Sentencia SOCIAL Nº 1969/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2765/2016 de 13 de Julio de 2017

Encabezamiento

1 Rec. C/ sent. núm. 2765/2016
Recursos de Suplicación - 002765/2016
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. ISABEL MORENO DE VIANA CÁRDENAS
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Mª CARMEN LÓPEZ CARBONELL
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. INMACULADA BALLESTER PASTOR
En València, a trece de julio de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 1969/2017
En el Recursos de Suplicación - 002765/2016, interpuesto contra la sentencia de fecha 26-04-16,
dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 5 DE ALICANTE , en los autos 000296/2014, seguidos sobre
reconocimiento de derecho-cantidad, a instancia de Marcial , asistido por el Letrado D. Pedro Miguel
Millá Martínez y represenado por la Procuradora Dª Alicia Ramirez Gomez contra FERROCARRILS DE LA
GENERALITAT VALENCIANA, asistida por el Letrado D. Rafael Cruañes García y en los que es recurrente la
parte actora, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. Dº./Dª. INMACULADA BALLESTER PASTOR.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Desestimando la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por D. Marcial frente a FERROCARRILS DE LA GENERALITAT VALENCIANA sobre DERECHO y CANTIDAD, debo absolver y absuelvo a la empresa demandada de las pretensiones deducidas en su contra.'

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO.- El actor presta servicios para la empresa demandada FERROCARRILS DE LA GENERALITAT VALENCIANA,desde el 28 de enero de 2008 categoría profesional Factor de Circulación y salario de 2.400,36 euros con inclusión de prorrata de pagas extras, y con residencia laboral en Olla de Altea (Alicante) siendo de aplicación el Convenio Colectivo de empresa que obra incorporado en Autos, en el ramo de prueba de ambas partes.

SEGUNDO.- Desde el 16 de septiembre de 2013, la demandada traslada al trabajador con cambio de residencia laboral, desde Albalat (VALENCIA) a Olla de Altea (ALICANTE). Que el traslado del actor es consecuencia del Pre-Acuerdo que puso fin, con fecha 28.12.2012, al despido colectivo que se tramitó en el seno de FGV (doc. nº 42 a 45 ramo prueba demandado). Que en el punto 13 de dicho Pre- Acuerdo se establece que: 'la reducción del excedente del número de 450 trabajadores inicialmente afectados será asumido por la empresa mediante medidas de movilidad funcional y geográfica, que será asumido por los trabajadores objeto de dicha movilidad, sin compensación económica, a excepción de las legalmente indisponibles. En el caso de movilidad geográfica antes de la aplicación de estas medidas se tratará con carácter preferente con el personal voluntario.' Que dicho Pre-Acuerdo fue validado en referéndum por el conjunto de los trabajadores de la Entidad, con fecha 3.01.2013, y obtuvo el informe favorable de la Dirección General de Presupuestos el 15.02.2013, por lo que se formalizó definitivamente en fecha 20.02.2013.

TERCERO.- Que por parte de la Comisión de Seguimiento del Acuerdo del Despido Colectivo, cuya constitución ya se establecía en la cláusula 14 del mismo, se establecía en fecha 5.08.2013, la necesidad de aplicar medidas de movilidad funcional y geográfica, que ya se preveían en el punto 13 del Acuerdo, acordando los criterios de selección que se aplicarían.

CUARTO.-Que la Normativa Laboral de FGV, no tiene rango de Convenio Colectivo.

QUINTO.-El actor reclama la cantidad total de 21.931,63 euros por los conceptos correspondientes a traslado forzoso así como y por los desplazamientos correspondientes desde Olla de Altea a Alicante para formación, asimismo que se le concedan ocho días de licencia con sueldo.

SEXTO.-Se intentó el acto de conciliación ante el SMAC el 14.02.14 concluyendo el mismo SIN AVENENCIA.'

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte actora, habiéndose impugnado por la demandada. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de instancia emitida por el Juzgado de lo Social nº 5 de Alicante, de 26 de abril de 2016 , dictada en autos 296/14, en materia de Reconocimiento de DERECHO y CANTIDAD, a instancia de D. Marcial frente a FERROCARRILS DE LA GENERALITAT VALENCIANA, pronunciamiento en el que DESESTIMANDO la demanda origen de las actuaciones se absuelve a la empresa de las pretensiones deducidas en su contra, se alza en suplicación D. Marcial solicitando se declare su derecho a percibir la cantidad que FGV le adeuda por traslado forzoso desde Albalat (Valencia) a Olla de Altea (Alicante) y por los desplazamientos desde Olla de Altea a Alicante para formación, que asciende a 21.931,63 euros, más el interés por mora que legalmente corresponda y, asimismo, que se le conceda ocho días de licencia con sueldo, con motivo del cambio de su residencia laboral producido en el mes de septiembre de 2013 con expresa imposición de costas a la demandada caso de impugnar el presente recurso.

El recurso ha sido impugnado de contrario por Ferrocarrils de la Generalitat Valenciana.



SEGUNDO.- Al amparo del art. 193.b) LRJS , al objeto de revisar los hechos declarados probados, a la vista de la prueba documental practicada que consta el autos, pretende el recurrente incorporar 4 redacciones adicionales a los Hechos Cuarto, Quinto, Séptimo y Octavo, añadiendo una serie de datos.

El contenido que el recurrente pretende incorporar al Hecho probado cuarto es el contenido de determinadas cláusulas del IX convenio colectivo de la empresa Ferrocarrils de la Generalitat Valenciana aprobado por la Resolución de 4 de marzo de 2008 y la vigencia de tal IX convenio colectivo de FGV.

La redacción de tal Hecho Probado Cuarto quedaría redactado de la forma siguiente: (...) Que la normativa laboral de FGV no tiene rango de Convenio colectivo. Sin embargo, la cláusula 7 del XI Convenio Colectivo de FGV Derecho supletorio y derogaciones, establece que en lo no previsto en el presente convenio se estará a las normas vigentes contenidas en el Texto Refundido de la Normativa laboral de 12.02.96 que salvo errores de transcripción que no generarán no derogarán ningún derecho adicional, regularán junto con los aspectos en vigor del V,VI,VII,VIII,IX y X Convenios colectivos interprovinciales de FGV y sus comisiones interpretativas, las condiciones laborales de todo el personal de la empresa. La duración del XI Convenio colectivo de FGV era de dos años, su vigencia se estableció desde el 1 de enero de 2008 hasta el 31 de enero de 2009(...).

Se accede a incoporar dicha redacción, a efectos de una mayor claridad expositiva, aunque tal contenido consta en los autos y ha sido publicado en el DOGV de 5 de mayo de 2009.

A continuación el actor pretende la incorporación de cierto texto al actual Hecho probado 5º y la introducción de dos nuevos Hechos probados, el nuevo Hecho probado séptimo y el nuevo Hecho probado octavo. En el Hecho probado Quinto el actor desglosa las cantidades que solicita en su demanda, en el Hecho Probado séptimo se pretenden incorporar las cantidades que el actor desembolsó por su traslado a su nueva residencia, y en el Hecho probado Octavo el recurrente interesa que se haga constar que durante los días 16, 17, 18 , 19 y 20 de septiembre el actor realizó un curso de formación para adecuación de circulación y que tuvo que desplazarse temporalmente sin recibir compensación alguna por estos desplazamientos temporales.

Tales datos ya constan reproducidos en los autos y no pueden tener como finalidad alterar el sentido del fallo.Tanto los documentos señalados de adverso como la documental de sendos ramos probatorios de las partes ya han sido valorados convenientemente por la instancia y no pueden ser combatidos los hechos probados al ser éstos obtenidos por la jueza a quo de los mismos documentos (en su totalidad) en que la parte pretende amparar su recurso. La prueba alegada debe evidenciar irrefutablemente el error del juzgador. Dicho error debe advertirse sin necesidad de conjeturas, hipótesis o razonamientos y debe quedar constatado de modo evidente, claro y directo. En el presente caso no se aprecia error alguno en la valoración de la prueba por parte del juzgador de instancia, y la revisión de hechos probados es instrumental a la impugnación jurídica de la sentencia por lo que, para poder ser apreciada, debe ser capaz, junto con el motivo de fondo, de incidir en el fallo variando su sentido, lo que aquí no ocurre, como se verá. Todo lo anterior conduce a su desestimación.



TERCERO.- Al amparo del art. 193.c) LRJS , al objeto de examinar las infracciones de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, entiende el recurrente que la sentencia de instancia ha infringido lo previsto en el art. 40.1º en relación con el art. 13º del Acuerdo del ERE de Ferricarrils de la Generalitat Valenciana.

Los preceptos que el recurrente estima infringidos son del siguiente tenor literal: Art. 40.1º ET . (...) Notificada la decisión del traslado, el trabajador tendrá derecho a optar entre el traslado percibiendo una compensación por gastos (...) La compensación que se refiere en el primer supuesto comprenderá tanto los gastos propios como los de familiares a su cargo, en los términos que se convengan entre las partes y nunca será inferior a los límites mínimos establecidos en convenio colectivo.

Art. 13º Acuerdo ERE: (...) La reducción del excedente del número de 450 trabajadores inicialmente afectados será asumido por la empresa mediante medidas de movilidad funcional y geográfica, que serán asumidas por los trabajadores objeto de dicha movilidad sin compensación económica a excepción de las legalmente indisponibles (... ).

Entiende el recurrente que la compensación económica legalmente indisponible tras el traslado a la que se refiere el art. 13 del Acuerdo del ERE debe ser abonada por la mercantil a la luz de lo señalado en el art.

40.1º ET . Y ello porque, habiéndose acreditado el traslado del trabajador demandante, traslado que exigió cambio de residencia, los gastos abonados por el trabajador deben ser objeto de compensación. Respecto a la cuantía de tal compensación, sostiene el recurrente que deben ser las cuantías reflejadas en la Normativa laboral interna de la FGV, normativa a la que, con carácter supletorio, se refiere el XI convenio colectivo de FGV, según lo solicitado en la demanda. Las compensaciones que el recurrente solicita son las siguientes: la indemnización de una anualidad de salario inicial más antigüedad (art. 6.2.20 Normativa laboral interna FGV); la indemnización por defecto de vivienda (art. 6.2.21 Normativa laboral interna FGV); reembolso de gastos por kms. Recorridos por gastos de desplazamiento por asistencia a cursillo de formación (gastos por desplazamiento temporal para formación, art. 16.12º de la Normativa laboral interna FGV); y reconocimiento del derecho a 8 días de licencia con sueldo, reconocidos en el art. 6.2.23, licencia por cambio de destino, en la Normativa laboral interna FGV. En relación a los ocho días de licencia con sueldo, entiende el recurrente que procede se declare el derecho a su percepción, según lo previsto en el art. 13º del Acuerdo del ERE, porque se trata de un derecho y no de una compensación económica.



CUARTO.- Al respecto, la juzgadora de instancia sostiene , de forma conjunta, que la aplicación del Acuerdo del ERE excluye el devengo de los conceptos reclamados, aún cuando los mismos vengan contemplados en la normativa laboral de FGV, puesto que tal normativa interna de FGV no tiene el rango de convenio colectivo según lo establecido en la Sentencia de TSJCV de 21 de junio de 2013 , y el XI Convenio colectivo nada establece sobre lo reclamado por el actor en su demanda. No obstante, entendemos que para resolver esta cuestión debemos llevar a cabo el estudio de tres cuestiones bien distintas: La primera de ellas, si procede el pago de compensaciones económicas ante la existencia real de un traslado con cambio de residencia, aunque se haya pactado expresamente que los trabajadores afectados por la medida deben aceptar el traslado sin compensación económica alguna; la segunda de ellas, si las normas convencionales reconocen el derecho a tales compensaciones por gastos realizados, para lo que debemos analizar la Normativa laboral interna de la FGV; y, en último término si el trabajador tiene derecho a que se le reconozca el derecho a los 8 días de licencia con sueldo, al tratarse de un derecho adquirido tras la obtención de un nuevo destino, y no una compensación por gastos realizados, derecho que se contempla en la Normativa laboral interna.

Comenzando por la primera cuestión, el traslado con cambio de residencia, aunque se haya pactado que deba ser aceptado por los trabajadores afectados sin compensación económica alguna, según lo dispuesto en el art. 13º del Acuerdo, es cierto que, una vez acaecido, puede generar gastos y existen cantidades cuya devolución es legalmente indisponible. A estos gastos sería a los que se refiere el art. 40 ET , entendido como las compensaciones económicas por gastos efectivamente realizados y a las que podría aludir el art. 13º del Acuerdo ERE. Las compensaciones económicas por gastos realizados, en ocasiones pueden reconocerse en la negociación colectiva. Ha sido frecuente, por ejemplo, debido al vacío legal existente tras la derogación de las Ordenes ministeriales de 10 de febrero y de 4 de junio de 1958, sobre plus de distancia y de 24 de octubre del mismo sobre plus de transporte, en donde se reflejaban los pluses que se devengaban en estos supuestos ( STS de 19 de abril de 2004 (RJ 2004, 2864)). Pero en este supuesto no existe acuerdo entre las partes ni tampoco el convenio colectivo hace mención expresa a este aspecto. Aunque pudiéramos entender que el IX CC ha decaído en su vigencia pero su contenido ha quedado contractualizado -tal cual ha entendido el Tribunal Supremo en su Sentencia de 22 de diciembre de 2014 referida al mantenimiento de las condiciones laborales- y que ha de atenderse a la Normativa laboral interna de la FGV- esta normativa tampoco contempla el derecho a la percepción de estos gastos pues el recurrente reclama la percepción de la indemnización de una anualidad de salario inicial más antigüedad para los agentes trasladados forzosos con cambio de residencia (contemplada en el art. 6.2.20 de la Normativa laboral de la FGV) y la indemnización en defecto de vivienda (contemplada en el art. 6.2.21 de la Normativa laboral de la FGV).

En tales disposiciones se señala que: Art. 6.2.20: (...) los agentes trasladados forzosos con cambio de residencia, excepto los agentes inmersos en expediente contradictorio de incompatibilidad o disciplinario laboral, percibirán una indemnización alzada de 250.000 pesetas, incrementadas un 20% por cada familiar a su cargo, garantizándose, en todo caso, una anualidad del sueldo inicial más antigüedad.

Art. 6.2.21: (...) FGV facilitará, además, una vivienda de su propiedad y que deberá reunir las condiciones mínimas necesarias de habitabilidad y ubicación, cuyo alquiler no excederá de una doceava parte de su sueldo base; en defecto de vivienda se abonará a los interesados una indemnización alzada en cuantía de un millón de pesetas, que le será abonada tan pronto se conozca la imposibilidad de facilitarla (...).

A la vista del contenido de tal normativa, la naturaleza de los pagos exigidos por el actor a la FGV no es por compensación de gastos realizados sino que tiene naturaleza indemnizatoria . Se trata de indemnizaciones que, a la vista del art. 13º del Acuerdo ERE deben ser asumidas por los trabajadores, pues éstos no tienen derecho a compensación económica. Todo lo anterior conduce a que se desestime el derecho al abono de estas cuantías.

Respecto a los gastos realizados por el actor para compensar por los desplazamientos y las dietas llevados a cabo (viajes compensables y dietas, incluidos en el art. 16.12 de la Normativa laboral interna FGV) en la asistencia a unos cursos de formación realizados por el actor, según aduce éste, desde su centro de trabajo en Olla de Altea a La Marina, en Alicante, no se acreditan las condiciones para su percepción por el recurrente, dado que, según el art. 16.12.9º: (...) El personal de estaciones que tenga que salir de su residencia laboral parareemplazar a otros agentes, con motivo del disfrute del descanso semanal, incapacidad temporal u otras causas y efectúe para ello un desplazamiento superior a 4 kms, que se computarán según el recorrido ferroviario, percibirá la cantidad fijada según convenio, como indemnización total por los dos desplazamientos realizados desde la propia residencia laboral a aquélla en la que efectúa el relevo y el regreso a la misma (...) . De la literalidad del precepto se concluye que la compensación de los gastos se genera cuando se reemplaza a otros agentes y la causa del viaje en este caso era la asistencia a cursos de formación, no habiéndose demostrado tampoco desde qué el lugar (residencia laboral/servicio) asistía el actor a tales cursos de formación ni los kilómetros recorridos. Debe desestimarse, por tanto, el derecho a la percepción de estos últimos gastos (viajes y dietas), pues, a pesar de obedecer a un contenido compensatorio de gastos, no cumplen con las exigencias que se prevén en la normativa que los regula.



QUINTO.- Finalmente, solicita el recurrente el reconocimiento del derecho de 8 días de licencia para la toma de posesión del nuevo puesto, derecho que, según el recurrente, queda reconocido en el art. 17.2º de la Normativa laboral interna FGV. En tal precepto se establece que cuando a un agente se le cambie de destino, por ascenso o traslado, se le otorgarán ocho días sin servicio para poder realizar el traslado de familiares, mobiliario y enseres, y en el punto 6.2.23º, aplicable a los cambios de destino por traslado de los agentes, se establece también que, a contar desde la fecha que se le notifique al agente el cese en su dependencia, el agente deberá tomar posesión de su nuevo destino en el plazo máximo de 8 días, abonándose todos los conceptos durante estos días.

La Normativa laboral interna reconoce el derecho a licencia a los agentes que han debido cambiar su destino por traslado, como es el caso. Tal cuestión no aparece regulada en el XI CC FGV, pero, de acuerdo con lo previsto en el punto 7º del XI CC de la empresa Ferrocarrils de la Generalitat Valenciana, en lo no previsto en tal regulación convencional, debe estarse a la Normativa laboral interna, que debe aplicarse como normativa de aplicación supletoria. Por eso, aunque pudiéramos entender que el IX CC ha decaído en su vigencia, su contenido ha quedado contractualizado -tal cual ha entendido el Tribunal Supremo en su Sentencia de 22 de diciembre de 2014 -, y los agentes a quienes se cambie el rago o destino, bien por ascenso, traslado o permuta deben disfrutar de 8 días sin servicio para poder realizar el traslado de familiares, mobiliario y enseres, derecho éste que sí debe ser reconocido al actor.

Debe estimarse, pues, el derecho al reconocimiento del actor a la obtención de esta licencia de 8 días, derecho reconocido en el art. 17.2º de la Normativa laboral interna FGV, que resulta ser de aplicación a este caso.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por D. Marcial contra la sentencia de instancia del Juzgado de lo Social nº 5 de Alicante, de 26 de abril de 2016 y, en consecuencia, revocamos en parte la sentencia de instancia recurrida reconociendo el derecho del actor al disfrute de 8 días de licencia, derecho previsto en su normativa laboral, confirmándola en el resto.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 2765 16. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a trece de julio de dos mil diecisiete.