiéndose para ello la UCA a ceder a la FUECA mediante contrato de cesión gratuita de uso, la finca sita en Avda Gómez Ulla s/n, cediéndole asimismo el uso de los bienes muebles, materiales y recursos que fueren necesarios para el comienzo de su actividad, permitiendo también la UCA a la FUECA el uso de su servidor de internet, así como disponer de un espacio web para dar a conocer sus fines y actividades. En dicho Convenio marco también se disponía que la UCA facilitaría una política de delegación de la gestión de servicios y actividades relacionadas con el mundo de la empresa, que a dicha fecha gestionaba directamente (cursos de formación, prácticas en empresas, gestión de actividades de investigación aplicada...), en favor de una gestión indirecta, con unos criterios más próximos a la empresa y con una mayor especialización, a través de la FUECA, recurriendo la FUECA preferentemente para el desarrollo de todas estas actividades formativas, investigadoras y de relación universidad-empresa en general, a los recursos tanto humanos como materiales (salas, aulas especiales, talleres, laboratorios, profesorados, grupos de investigación) de que dispone la UCA. También se disponía que a medida que se fuese realizando esa delegación de la gestión de servicios en favor de la FUECA, ésta y la UCA estudiarían las fórmulas más idóneas para ofrecer a los trabajadores adscritos a los servicios cedidos, la posibilidad de prestar su servicios bajo la dirección y dependencia de la FUECA, comprometiéndose la UCA a financiar la Fundación durante el primer año, en la cuantía prevista en su memoria y presupuesto inicial. En dicho Convenio marco también se disponía que los gastos de contratación de personal que pudieran ser necesarios serían cubiertos por la FUECA, y que para la aplicación e interpretación de dicho Convenio se crearía una comisión de seguimiento integrada por un representante de la FUECA y el Rector de la Universidad o persona en quien éste delegue.

En Convenio marco de colaboración entre UCA y FUECA de fecha 25 de abril de 2005, que sustituía al anterior de 18 de enero de 1999, preveía dos formas de colaboración, la formalización de acuerdos de colaboración (para la realización de acciones conjuntas o en colaboración en las que se prevea la participación de profesorado de la UCA o la utilización de sus recursos) o de encomienda de gestión (apara aquellos supuestos en que la FUECA pueda contribuir a la realización de actividades de carácter material, técnico o de servicios de la competencia de órganos administrativos de la Universidad de Cádiz). En este Convenio marco se señalaba que para el desarrollo de cada acción concreta que se programe se especificarían los objetivos de la misma, el programa de actuación, las aportaciones de cada una de las partes y las normas de aplicar en su realización, y que se crearía una Comisión de Seguimiento paritaria, que estaría integrada por dos representantes de cada una de las dos Instituciones, y que sería el órgano encargado de planificar, potenciar, controlar y evaluar los proyectos y actuaciones que determinen.

VI.-Dña. Marí Trini era usuaria de la dirección de correo electrónico 'tecnico.administracion@fueca.es'.

Para acceder al edificio sito en C/Doctor Gómez Ulla disponía hasta finales del año 2015 de una tarjeta de entrada, con el logo de la Universidad de Cádiz, que fue cambiada por una tarjeta blanca sin membrete identificativo. Esa tarjeta era utilizada para poder acceder al interior del edificio, existiendo un sistema de fichaje de la FUECA, para control horario, en los equipos informáticos de las dependencias de la FUECA sitas en dicho edificio.

VII.-En el año 2016 la FUECA adquirió dos ordenadores de sobremesa, un portátil y una impresora láser, habiendo procedido a comprar material informático en los años precedentes.

VIII.-La FUECA se encuentra en situación deficitaria desde al menos 2015, habiéndose planteado en el Patronato de la FUECA propuesta de nuevas aportaciones económicas por sus patronos distintas a las iniciales no habiéndose acordado proceder en este sentido.

Por Resolución de 24.11.2014 se impuso sanción a la FUECA consistente en 2.625.420 euros, con motivo de la concesión por parte del Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía de una subvención para la realización de proyectos de formación y empleo para extrabajadores de Delphi, cuestión que fue sometida en sesión de extraordinaria del Consejo de Gobierno de la UCA de fecha 11.09.2015.

El gerente de la FUECA, D. Diego, quien ostentaba el cargo desde febrero de 2014, remitió en fecha 24 de mayo de 2017 correo electrónico a Jesus Miguel, indicando que se había aprobado en el Pleno del Patronato la propuesta formulada por la UCA consistente en garantizar la tesorería necesaria para el desarrollo de la actividad ordinaria de la FUECA, incluidas las cuantías correspondientes al pago del aplazamiento vigente con la TGSS, con la finalidad de garantizar los puestos de trabajo de la Fundación.

En sesión ordinaria del Consejo de Gobierno de la UCA de fecha 25.02.2014 se acordó asumir por la UCA un déficit generado para la Fundación en importe de 27.659,34 euros como consecuencia de impago de cantidades por las empresas.

En sesión ordinaria del Consejo de Gobierno de la UCA de fecha 01.03.2016 se sometió a debate y aprobación la aportación económica por parte de la UCA a la FUECA de 688.010,96 euros para posibilitar la continuidad de la Fundación y de los puestos de trabajo, aprobándose por mayoría dicha aportación.

IX.-En fecha 10 de mayo de 2017 se comunicó a la Universidad de Cádiz, entre ellos al Rector, que en Asamblea de trabajadores celebrada en dicha fecha se había facilitado a los trabajadores información sobre posible existencia de cesión ilegal de trabajadores, y que algunos trabajadores habían manifestado su intención de acudir a los tribunales.

X.-En fecha 24 de mayo de 2017 el gerente de la FUECA D. Diego, remitió correo electrónico a D. Jesus Miguel, secretario del Patronato de la FUECA y responsable de Recursos Humanos, Acuerdos y Proyectos de la FUECA, acerca de la decisión adoptada en reunión extraordinaria del Pleno del Patronato, en orden a aprobar la Propuesta de la UCA consistente en garantizar la tesorería necesaria para el desarrollo de la actividad ordinaria de la FUECA.

XI.-Aparte de su dotación fundacional, la FUECA se ha nutrido de subvenciones y prestaciones de servicios, como matrículas de alumnos, gestión de prácticas en empresas, alquileres de residencias universitarias, y facturación de servicios, figurando la Universidad de Cádiz en el saldo de la cuenta de clientes de la FUECA por los siguientes importes:

- Ejercicio 2010: por importe de 297.618,02 euros sobre un saldo total de 564.284,78 euros

- Ejercicio 2011: por importe de 448.324,33 euros sobre un saldo total de 756.431,96 euros

- Ejercicio 2012: por importe de 757.973,84 euros sobre un saldo total de 1.242.793,97 euros

- Ejercicio 2013: por importe de 1.127.867,96 euros (y 2.271,00 euros por facturas pendientes de emitir por la UCA) sobre un saldo total de 1.617.277,83 euros

- Ejercicio 2014: por importe de 788.108,28 euros (y facturas pendientes de emitir por la UCA por importe de 13.341,97 euros) sobre un saldo total de 1.109.977,60 euros

- Ejercicio 2015: por importe de 78.318,98 euros (más 435.477,42 euros adeudados por UCA por programa Erasmus) sobre un saldo total de 858.296,01 euros.

- Ejercicio 2016: por importe de 123.653,45 euros sobre importe total de 376.516,99 euros

- Ejercicio 2017: por importe de 223.843,31 euros sobre importe total de 514.028,56 euros

- Ejercicio 2018: por importe de 271.322,84 euros sobre importe total de 438.901,53 euros

XII.-En fecha 03.08.2017 Dña. Marí Trini interpuso ante el CMAC papeleta de conciliación frente a la FUECA en materia de reconocimiento de cesión ilegal de trabajadores, teniendo lugar en fecha 14.09.2017 el acto de conciliación, que resultó celebrado sin avenencia.

En fecha 02.08.2017 la trabajadora dirigió a la Universidad de Cádiz reclamación previa en los mismos términos de reconocimiento de cesión ilegal de trabajadores.

XII.-La titulación académica de Dña. Marí Trini es la de Técnica Superior de Formación Profesional en Comercio Internacional.

XIV.-En el verano de 2019 D. Jesus Miguel dio parte a la UCA sobre la existencia de excrementos de ratón en las instalaciones de D. Sabino utilizadas por la FUECA, procediendo la UCA a solicitar de una empresa externa actividades oportunas de desratización.

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre la parte actora la sentencia de instancia, dictada el 5 de febrero de 2020, por el Juzgado de lo Social núm. 1 de los de Cádiz, desestimatoria de las pretensiones de la trabajadora, Dª Marí Trini, dirigidas al reconocimiento de la existencia de cesión ilegal entre las codemandadas Fundación Universidad Empresa de la provincia de Cádiz y la Universidad de Cádiz.

Por la recurrente se formulan nueve motivos de carácter fáctico y uno de censura jurídica.

SEGUNDO.-Al amparo del art. 193.b) de la LRJS, se pretende por la suplicante la revisión de los hechos probados.

Dentro de la revisión de hechos probados, debemos recordar sus premisas básicas, reiteradas por nuestro alto Tribunal Supremo, destacando por reciente, entre otras, la sentencia del Tribunal Supremo de 22-7-2020, Rec. nº 20/19, recopila la doctrina jurisprudencial de la Sala Cuarta, en los siguientes términos:

'...Como recuerda la doctrina de esta Sala IV/ TS, entre otras, en sentencia de 16 de septiembre de 2013 (Rc. 75/2012), recordada en la de 26 de marzo de 2014 (rco. 158/2013), 21 de diciembre de 2016 -Pleno- (rco. 131/2016), 19 de diciembre de 2017 (rco. 195/2016) y la más reciente de 21 de mayo de 2020 (rco. 5/2019), el artículo 207.d) de la aplicable Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS) establece que 'el recurso de casación habrá de fundarse en alguno de los siguientes motivos: ... d) Error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obren en autos que demuestren la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios', y en interpretación del apartado d) del artículo 205 de la derogada Ley de Procedimiento Laboral, del mismo tenor literal, que su precedente de la LRJS, reiteradísima jurisprudencia de esta Sala -y valga por todas la sentencia de 1 de julio de 2010 (recurso casación 91/2009)- ha venido exigiendo para que el motivo alcanzare éxito, la concurrencia de todos y cada uno de los siguientes requisitos:

(...) a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos].

b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS 02/06/92 -rco 1959/91-; [...] SG 03/12/14 -rco 201/13-; [...] y SG 25/02/15 -rco 145/14-).

Tan genéricas afirmaciones únicamente se alcanzan a comprender en toda su amplitud teniendo en cuenta ya más concretas precisiones de la Sala en orden a los antedichos requisitos. Cuales son:

a) que el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LRJS- únicamente al juzgador de instancia [en este caso a la Sala 'a quo'], por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, y que la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error se desprenda de manera evidente de documentos idóneos para tal fin, pero rechazando que ello pueda conducir a negar las facultades de valoración que corresponden al Tribunal de instancia, únicamente fiscalizables si no se han ejercido conforme a las reglas de la sana crítica [recientes, SSTS 02/07/14 -rco 241/13-; 16/09/14 -rco 251/13-; y 15/09/14 -rco 167/13-);

b) que expresamente ha de rechazarse la formulación del motivo revisorio cuando con ella se pretende que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba [obteniendo, naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida], como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación ( SSTS 03/05/01 -rco 2080/00-; [...] 08/07/14 -rco 282/13-; y SG 22/12/14 -rco 185/14-);

y c) que los documentos al efecto invocados 'deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable', hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (próximas, SSTS 15/09/14 -rco 167/13-; 16/09/14 -rco 251/13-; y SG 18/07/14 -rco 11/13-).'...'.

Solo cabe a la vista de las pruebas documentales y las periciales practicadas, sin permitirse que, genéricamente, se proceda a una nueva valoración de toda la prueba practicada porque esta se atribuye, en toda su amplitud ( LRJS art. 97.2) al juzgador de instancia. La revisión de hechos (por adición, rectificación o supresión) sólo puede estimarse, si el documento o pericia tiene una eficacia contundente e incuestionable, de modo que el error denunciado derive de tales pruebas sin conjeturas ni interpretaciones valorativas. Por ello, la revisión no se acoge si el documento contradice el resultado de otras pruebas a las que, razonadamente, se ha otorgado mayor valor y no puede fundarse, salvo error palmario, en el mismo documento tenido en cuenta en la sentencia, al no ser posible sustituir el criterio objetivo del juzgador por el subjetivo de la parte.

La revisión de hechos probados solo debe efectuarse con respecto a aquéllos que sean trascendentes para la resolución de la cuestión, debiendo citarse específicamente la prueba documental o pericial que demuestre la equivocación del juzgador, no siendo admisibles referencias genéricas a la prueba documental.

Llama, en primer lugar, la atención la extensa revisión fáctica que se propone lo que denota una disconformidad global con la valoración del juzgador a quo que es al que corresponde la apreciación de la prueba según su conciencia.

I.- Solicita la recurrente la adición del siguiente contenido en negrita, al primer hecho probado:

'La relación era inicialmente para obra o servicio determinado, formalizándose mediante contratos concatenados de duración determinada a tiempo completo, en los que figura como objeto del contrato la realización de diferentes servicios relacionados con la Universidad de Cádiz ('Campus en línea 2ª semestre 2000', 'Informes titulaciones 99...'), y como centro de trabajo diferentes dependencias de la Universidad de Cádiz (Paseo Carlos II nº 3, Avda. Doctor Sabino s/n), transformándose en indefinida el 09/01/2001.'

Cita la recurrente los documentos de los que extrae la modificación, obrantes a los folios 15 a 23, no resultando procedente la misma por ser intrascendente para la resolución de la cuestión controvertida que como muy acertadamente manifiesta la suplicante en el motivo destinado a la censura jurídica, ha de centrarse en el análisis de las circunstancias concurrentes en el momento de la interposición de la demanda y no en la situación que tantos años atrás pudiera haber existido entre las partes, la cual puede ser interesante exponer a grandes rasgos cual se realiza en la sentencia combatida, entendiéndose superfluo entrar en mayores pormenores de los periodos iniciales de la contratación.

II.- En relación con el hecho probado segundo, por la demandante se piden varias modificaciones:

A) Que se añada al párrafo segundo el inciso relativo a que el Aulario La Bomba es de la UCA, sito en Cádiz Paseo Carlos III nº 3,lo cual se considera innecesario al deducirse de lo razonado en la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia que se trata de dependencias de la UCA, lo que sería, en todo caso, lo único de interés, que tampoco existiría al remontarse la situación a muchos años atrás.

B) Se pide a continuación la sustitución del tercer párrafo por uno con la siguiente redacción:

'Fueca desde su constitución y hasta junio de 2005, ha usado diferentes inmuebles de la UCA, como centro de trabajo, cedidos gratuitamente por ésta, en virtud del Convenio Marco suscrito entre ambas el 18/01/1999. En junio de 2005 y hasta diciembre de 2014 Fueca estableció su domicilio social en el inmueble sito en Cádiz, C/ Benito Pérez Galdós s/n, perteneciente al Consorcio Tecnológico de Cádiz ('CTC') entidad pública, (siendo uno de sus integrantes la UCA), sin que conste en los presentes autos, el contrato de arrendamiento sobre dicho inmueble, y constando acreditado el efectivo abono y correspondiente emisión de factura mensual por concepto de renta de alquiler a cargo de Fueca, de 10 meses consecutivos de 2011 (de marzo a diciembre) al 'CTC' (como arrendador). En las cuentas anuales de Fueca de los ejercicios económicos de 2012 a 2015 (Doc nº 5.3 de Fueca) se registran las facturas anuales por gastos de arrendamiento del inmueble al CTC de dichos ejercicios, como 'provisiones previsibles a liquidar con la UCA según convenio firmado entre ambas entidades para retribuir la participación de la UCA en actividades gestionadas por la Fundación', y no como un gasto real soportado por FUECA por arrendamiento de inmueble.'

Dicho relato propuesto se dice extraer de los folios 28, 157, 234, 359, 360, 452 y 453 del documento 5.3 de Fueca 'Memoria y Cuentas Anuales de Fueca', de los folios 1 al 20 del documento núm. 8 de Fueca, de su documento núm. 3 y del documento núm. 1 de la UCA (folios 3 al 6), siendo tal dispersión documental relevadora de la exigencia de una interpretación valorativa para llegar a la conclusión pretendida que, en modo alguno evidencia que el juzgador incurriera en error grosero que justifique la revisión, más aún cuando la propia suplicante niega en el recurso que las cuentas anuales tengan la consideración de documento literosuficiente para la objetivación de su contenido, debiendo ser valoradas las mismas bajo las reglas generales del derecho, es decir, junto con las demás pruebas, cual hace el juez de instancia cuyo criterio imparcial se ha de imponer al interesado de la suplicante. A mayor abundamiento, el hecho probado quinto de la sentencia hace referencia al Convenio Marco suscrito por las codemandadas y en particular al compromiso de cesión de la Uca a Fueca del uso gratuito de inmuebles lo que convierte en superflua la mención que se pretende adicionar sobre dicho particular.

C) Solicita la suplicante que se añada al último párrafo del hecho probado segundo lo siguiente:

'No obstante, la Licencia por Obras menores solicitada por FUECA al Ayuntamiento de Cádiz fue exclusivamente por importe de 6.927,56 €. Asimismo, conforme email 25/03/2015, suscrito por el Director de Economía de la UCA, Sr. Pedro Francisco, el importe autorizado de obras es de 46115,75 € más IVA). Igualmente, en email del referido S. Pedro Francisco de 23/01/2020, afirma que la UCA aprobó la compensación final a FUECA por importe de 63.287,37 €, reconociendo que la UCA nunca solicito las facturas justificativas individualizada de cada gasto compensado, y que dicha suma a (sic) compensado a Fueca del abono de rentas de alquiler hasta el tercer trimestre del 1.019. Finalmente, no consta la aprobación del importe de dicha compensación ni en el Consejo de Gobierno de la UCA de 14/10/2014 y su Informe Jurídico Anexo, ni en el Informe del Servicio de Gestión Económica y de contrataciones sobre el inicio de la desafectación de dicho inmueble para su uso por FUECA, de 03/11/2014. Compensación económica que la UCA ha documentado con un cuadrante (DOC 3.1 de UCA) confeccionado en fecha sin determinar ni identificación de emisor, y no con facturas.'

De nuevo pretende la parte recurrente puntualizar la valoración que de la prueba en su conjunto realiza el juzgador de primer grado y adaptarla a su criterio parcial, mediante la introducción de un contenido de nula relevancia por ser acorde, en lo esencial, al relato contenido en la sentencia, no siendo, por otra parte, idóneos los documentos en los que se fundamenta la revisión (acta de sesión del Consejo, informes de gestión económica y contrataciones, emails varios...) para mostrar la equivocación del juez de instancia por carecer los mismos de eficacia contundente e incuestionable. No se admite, en consecuencia, la adición.

III.- Se propone, a continuación, en relación con el tercer ordinal fáctico, la adición al segundo párrafo del siguiente contenido:

'Si bien, consta que la trabajadora también recibía indicaciones relativas a su cometido laboral, de forma diferida, procedente de personal y/o responsables de la UCA. Se da por reproducido el contenido de los 18 emails y una comunicación obrante a los Doc nº 17,1 y 17.2 y 17.4 de la prueba aportada por la demandante, en las que el Sr. Jesus Miguel o no participaba, o era meramente informado, sin que conste su capacidad de dirección o coordinación respecto a esas directrices y tareas dadas a la demandante desde la UCA'.

Vuelve a intentar la suplicante superponer sus interesadas apreciaciones de documentos que carecen de literosuficiencia y rotundidad, cargadas de conjeturas, a la valoración que obtiene el juzgador del acervo probatorio en su conjunto, según su sana crítica, la cual se viene repitiendo ha de prevalecer, lo que conduce al rechazo de esta solicitud de revisión fáctica.

IV.- Pretende la recurrente que se adicionen al hecho probado cuarto las menciones que se recogen en negrita:

' Fueca cuenta con dos órganos de gobierno el Patronato y el Consejo ejecutivo (Cap. III de sus propios Estatutos). El cargo de Presidente del Patronato de FUECA lo ostenta estatutariamente el Rector de la Universidad de Cádiz, teniendo voto dirimente de calidad en caso de empate (art. 19 de los Estatutos de Fueca). El Consejo Ejecutivode FUECA se compone de 9 miembros, de los cuales cuatropertenecen a la Universidad de Cádiz, y otros dosde sus miembros (el Secretario del Patronato y Gerente de la Fundación), si no tienen la condición de Patrono, tienen voz pero no voto (art. 16 de los estatutos); (sic) El actual Gerente de FUECA (Sr. Diego), y el Secretario del Patronato (Sr. Jesus Miguel) no reúnen la condición de patronos, por lo que la toma de decisiones de este órgano de gobierno de FUECA, se alcanzan por el voto de los 7 miembros restantes, de los que 4 pertenecen a la UCA, ostentando así la UCA posición mayoritaria en la toma de decisiones en el Consejo Ejecutivo de FUECA.'

No existe inconveniente en admitir la rectificación que se realiza en cuanto al Consejo Ejecutivo que no Consultivo -como se dice en la sentencia de primer grado-, no así el resto de las menciones que son el resultado -se dice- de interpretaciones valorativas de lo manifestado por el Gerente de Fueca en su interrogatorio, no siendo dicho medio probatorio idóneo para fundamentar la revisión fáctica, sin perjuicio de lo que por vía de censura jurídica pudiera argumentarse al respecto, lo que no se ha hecho.

V.- Se solicita por la recurrente la adición al sexto hecho probado del siguiente contenido:

'La UCA permite a FUECA el uso de su servidor de internet, usar espacio web propio de la UCA (Convenio Marco d 18/01/1999), constando en el contrato de arrendamiento suscrito el 3/12/2014 actualmente en vigor, que la UCA corre con los gastos de internet, electricidad, agua, la seguridad del edificio y limpieza de zonas comunes. Además, parte de la plantilla de FUECA dispone de extensión telefónica propia de la UCA.'

También se ha de rechazar tal adición porque tales menciones se contienen ya, en su práctica totalidad, en el cuarto y quinto párrafo del segundo hecho probado, por lo que resulta innecesaria por reiterativa.

VI.- Propone la recurrente se complete el hecho probado séptimo en los siguientes términos:

'(12 discos duros y una impresora multifunción en el año 2015), sin que se haya acreditado que los mismos fueron destinados a la trabajadora. Constándose (sic) otras compras de elementos en el 2015, ajenos a la actividad de la trabajadora como son 2 frigoríficos, 2 lavadoras, 1 inodoro y persianas para el despacho del Gerente. Objetivándose un claro incremento de compras de material informáticos y mobiliario de oficina de fecha posterior a los actos preparatorios.'

Tal revisión también ha de ser rechazada, en primer lugar, por tener amparo en un bloque documental de 163 folios, según se indica, por lo que adolece del defecto de falta de concreción, en segundo lugar, por no constar la realidad pretendida en documentación incontestable y obtenerse de la misma de manera directa y sin conjeturas, y en tercer lugar, por ser el contenido final propuesto de marcado carácter valorativo.

VII.- Interesa la suplicante se realice al hecho probado séptimo adición del siguiente tenor:

'Y sin que existan entidades bancarias que avalen a la Fundación a 31 de diciembre de 2018, como se desprende de las cuentas anuales ejercicio contable de FUECA de 2018 (Doc 5.3 de Fueca al folio 770).

En el Acta de la Sesión Extraordinaria del Consejo de Gobierno de la UCA de 11/09/2105 (sic) el entonces Rector de la UCA manifiesta que -si dejamos de encargar trabajos a Fueca ésta desaparecería- y el Vicerrector de Planificación de la Uca (SR. Pascual) manifiesta -no tenemos capacidad para asumir los servicios esenciales que nos presta la Fundación- (Doc. 6.3 actora). Por su parte, el Acta de Consejo de Gobierno de la Uca de 26/06/2018, el Vicerrector de Planificación (Sr. Pascual) manifiesta -que se acuerde por los órganos competentes de la Uca, los servicios que nos presta FUECA, se sigan prestando de forma transitoria en la forma que se está haciendo, y que sean abonados a esta para no perjudicar ni a terceros, ni al normal funcionamiento de los servicios que recibe la UCA- teniendo por reproducidos aquí sus contenidos'.

Queda patente, por la propia redacción del texto, la interpretación valorativa del primer inciso, no siendo, por otra parte, las actas de las sesiones del Consejo de Gobierno de la UCA documentos idóneos para fundar la revisión fáctica por carecer de literosuficiencia, debiendo ser los mismos valorados de manera conjunta con el resto de la prueba.

VIII.- De igual manera carecen de literosuficiencia el Informe de Situación cerrado a 31 de diciembre de 2017 de las actividades del Ejercicio 2017 desarrolladas por Fueca para la UCA y las Cuentas Anuales de Fueca de 2017, siendo documentación no idónea para justificar la revisión solicitada por estar contradicho su contenido con el saldo de la cuenta de clientes de Fueca al que se ciñe el juzgador, sin que pueda deducirse que se haya incurrido en error grosero en la sentencia combatida.

IX.- Se pude, en último lugar, la adición de un hecho probado nuevo del siguiente tenor:

'En las cuentas anuales de Fueca, del ejercicio contable de 2012 (Doc. 5.3 de FUECA folio 157) consta como Provisiones, dotadas para retribuir en un corto plazo la participación de la Universidad en actividades gestionadas por la Fundación entre otras partidas, 'retribuciones Gerente abonadas por la Universidad de Cádiz' por importe de 10.608,57 €, y 'gasto de teléfono Gerente de FUECA' por importe de 61,11 €.'

Son extensibles al caso las argumentaciones hechas con anterioridad en relación con la irrelevancia de los hechos por ser muy anteriores a la fecha de la presentación de la reclamación e inidoneidad del documento cuyo contenido ha de ser valorado en relación con el conjunto del acervo probatorio.

TERCERO.-Formula también el recurrente un motivo jurídico, al amparo del art. 193 apartado c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, denunciando, infracción del art. 43 del TRLET.

Para analizar si concurren o no los requisitos a efectos de apreciar la existencia de cesión ilegal, debemos de partir del caso en concreto y para ello de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida (con la única salvedad del error rectificado en cuanto a la denominación del Consejo Ejecutivo, que no Consultivo de la FUECA). Ciertamente la contrata y subcontrata entre empresas (como la encomienda entre Administraciones Públicas y empresas instrumentales) son un medio perfectamente lícito de colaboración, y lo que el ordenamiento jurídico laboral prohíbe es que tras una contrata o encomienda se enmascare en realidad un supuesto de tráfico de mano de obra.

Tal y como viene estableciendo el Tribunal Supremo ( STS 18/05/16, rec. 3435/2014), la finalidad que persigue el artículo 43 Estatuto de los Trabajadores es que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones que le corresponden, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real, o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios insolventes. Pero ello no implica que toda cesión sea necesariamente fraudulenta por ocultar a la empresa real y solvente a través de una empresa ficticia o por perseguir un perjuicio para los derechos de los trabajadores.

De conformidad con el invariado relato de hechos probados, la FUECA se constituyó como una Fundación sin ánimo de lucro, con personalidad jurídica propia y capacidad de obrar y cuenta con sus propios recursos, inicialmente cada fundador la dotó de un millón de pesetas, habiéndose nutrido de subvenciones y de lo facturado por prestaciones de servicios: matrículas de alumnos, gestión de prácticas en empresas, alquileres de residencias universitarias..., siendo la Universidad de Cádiz su principal cliente pero no el único. Sin perjuicio del Convenio de Colaboración existente entre la UCA y la FUECA, en el último de los cuales se prevé la formalización de acuerdos de colaboración y la encomienda de gestión, por las partes se estipula que para cada acción concreta se elabore un programa de objetivos, aportaciones de cada una de las partes y normas de realización, así como creación de una comisión paritaria de seguimiento.

La Fundación dispone de personal propio, ocupándose precisamente la trabajadora recurrente, bajo la dirección del responsable del Departamento y del Gerente de esa entidad, de las gestiones económico-administrativas, incluidas las de Seguridad Social, relativas a su plantilla y al personal contratado por la FUECA para el desarrollo de los proyectos encomendados a la misma, así como al pago de proveedores y otra funciones análogas, siendo el Departamento de Administración de la FUECA el que supervisa la asistencia de sus trabajadores a través de un sistema de control horario y autoriza las vacaciones y ausencias, no constando la sustitución del personal de la Fundación por el de la Universidad.

La FUECA se trasladó a su ubicación actual en 2015, en virtud de contrato de arrendamiento suscrito con la UCA, siendo la superficie útil arrendada de 651 metros cuadrados, la cual forma parte de un edificio que en la parte restante está ocupado por la UCA, habiéndose compensado el alquiler en los primeros años, hasta 2019, con las obras ejecutadas por la Fundación a su costa, cuyo importe superó los 60.000 euros. De acuerdo con el contrato de arrendamiento, al tratarse de un edificio compartido, son a cargo del arrendador los consumos de agua y electricidad y limpieza y seguridad de las zonas comunes, permitiendo la UCA a la Fundación el acceso a su red de internet. La actora cuenta con correo corporativo de FUECA que es la titular, al menos de parte del material informático, incluidos ordenadores e impresora utilizados por su personal.

Ha quedado, pues, acreditada la realidad empresarial de la Fundación empleadora, cuya creación está amparada por el art. 84 de la Ley Orgánica de Universidades, Ley 6/2001, de 21 de diciembre que prevé que para la promocioÂ?n y desarrollo de sus fines, las Universidades, por siÂ? solas o en colaboracioÂ?n con otras entidades puÂ?blicas o privadas, y con la aprobacioÂ?n del Consejo Social, podraÂ?n crear empresas, fundaciones u otras personas juriÂ?dicas de acuerdo con la legislacioÂ?n general aplicable; habiendo resultado probado, a diferencia de lo que entiende la recurrente, que la Fundación cuenta con infraestructura productiva propia, inmovilizado propio e ingresos también propios, parte importante de los cuales no provienen de la Universidad, ejerciendo la misma su actividad de manera independiente, como reflejan las cuentas anuales, las memorias de proyectos y demás documentación tenida en cuenta por el juzgador de instancia.

En cuanto a la aportación de los medios materiales necesarios para el ejercicio de la actividad se constata que la trabajadora desarrolla sus funciones en dependencias de un inmueble que han sido arrendadas por la Fundación a la Universidad, siendo la Fundación la que se hace cargo del mobiliario, de los suministros y del material informático y proporciona los medios necesarios para el trabajo de la demandante, disponiendo la recurrente de una cuenta de correo de la Fundación.

En lo que se refiere a las facultades de organización y dirección, también ha quedado probado que es el superior de la actora, el jefe de su departamento de la Fundación el que junto con el Gerente de esa entidad concede o deniega permisos y vacaciones y controla horarios y el tiempo de trabajo, así como determina su sustitución en las ausencias, destacándose en la sentencia de instancia que no queda acreditado que la trabajadora recibiera instrucciones de forma directa y continuada de personal de la propia Universidad al margen de proyectos o programas conveniados desarrollados por la FUECA; siendo otro dato de especial relevancia que la demandante se ocupaba de desarrollar funciones de carácter administrativo, propias de la Fundación y dirigidas únicamente a su personal, elaboraba las nóminas del personal de la FUECA, gestionaba las altas y bajas en Seguridad Social.

Establece el Tribunal Supremo en su sentencia de 8 de enero de 2019 (rec 3781/16), reiterando lo anteriormente dicho en la Sentencia de 12 de julio de 2017 que: ' Para que exista cesión ilegal, en términos del art. 43 ET , ha de darse la coordinación de tres negocios: '1) un acuerdo entre los dos empresarios -el real y el formal- para que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial; 2) un contrato de trabajo simulado entre el empresario formal y el trabajador; y 3) un contrato efectivo de trabajo entre éste y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal''.

Aplicando la doctrina expuesta al asunto aquí objeto de examen se ha de concluir que no estamos en presencia de un supuesto de cesión ilegal de la trabajadora suplicante entre FUECA y la UCA por cuanto que la misma desempeña su actividad únicamente para su empleadora, la FUECA, que es la que asume la posición empresarial, existiendo plena coincidencia entre el empresario formal y el real. No se ha acreditado, por ende, en lo que a dicha productora respecta, su puesta a disposición de la Universidad.

En razón de lo indicado, no existiendo otros extremos fácticos valorables, entendemos que la conclusión de la sentencia de instancia es razonable, por lo que no cabe considerar que incurriera en la censura denunciada, debiendo por ello ser confirmada.

CUARTO.-No se realiza pronunciamiento en materia de costas al gozar la recurrente del beneficio de justicia gratuita y no apreciarse temeridad o mala fe en su actuación procesal ( art. 235.1 de la LRJS).

Vistos los precedentes preceptos legales y los de general aplicación.

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Dª Marí Trini contra la sentencia dictada el 5 de febrero de 2020 por el Juzgado de lo Social número 1 de los de Cádiz, recaída en autos núm. 635/2018, promovidos a su instancia contra la Fundación Universidad Empresa de la provincia de Cádiz y la Universidad de Cádiz, confirmamos dicha sentencia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los diez días hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS ; así como que, transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'