Sentencia Social Nº 1968/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5179/2014 de 13 de Abril de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:36038 44 4 2014 0000307

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0005179 /2014-MJC-

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:SEGURIDAD SOCIAL 0000076 /2014 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de PONTEVEDRA

Recurrente/s: Victorino

Abogado/a:DAVID IGLESIAS OTERO

Recurrido/s:FOGASA, MINISTERIO FISCAL , LACTEOS FARELO SL

Abogado/a:JOSE RAMON MILLAN CIDON

Procurador/a:BEGOÑA MILLAN IRIBARREN

ILMO SR. D EMILIO FERNANDEZ DE MATA

ILMA SRA. Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

ILMA SRA. Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a trece de Abril de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 5179/2014, formalizado por el letrado D. David Iglesias Otero, en nombre y representación de D. Victorino , contra la sentencia número 344/2014 dictada por el XDO. DO SOCIAL N. 1 de PONTEVEDRA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 76/2014, seguidos a instancia de D. Victorino frente a LACTEOS FARELO SL, EL FOGASA , y con la intervención del MINISTERIO FISCAL, siendo Magistrada- Ponente la Ilma. Sra. Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Victorino presentó demanda contra EL FOGASA y LACTEOS FARELO SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 344/2014, de fecha dos de Octubre de dos mil catorce

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: PRIMERO.- El demandante D. Victorino , con DNI NUM000 , viene prestando servicios para la empresa demandada Lácteos Farelo S. L. desde el 23 de noviembre de 1999, con la categoría profesional de conductor oficial de 2a y salario mensual de 1.291,29 E, con prorrata de pagas extras. SEGUNDO.- El 30 de diciembre de 2013, la empresa demandada comunicó al demandante su despido mediante la entrega de carta con el contenido siguiente: 'Por medio de la presente, y al amparo de lo establecido en el art. 52, e) del Estatuto de los Trabajadores , le comunico que la dirección de la empresa ha tomado la decisión de proceder a la extinción de su contrato de trabajo, por las siguientes razones. Su trabajo de oficial de 2 conductor, consiste tanto en recoger la leche de los proveedores corno llevar los quesos ya elaborados a los clientes. Dicha labor se efectuaba con vehículos propios de la empresa y con dos conductores. Dado que los vehículos son antiguos, los costes de mantenimiento y reparaciones, unidos a los salarios, cotizaciones, etc, suponen un coste para la empresa muy superior a la contratación de esos servicios a empresas externas. Por otro lado, para evitar esos costes de reparación la solución pasaría por la adquisición de nuevos vehículos que, evidente, supone un coste todavía mayor. Por eso la empresa ha reducido paulatinamente los viajes con vehículos propios para encomendarlos a terceros y, a partir de ahora, serán los únicos que los hagan. La otra persona que hacía trabajo de conductor ha podido ser reubicada ya hace meses en otro puesto de trabajo dentro de la empresa. Lamentablemente, no podemos ofrecerle la misma solución. Por ello procedemos la rescisión de su contrato con efectos de hoy, 30 de diciembre de 2013. Le corresponde una indemnización de 20 días de salario por año de servicio, que (s.e.o.u.) asciende a 12.027,49 C. De dicha cantidad a la empresa corresponde abonarle el 60 %, esto es, 7.216,49 €. El pago del otro 40 % debe solicitarlo al Fondo de Garantía Salarial. La Indemnización a cargo de la empresa, así como la liquidación correspondiente y 15 días de salario en concepto de incumplimiento de preaviso, han sido ingresadas en cuenta bancaria el mismo dice de hoy. Le entregamos la documentación necesaria para la solicitud de las prestaciones por desempleo. Se entregará copia de esta carta al Delegado de Personal. Lamentando haber ten ido que llegar a esta situación y agradeciéndole los servicios prestados'. TERCERO.- En fecha 21 de noviembre de 2013, la empresa demandada había comunicado al demandante su despido por causas objetivas, con efectos del 30 de noviembre de 2013, fundado en la amortización del puesto de trabajo del demandante al prescindir la empresa del uso de camiones propios para la recogida de leche a los proveedores.

La carta obra aportada y se tiene por reproducida íntegramente. El demandante present6 papeleta de conciliación ante la UMAC en impugnación de dicho despido y la conciliación efectuada en fecha 16 de diciembre de 2013 finalizó con avenencia al ofrecer la empresa demandada al demandante la readmisión que debería producirse el 17 de diciembre en su horario habitual de trabajo y ser aceptada esta por el trabajador. CUARTO.- El demandante era una de las personas encargada de conducir los camiones- cisterna de la empresa en los que se transporta la leche desde las explotaciones de los proveedores hasta la sede de la empresa. Los citados camiones tienen una antigüedad respectiva de veintidós y once años. Los camiones cisternas precisan un certificado de autorización para el transporte de mercancías perecederas que requiere la revisión del coeficiente de transmisi6n del calor del recinto isotermizado obligatoria si tienen más de 21 años de antigüedad. El valor de adquisición de un camión cisterna con capacidad de transporte de 8.000 litros asciende a unos 114.829,00 € (IVA incluido). QUINTO.- En fecha 15 de diciembre de 2013, la empresa demandada concert6 contrato de transporte de mercancías con la entidad Rey Sánchez S. L. para la recogida de la leche de la empresa demandada. Consta aportado y se tiene por reproducido. SEXTO.- El demandante ha estado en situación de incapacidad temporal derivada de contingencias comunes del 15 de julio al 7 de noviembre de 2013. La empresa demandada procedió a contratar otro conductor durante dicho periodo de IT mediante contrato de interinidad. SEPTIMO.- Se intentó sin avenencia la conciliación obligatoria ante la SMAC.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que, desestimando la demanda presentada por D. Victorino contra LÁCTEOS FRELO, S.L., debo declarar y declaro ajustada a derecho la extinción del contrato de trabajo del demandante por causa objetivas acordada por la demandada con efectos del 30 de diciembre de 2013.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Victorino formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 09/12/2014.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 13 de abril de 2015 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO:Frente a la sentencia de instancia que desestimando la demanda presentada por D Victorino contra Lácteos Farelo SL y declaro ajustada a derecho la extinción del contrato de trabajo del demandante por causas objetivas acordada por la demandada con efectos de 30 de diciembre de 2013.

Se alza en suplicación la representación procesal de la parte actora, la cual interpone recurso en base a varios motivos, amparados en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la LRJS , pretendiendo revisiones fácticas y efectuando denuncias jurídicas.

SEGUNDO:Aun cuando la recurrente formula los motivos de recurso de forma incorrecta, pues comienza con los motivos de denuncia jurídica, luego formula en último lugar motivo pretendiendo la revisión fáctica, por razones de técnica jurídica la sala comenzara por examinar en primer lugar el motivo en el que pretende la revisión fáctica; y así al amparo del apartado b) del artículo 193 de la LRJS pretende la recurrente la revisión fáctica y en concreto pretende la revisión del HDP 5 a fin de que se adicione al mismo un nuevo párrafo con el siguiente texto: '.....En virtud de contrato firmado por las partes y que se aporta por la demandada dicha empresa únicamente realiza el transporte de leche, pero no así del producto finalizado en forma de quesos o derivados, función que también le correspondía al demandante' .

Debe recordarse que el recurso de suplicación es de naturaleza extraordinaria y, a diferencia del recurso ordinario de apelación (en el que el Tribunal 'ad quem' puede revisar 'ex novo' los elementos fácticos y consideraciones jurídicas de la sentencia recurrida), dicho recurso -a modo de pequeña casación- no faculta al Tribunal sino para analizar los concretos motivos del recurso, que han de ser canalizados por la vía de los párrafos a ), b ) ó c) del art. 191 de la LPL (hoy 193 de la L.J .S.), según se articule una denuncia de normativa procesal, generadora de indefensión, se denuncien errores fácticos evidentes y transcendentes al fallo y/o, finalmente, se invoquen infracciones de normativa sustantiva o material. No es posible ignorar que, dada esa extraordinaria naturaleza del recurso de suplicación, de la doctrina sentada respecto al mismo se desprenden una serie de 'reglas básicas', cuya finalidad es evitar que la discrecionalidad judicial se extralimite hasta el punto de transformarlo en una segunda instancia, pudiendo compendiarse estas reglas, en lo que aquí interesa, del siguiente modo:

1°) La revisión de hechos no faculta al Tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental o pericial alegada que demuestre patentemente el error de hecho, bien entendido que su apreciación no puede entrañar denegación de las facultades valorativas de la prueba atribuidas al Juzgador 'a quo', a quien corresponde, en virtud de lo dispuesto en el artículo 97 de la LPL , apreciar todos los elementos de convicción aportados al proceso y declarar, en función de éstos, los que estime probados. Ha de hacerse cita del documento o documentos o prueba pericial que, debidamente identificado y obrante en autos, mediante la referencia exacta de los folios, -no es correcto se diga genéricamente constan en el procedimiento- patentice, de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error en que hubiera podido incurrir el juzgador.

2°) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( Sª TS de 2 de mayo de 1985 ).

3º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( STC 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero ). Asimismo, en la valoración de contradictorios informes periciales ha de estarse al que haya servido de base a la resolución recurrida, salvo que, notoriamente, se demuestre el error en que ha incurrido el juez de instancia en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad ( sentencias del Tribunal Supremo de 22-5-1984 , 24-12-1986 y 22-12-1989 , entre otras).

4º) La revisión pretendida debe ser trascendente para el sentido del fallo, esto es, influir en la variación de la parte dispositiva de la sentencia, y no puede fundarse en hechos nuevos no tratados ante el Juzgado de lo Social.

Así, partiendo de estos parámetros conviene analizar la Modificación /adición pretendida y la sala estima que la misma no puede prosperar, pues no se señala documental alguno que avale la adición que pretende.

TERCERO:La parte recurrente en el primer motivo del recurso amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS , y en relación a la nulidad del despido ,en el submotivo primero denuncia infracción del artículo 5 del convenio 158 de la OIT , en relación con el art 24.1 de la constitución y el art 55.5 del ET , alegando en esencia que si bien la recurrente en demanda basaba una de las causas de nulidad del despido en el hecho de que se había producido vulneración de la garantía de indemnidad que ampara a todo trabajador ; pues de hecho ha existido un despido previo y se había realizado la oportuna reclamación contra el mismo, y si bien es cierto que hubo una conciliación y se volvió a readmitir al trabajador, lo cierto es que apenas 10 días después de producirse la readmisión se produjo un nuevo despido, por lo que estaríamos ante una readmisión ficticia, pues en esos 10 días no es tiempo suficiente para que sobrevenga una causa de despido que no conociera con anterioridad al primero de los despidos.

Y entre el despido primero y la reclamación efectuada por el actor y el despido objeto de Litis no existe solución de continuidad ; por lo que estima que a la vista de los datos facticos el trabajador ha aportado indicios suficientes de que el ceses acordado obedeció a un móvil de represalia vinculado a la reclamación presentada contra la empresa.

Partiendo de los hechos probados, la censura jurídica que se denuncia en este motivo no resulta acogible sobre la base de las siguientes consideraciones:

1.- Conforme tiene declarado reiterada doctrina del Tribunal Constitucional ( STC 7/1993 de 18 de enero ; 136/1996, de 23 de julio ; 87/1998, de 21 de abril ; 29/2000, de 31 de enero , y 114/2002, de 20 de mayo , entre otras muchas), cuando se invoque por el trabajador que un despido es discriminatorio o lesivo de cualquier derecho fundamental, aportando para ello indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor del alegato discriminatorio, incumbe al empresario la prueba de la existencia de un motivo razonable del despido ( STC 38/1981 , 55/1983 , 104/1987 , 114/1989 , 135/1990 , 21/1992 , 136/1996, de 23 de julio , y 48/2002, de 25 de junio ). No se impone al empresario que pruebe la no discriminación o la no lesión del derecho fundamental, sino que acredite la existencia de los hechos motivadores de la decisión extintiva, así como su entidad desde el punto de vista de la medida disciplinaria adoptada. Dicha entidad ha de ser interpretada no en el sentido de que la actividad o comportamiento irregular del trabajador tenga que configurar un incumplimiento pleno y total, susceptible de alcanzar la sanción de despido, sino en el de que tenga base real y ofrezca suficiente consistencia, es decir, que su actuación obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio de un derecho fundamental» ( SSTC 136/1996, de 23 de julio ; 87/1998, de 21 de abril ; 29/2000, de 31 de enero , y 114/2002, de 20 de mayo , entre otras muchas). La decisión empresarial será así válida cuando sin completar los requisitos para aplicar la potestad sancionadora en su grado máximo, se presenta ajena a todo móvil discriminatorio o lesivo de un derecho fundamental.

2.- En segundo término, y respecto a la petición de nulidad del despido ( art. 55. 4 ET ) fundada en la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de indemnidad ( art. 24. 1 CE ), debe recordarse la reiterada doctrina del Tribunal Constitucional ( SSTC 14/1993, de 18 de enero [ RTC 199314], F. 3, 197/1998, de 13 de octubre [ RTC 1998197], F. 4, 140/1999, de 22 de julio [ RTC 1999140], F. 4, 168/1999, de 27 de septiembre [RTC 1999168], F. 1 y 198/2001, de 4 de octubre [RTC 2001 198], F. 3 y STC 55/2004 de 19 de abril ), conforme a la cual, «en relación con la posibilidad de que una decisión empresarial de despido sea lesiva del derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso que ocasionen privación de garantías procesales, sino que tal derecho puede verse lesionado también cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de una acción judicial, produzca como consecuencia una conducta de represalia por parte del empresario. El derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface, pues, mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza.

En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos ( SSTC 7/1993 [ RTC 19937 ], 14/1993, de 18 de enero [ RTC 199314 ], 54/1995, de 24 de febrero [RTC 199554]). En este ámbito la prohibición del despido también se desprende del art. 5 c) del Convenio núm. 158 de la Organización Internacional del Trabajo (RCL 19851548), ratificado por España (BOE de 29 de junio de 1985), que expresamente excluye entre las causas válidas de extinción del contrato de trabajo 'el haber planteado una queja o participado en un procedimiento entablado contra un empleador por supuestas violaciones de Leyes o reglamentos o haber presentado un recurso ante las autoridades administrativas competentes'. Y más concretamente, como razonara la STC 14/1993 (RTC 199314), la garantía de indemnidad que otorga el art. 24.1 CE se extiende asimismo a los actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de una acción judicial, pues de otro modo se dificultaría la plena efectividad del derecho. Si se rechazara que los trámites previos estén provistos del amparo constitucional que deriva de ese derecho, quien pretendiese impedir o dificultar el ejercicio de una acción en la vía judicial tendría el camino abierto, pues para reaccionar frente a ese ejercicio legítimo del derecho a la acción judicial por parte del trabajador le bastaría al empresario con actuar en el momento previo al planteamiento de ésta».

'En suma, el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva consagrado por el art. 24.1 CE quedaría privado en lo esencial de su eficacia si la protección que confiere no incluyera las medidas que puede llegar a adoptar un empresario como reacción represiva frente a una acción judicial ejercitada por un empleado ante los Tribunales. El temor a tales medidas podría disuadir a los trabajadores de hacer valer sus derechos y, por tanto, poner en peligro gravemente la consecución del objetivo perseguido por la consagración constitucional de la efectividad de la tutela judicial, retrayendo a los trabajadores de hacer uso de su derecho a la protección jurisdiccional ante los órganos del Poder Judicial'.

Igualmente cabe citar, por último, la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 22/09/98 (TJCE 1998 207; Asunto C-185/1997), la cual, si bien centrada en el principio de igualdad de trato y en la Directiva 76/207/CEE, declara que debe protegerse al trabajador frente a las medidas empresariales adoptadas como consecuencia del ejercicio por aquél de acciones judiciales. Por otro lado, la doctrina científica señala también que este instituto requiere la concurrencia de tres elementos: a) la actuación del trabajador que implique una manifestación del derecho a la tutela jurisdiccional; b) la existencia de un acto empresarial perjudicial para el trabajador; y c) que se acredite una relación de causalidad entre aquella conducta del trabajador y la posterior decisión empresarial, que únicamente podrá calificarse de represalia cuando exista esa relación de causalidad.

Y respecto a esa relación de causalidad, dada su dificultad de prueba, el Tribunal Constitucional ( STC 7/1993 de 18 de enero , - STC 198/2001, de 04/octubre (RTC 2001198), que se remite a la STC 140/1999 (22/julio [RTC 1999140])-) tiene declarado que basta con acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de semejante afirmación, pero sin que al empresario se le imponga la prueba diabólica de un hecho negativo, consistente en la inexistencia de discriminación o de lesión del derecho fundamental invocado, sino la de acreditar la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales.

Y el art. 5.c) del Convenio 158 de la OIT rechaza que sea causa justificada para la terminación de la relación de trabajo la presentación de una queja o la participación en un procedimiento entablado contra un empleador, así como el recurso ante las autoridades administrativas. Pero ello no supone que el despido necesariamente deba declararse nulo porque el art. 10 de este convenio establece que 'Si los organismos mencionados en el artículo 8 del presente Convenio (los tribunales) llegan a la conclusión de que la terminación de la relación de trabajo es injustificada y si en virtud de la legislación y la práctica nacionales no estuvieran facultados o no consideraran posible, dadas las circunstancias, anular la terminación y eventualmente ordenar o proponer la readmisión del trabajador, tendrán la facultad de ordenar el pago de una indemnización adecuada u otra reparación que se considere apropiada'. La tutela prevista para los despidos injustificados es, en principio, la declaración de improcedencia del despido: lo que se sanciona por este Convenio es la ilegitimidad de la causa de despedir, con la consiguiente improcedencia, no la nulidad.

3.- En el presente caso, si bien es cierto que hubo un despido previo y la reclamación del actor por dicho despido , por un lado existió también una negociación de las partes para solucionar dicho despido y por otra parte se produjo una avenencia entre las partes en el acto de conciliación que dio lugar a la reincorporación del demandante. Y la vista de lo recogido en la propia sentencia de instancia, la causa del segundo despido es la misma que la del primero: o sea la decisión de la empresa de renunciar al uso de camiones propios. No existe por ello una nueva causa de despido, sino un nuevo despido por las mismas causas, pero corrigiendo los defectos formales en que había incurrido la primera decisión extintiva, ;Y el primer despido termino con la reincorporación del trabajador, pues este acepto la readmisión ofrecida por la empresa; y reanudada la relación laboral no existe impedimento alguno en aplicar las medidas extintivas que permite la legislación laboral, tanto si se dan las mismas circunstancias que llevaron al primer despido, como acontece en el supuesto de autos, como si sobreviene nuevas causas. Por consiguiente y dado que en definitiva no es que la empresa haya despedido al trabajador como represalia por el hecho de que este haya reclamado contra un anterior despido, sino que el nuevo despido es una subsanación del primero, por ello es obvio que no se ha producido con el nuevo despido una vulneración de la garantía de indemnidad. Por lo que procede desestimar el primer motivo del recurso.

La parte recurrente en el primer motivo del recurso amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS , y en relación a la nulidad del despido por el hecho de prescindir de un trabajador después de un periodo prolongado de baja laboral ,en el submotivo segundo denuncia infracción de lo dispuesto en el artículo 4 y 17 del ET así como de la directiva 200/1978 del consejo de 27 de noviembre de 2000,invocando al respecto la sentencia del tribunal de justicia de la unión sala segunda de 11 de enero de 2013 Y por ello estima que se acredita la vulneración normativa por parte de la sentencia de instancia, al no considerar que el despido por parte de la empresa después de un periodo acreditado de baja por parte del actor sea nulo. Pues bien respecto de ello cabe decir que, el art. 6 del Convenio 158 OIT también considera que no es causa justificada para la terminación del contrato de trabajo la ausencia temporal del trabajo por enfermedad ('La ausencia temporal del trabajo por motivo de enfermedad o lesión no deberá constituir una causa justificada de terminación de la relación de trabajo' ). Sin embargo, ello no supone que el despido del trabajador en situación de incapacidad temporal sea nulo. La consecuencia jurídica en el ordenamiento español es la declaración de improcedencia del despido (por todas, sentencia del TS de 27 de enero de 2009, recurso 602/2008 y las citadas en ella). El mero hecho de que el Convenio 158 de la OIT afirme que una determinada circunstancia no es causa justificada de terminación del contrato de trabajo, no conlleva que la respuesta tenga que ser la nulidad del despido.

Y es claro que el motivo no puede prosperar pues el hecho de prescindir de un trabajador después de un periodo de baja laboral no convierte el despido en nulo, ha de existir una relación causa -efecto entre la baja y el despido, y menos aún el anterior periodo de baja puede convertir el despido en nulo, y la recurrente parece aludir a una supuesta discapacidad que desde luego no acredita y que convertiría el despido en discriminatorio, y se limita a dar por hecho la existencia de una discapacidad para hacerle aplicable la directiva 200/78 y una sentencia que la interpreta para aplicar a discapacitados con bajas superiores a 120 días que no es el caso.

CUARTO:La recurrente en el segundo motivo del recurso y en relación a la improcedencia del despido, sostiene que la sentencia de instancia vulnera lo dispuesto en el artículo 55.2 del ET y ello por cuanto que el citado precepto establece que le nuevo despido solo se podrá realizar dentro de los 20 días a contar desde el primero de los despidos ; y dado que el primero de los despidos se realiza en fecha 21 de noviembre y el segundo de los despidos se realiza en 30 de diciembre es claro que no se cumple el requisito temporal que recoge el art 55.2 del ET y por tanto estima que la sentencia de instancia vulnera el mencionado artículo al no apreciar la improcedencia del despido por tal motivo.

Que el artículo 55.2 del ET establece que : ' si el despido se realizar inobservando lo establecido en el apartado anterior, el empresario podrá realizar un nuevo despido en el que cumpliese los requisitos omitidos en el precedente .dicho nuevo despido solo surtirá efectos desde su fecha, solo cabra efectuarlo en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente al del primer despido .Al realizarlo el empresario podrá a disposición del trabajador los salarios devengados en los días intermedios, manteniéndose durante los mismos en alta en la seguridad social.'

Pero ello no impide un nuevo despido una vez producida la readmisión efectiva como acontece en el caso de autos, y el art 55.2 se refiere a la subsanación de un despido anterior en el periodo inmediatamente posterior a este.

Y según resulta del relato factico de la sentencia de instancia el segundo despido operado no lo fue en virtud del artículo 55.2 del ET , sino que trae causa de una retractación de la empresa ante el primer despido ofreciendo al trabajador la readmisión, y dicho ofrecimiento fue aceptado por el trabajador y se restableció la relación laboral y el vínculo contractual y tiempo después de la readmisión se efectúa un nuevo despido ; por lo que no es aplicación el art 55.2 del ET y por ello el motivo no puede prosperar.

Finalmente la recurrente en el último motivo del recurso, en el que pretende la revisión factica y que ha sido examinado en primer lugar por esta sala, alega sin efectuar denuncia jurídica alguna, que es falso que la empresa demandada haya externalizado todos los trabajos del demandante y así resulta la improcedencia del despido.

Y en modo alguno puede prosperar dicha alegación, pues el recurrente pretende dicha declaración de improcedencia basándose en una supuesta realización de otras actividades distintas de aquellas para las que fue contratado como conductor, lo cual pretendía adicionar por la vía de la revisión factica y al no prosperar la revisión factica instada al efecto decae la argumentación realizada al efecto. Siendo además de señalar que en todo caso, la censura Jurídica no podría alcanzar éxito, toda vez que no habiendo prosperado la revisión factica tendente a acreditar la realización por el actor de actividades distintas de las de conductor y, como quiera que ya se ha visto que no, se hace preciso recordar, que los hechos son una base indispensable para el examen del derecho aplicado, y en el caso que nos ocupa su estudio se aborda desde la plataforma de una narración fáctica inamovible en la cuestión que se dice, por no haber prosperado siquiera la revisión factica al efecto . De cuanto viene diciéndose se deduce la necesidad de poner en relación los hechos declarados probados con el contenido material y formal de los preceptos supuestamente infringidos en la sentencia combatida, en orden a determinar si las consecuencias deducidas por el Juez «a quo» son o no ajustadas a derecho y así, hallándose subordinado el éxito del motivo al de la revisión fáctica que no ha prosperado , por lo que decae la argumentación que se utiliza al recurrir, haciendo inaplicable al supuesto del proceso la existencia de la vulneración acusada.

Por todo ello procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

En consecuencia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de la parte actora D. Victorino contra la sentencia de fecha dos de octubre de dos mil catorce dicta por el juzgado de lo social nº 1 de Pontevedra en los autos nº 76/2014 seguidos a instancia del actor contra lácteos Farelo SL sobre despido, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.