Sentencia Social Nº 1969/2011, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3925/2009 de 05 de Julio de 2011

Encabezamiento

Recurso nº 3925/09 (S) Sentencia nº 1969/2011

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILTMOS. SRES.:

DOÑA MARÍA ELENA DÍAZ ALONSO, PRESIDENTE

DOÑA MARIA GRACIA MARTINEZ CAMARASA

DON JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD

En Sevilla, a cinco de julio de dos mil once.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY , ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 1969/2011

En el recurso de suplicación interpuesto por D Emiliano y D Hugo , contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 2 de los de Córdoba, en sus autos núm. 150/09, ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Doña MARÍA ELENA DÍAZ ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos , se presentó demanda por D. Hugo, contra la Consejería de Agricultura y Pesca y la Consejería de justicia y administración Pública de la Junta de Andalucía, sobre Contrato de Trabajo, se celebró el juicio y se dictó Sentencia el día 15 de julio de 2.009 por el referido juzgado , con desestimación de la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

Primero.- D. Hugo, con DNI. núm. NUM000 y D. Emiliano, con DNI. núm. NUM001 pertenecen a la plantilla de persona laboral adscrito al Laboratorio de Sanidad y Producción Animal de Córdoba, con la categoría de Oficial la de Oficios.

Segundo.- Prestan los servicios para los que están contratados en el centro de trabajo sito en el propio Laboratorio. En el mismo se desarrollan labores muy variadas y por distinto personal (funcionario y laboral) de los que constan diversos informes del Servicio de Inspección del Centro de Seguridad e Higiene de la Dirección Provincial de Trabajo y de la propia Dirección del Centro, en los que se hace constar la situación de peligrosidad de los trabajos desempeñados.

Tercero.- Diversos compañeros, funcionarios y laborales , que desarrollan sus funciones en el mismo Centro tienen reconocidos los complementos específicos relativos a la peligrosidad del puesto de trabajo.

Cuarto.- El informe pericial dice obrante en Autos, concluye sobre la identificación de riesgos:

Riesgos por exposición a agentes biológicos al desarrollar su labor en áreas de laboratorios donde se encuentran las muestras correspondientes.

Penosidad por exposición a olores desagradables emanados de reactivos muestras de animales en estado de putrefacción, sufrido cuando realiza labores de mantenimiento en determinadas -zonas del centro de trabajo.

Riesgo de contactos eléctricos y explosiones, al existir productos químicos en el interior de los laboratorios que pudieran formar alguna nube de gas que diera origen a un incendio o explosión ante una chispa eléctrica.

Riesgo de incendio debido a la inexistencia de un manual de autoprotección en el edificio, así como adecuación de vías de evacuación y salidas de emergencia

Quinto.- Los actores solicitaron el citado plus de peligrosidad, sin que se les haya contEstado su petición.

Sexto.- Se ha agotado correctamente la preceptiva reclamación administrativa previa.

TERCERO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por D. Emiliano y D. Hugo, que fue impugnada por la parte contraria.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de suplicación lo interponen los actores, al amparo del artículo 191 b) y c) de la Ley de Procedimiento Laboral, contra la Sentencia de instancia que sin pronunciamiento sobre la reclamación del plus de penosidad planteada, desestimó su demanda por un defectuoso agotamiento de la vía previa prevista en el artículo 58.14 del VI Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Administración de la Junta de Andalucía (BOJA de 28 de noviembre de 2.002 ) , al no existir Resolución expresa de la Comisión del Convenio sobre la concesión del plus salarial reclamado.

En primer lugar solicitan, por la vía del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, que se declare en el hecho probado 1º de la Sentencia que la categoría profesional del demandante D. Emiliano es la de "titulado superior veterinario" y no "oficial 1ª de oficios", como erróneamente se hace constar, revisión que debemos aceptar por así deducirse del expediente administrativo obrante en los autos, aunque carezca de efectos para modificar el fallo por encontrarnos ante un error material que no debe figurar en la Sentencia.

La segunda revisión va dirigida a que se haga constar la fecha de la solicitud de abono del plus de penosidad a la Subcomisión de Valoración y Definición de Puestos de Trabajo, revisión que no debemos aceptar por su intrascendencia para modificar el sentido del fallo, ya que el VI Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Administración de la Junta de Andalucía no establece ningún plazo para dictar la Resolución sobre la concesión del plus salarial , por lo que debemos estimar parcialmente el primer motivo de recurso.

SEGUNDO.- En relación con el derecho aplicado en la Sentencia se denuncia en el recurso, por la vía del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, la infracción del artículo 59 del Estatuto de los Trabajadores, el artículo 42.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y del Acuerdo contenido en la resolución de 2 de febrero de 2.008 de la Comisión del V Convenio Colectivo del Personal Laboral de la administración de la Junta de Andalucía que regula el procedimiento para el reconocimiento o revisión de los pluses de penosidad, toxicidad y peligrosidad.

La Sala debe desestimar las infracciones normativas denunciadas, en primer lugar porque el Acuerdo publicado en el BOJA de 3 de marzo de 1.998, relativo al procedimiento para la concesión del plus de penosidad ha sido derogado por la entrada en vigor del VI Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Administración de la Junta de Andalucía (BOJA de 28 de noviembre de 2.002 ), cuyo artículo 59.14 regula el procedimiento para la concesión de este plus y dispone que "La Comisión del Convenio será competente para el reconocimiento y revisión de los pluses de penosidad , toxicidad o peligrosidad, a propuesta de la Subcomisión de Valoración y Definición de Puestos de Trabajo" .

Este trámite ha sido interpretado por la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de diciembre de 2.002 (R.J. 2003/1963), aunque referida al artículo 50.3 del V Convenio colectivo, que contenía una redacción idéntica al actual declarando que estamos "ante una regulación que establece a favor de esa Comisión la competencia para el reconocimiento de los pluses de peligrosidad, toxicidad o penosidad . En este sentido, el artículo 50.3 del Convenio Colectivo dispone que «la Comisión del Convenio será competente para el reconocimiento o revisión de los pluses de penosidad , toxicidad o peligrosidad, a propuesta de la Subcomisión de Valoración y Definición de Puestos de Trabajo. Aprobada la Resolución y hasta tanto se eliminen las condiciones tóxicas, peligrosas o penosas, se abonará al trabajador que desempeñe el puesto un 20% del salario base del Grupo en el que está encuadrado, desde la fecha que marque la Resolución".... Se trata, por tanto, de un sistema en que las facultades de decisión se han transferido a un órgano paritario, aceptando así la entidad empresarial la decisión de aquél en orden a su responsabilidad en el pago del plus. La solicitud del plus en los términos previstos en el convenio colectivo y en el Acuerdo complementario sobre criterios de aplicación ha de entenderse , por tanto, obligatoria. ".

En consecuencia conforme a la doctrina citada es la Comisión del Convenio el órgano que tiene atribuida la facultad del reconocimiento de los pluses de penosidad, toxicidad y peligrosidad , sin perjuicio del Derecho de los trabajadores a la impugnación judicial de la Resolución desestimatoria de su petición, y sin que la demora en el pronunciamiento tenga efectos perjudiciales para los recurrentes ya que los efectos económicos del reconocimiento se retrotraen al momento de la iniciación del expediente , por lo que debemos desestimar el recurso de suplicación interpuesto y confirmar la Sentencia impugnada.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Hugo y D. Emiliano contra la Sentencia dictada el día 15 de julio de 2.009, en el juzgado de lo Social nº 2 de Córdoba, en el procedimiento seguido por la demanda interpuesta en reclamación de derecho por D. Hugo y D. Emiliano contra la CONSEJERÍA DE AGRICULTURA y la CONSEJERÍA DE JUSTICIA Y ADMINISTRACIONES PÚBLICAS y confirmamos la Sentencia impugnada en todos sus pronunciamientos.

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal la Sentencia dictada, con la advertencia que contra la misma , puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, anunciándolo a través de esta Sala por escrito , dentro de los diez días hábiles siguientes a su notificación, y que transcurrido dicho plazo sin interponerse el recurso la Sentencia será firme.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma , diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Así, por nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.