Sentencia Social Nº 197/2005, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Rec 5808/2004 de 07 de Marzo de 2005

Encabezamiento

RSU 0005808/2004

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 5808/04

Sentencia número: 197/05

M.A.

Ilmo. Sr. D. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO

Presidente

Ilmo. Sr. D. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ

Ilmo. Sr. D. JAVIER JOSE PARIS MARIN

En la Villa de Madrid, a siete de marzo de dos mil cinco, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de

Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el recurso de suplicación número 5808/04, formalizado por el/la Sr./Sra. Letrado/a D. LEOPOLDO HINJOS GARCIA, en nombre y representación de PLATAFORMA CONTINENTAL S.L., contra la sentencia de fecha 3 de junio de 2004, dictada por el Juzgado de lo Social número 25 de los de Madrid en sus autos número 1228/04, siendo recurrido D. Evaristo Y OTROS representado por el/la Letrado D./Dª Mª VICTORIA FERNANDEZ ALVAREZ seguidos a instancia de D. Evaristo , D. Luis Andrés , D. Gonzalo , D. Luis Alberto , D. Germán , D. Luis Francisco , D. Héctor , D. Armando Y D. Rubén frente a PLATAFORMA CONTINENTAL S.L., en reclamación por CONFLICTO COLECTIVO, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dª. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"Se declaran probados los siguientes hechos:

Primero.- Los actores son miembros del Comité de empresa de la demandada.

Segundo.- El Grupo Cruz Campo S.A., y su personal de la plantilla de Planta de Energía, suscribieron el 30 de julio de 1983, un acuerdo, por el que la Sección de la Planta de Energías, siempre que el trabajo continuo o necesidades de producción lo requieran, y para los 7 días de la semana, trabajaría a "turno total". Dicho personal, realizaría jornada ininterrumpida cuando la organización del trabajo lo requiriese y percibiendo por cada festivo, sábado y domingo trabajado, el plus de turno total. Dicho plus se cobraba con independencia de otros pluses pactados en Convenio Colectivo, pero absorbiendo cualquier compensación económica por comida en días no laborables. Teniendo derecho a él, todo el personal que trabajase a turno total y se percibiría en esos días durante todo el año, siempre que se trabajasen.

Tercero.- En el Departamento de Ingeniería, Sala de Máquinas, prestan servicios 5 trabajadores, con la categoría de Oficial 1, en turno de mañana, tarde y noche. Anteriormente trabajaban nueve trabajadores, de los que dos se han jubilado y otros dos, tal como consta en los siguientes hechos probados, se les ha modificado el turno y cambiado de puesto de trabajo a partir del 1 de Enero de 2004. En la meritada Sala, son funciones habituales, la de supervisar y controlar las fuentes de energía necesarias para el proceso productivo de la cerveza. (Instalaciones frigoríficas, de vapor, trasiego de CO2 de aire y agua. Instalaciones de aire comprimido). Siendo el combustible de encendido y de trabajo, el gas natural habitualmente. Realizando el control de consumos de combustibles y electricidad y pequeños trabajos de mantenimiento, como cambios de filtros, reparación y/o sustitución de válvulas de retención. Exigiéndose para las operaciones de limpieza y trasiego de CO2, la presencia de otra persona de apoyo. Existiendo en dicha planta un riesgo potencial, derivado de la existencia de trabajo a altas presiones y procesos a temperaturas extremas, lo que exige la existencia de personal debidamente conocedor de sus funciones y adiestrado en el manejo de dichos equipos, riesgos, conocedor de los parámetros de funcionamiento. Estimando el informe emitido por Norcontrol, sobre Seguridad de los puestos de trabajo de la Sala de Máquinas, que dado el nivel de automatización de dichos procesos, no se incrementaba la seguridad, por el hecho de prestar servicios en el mismo más de una persona de forma simultánea, si bien existían tareas, que de reducirse a uno el número de operarios, exigiría abandonar dichas instalaciones, por lo que debería asignarse a otro operario, las tareas de lectura de contadores, control de la estación de bombeo, control de red contra incendios, acopio de bidones de aditivos de la torres de refrigeración al lugar de ubicación de las bombas dosificadoras, control de depuradora y verificación del correcto calentamiento de los trenes de envasado, que podrían realizarse por personal auxiliar.

Cuarto.- El artículo 25 del Convenio Colectivo para la Comunidad de Madrid, vigente entre las partes, regula el Plus de Turno Total, estableciéndose para el personal que perteneció al grupo Heineken y destinado a la Sección de la Sala de Máquinas, que por las características de trabajo funciona 7 días a la semana durante las 24 horas de día. Dicho plus, consiste en una percepción económica por cada sábado, domingo, y festivo trabajado, consistente en: 76% del Sueldo Base, Complemento Salarial, Antigüedad y Plus "ad personam" de 1 día, más 20,8368 euros, Durante el periodo comprendido entre el 1 de Noviembre al 31 de Marzo, el personal adscrito a la Sala de Máquinas, tendrá derecho a un día de descanso, por cada 8 domingos que se incorporen al trabajo a las 23 horas.

Quinto.- Tanto en el Anexo cuadro horario de turno total, del Acuerdo de 30 de julio de 1983, como en el Anexo IV del Convenio Colectivo de 2002, para la Comunidad de Madrid, se regula para nueve trabajadores. Con dicho número de trabajadores, siempre existía en cada turno dos trabajadores. Así el martes por la mañana, estarían el D y el R, por la tarde, el C y el T y por la noche el A y el B, librando, el B y D y así sucesivamente todos los días. En la actualidad hay un solo trabajador por turno.

Sexto.- Las empresa demandada, conforme al art 41-3-1 del ET, participó a los trabajadores, D. Jesús y Juan Enrique , que a partir del 1 de enero de 2004, comenzarían a prestar servicios en la sección de mantenimiento, cuyo horario era en turnos rotatorios de 7 a 15 horas de mañanas y de 15 a 23 horas, tarde y de 23 a 7 horas. Lo que basaba, en ser dichos horarios los de la sección de destino; motivos de seguridad impidiendo la zona de alto riesgo, aumentando la automatización en el control de maquinaria e instalaciones. Y motivos de índole organizativo, dado que el turno continuado provocaba problemas en la cobertura de licencias, bajas por enfermedad, ausencias sindicales etc. De forma que al reducir el personal de dicha sección, se reducían las ausencias y se aumentaba el personal sustituto. A nivel económico, la compensación económica, por tener que trabajar en sábados, domingos y festivos, solo era justificable cuando se precisaban esos servicios especiales.

Séptimo.- Intentado con fecha 30 de Diciembre de 2003, acto de conciliación ante el Instituto Laboral de Madrid, éste resultó sin avenencia.

Octavo.- Los actores plantean el presente conflicto colectivo, a fin de que se declare la obligación de la empresa de mantener 9 trabajadores en el denominado turno total."

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Que estimando la demanda formulada por D. Evaristo , D. Luis Andrés , D. Gonzalo , D. Luis Alberto , D. Germán , D. Luis Francisco , D. Héctor , D. Armando Y D. Rubén , como miembros del Comité de Empresa, de conflicto colectivo, debo declarar y declaro la obligación de la empresa demandada de mantener el número de nueve trabajadores, previsto en el Anexo IV del Convenio colectivo para el periodo 2002-2005, de la Comunidad de Madrid, en el denominado "Turno Total", conforme a los fundamentos jurídicos de ésta Resolución. Condenando a dicha empresa demandada Plataforma Continental S.L., a estar y pasar por ésta resolución y a su cumplimiento."

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte PLATAFORMA CONTINENTAL S.L., formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 18 de noviembre de 2004, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 9 de diciembre de 2004 (reparto), señalándose el día 22 de diciembre de 2005 para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se han producido incidencias.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia que estimó la demanda formulada por el Comité de Empresa en materia de conflicto colectivo declarando "la obligación de la empresa demandada de mantener el número de nueve trabajadores, previsto en el anexo IV del Convenio Colectivo para el periodo 2002-2005, de la Comunidad de Madrid, en el denominado "Turno Total" conforme los fundamentos jurídicos de esta Resolución. Condenando a dicha empresa demandada Plataforma Continental SL, a estar y pasar por ésta resolución y a su cumplimiento se alza el presente recurso de suplicación interpuesto por la demandada que tiene por objeto: a) la declaración de nulidad de la sentencia de instancia por haberse infringido normas o garantías del procedimiento que han ocasionado indefensión a la actora y: b) el exámen de la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia cometidas por la sentencia de instancia.

SEGUNDO: Mediante el primer motivo del recurso formulado al amparo del apartado a) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral se denuncia la infracción del artículo 151.1 del Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril e infracción por aplicación indebida del artículo 41.4 (aunque se refiere al 41.2) del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo. Entiende en síntesis la recurrente que el total de trabajadores que en su momento prestaron servicios en "turno total" asciende a nueve trabajadores por lo que la modificación sustancial de condiciones de trabajo no puede considerarse de carácter colectivo y en consecuencia el procedimiento de conflicto colectivo no es el adecuado.

Para resolver la presente cuestión debe partirse de la doctrina del Tribunal Supremo recogida en sentencia de 15 de enero de 2001 que establece:

"SEGUNDO.- 1.- Se ha destacado, -entre otras, en la STS/IV 17/vi-1998 (recurso 159/1998)-, que "el que las modificaciones sustanciales del contrato de trabajo tengan carácter individual o colectivo, dependen, por imperativo legal -art. 41.2 ET-, no del número de trabajadores afectados ni de su identificación sino de que las condiciones sustanciales que han de alterarse tengan su origen en un derecho de disfrute individual o de un acuerdo o pacto colectivo o disfrutadas por los trabajadores en virtud de una decisión unilateral del empresario de efectos colectivos".

2.- Se afirma, -entre otras, en la SSTS/IV 10-IV-2000 (recurso 2646/1999) y 18-IX-2000 (recurso 4566/1999)-, doctrina aplicable tanto si se considera que la decisión empresarial constituyó o no un acuerdo susceptible de producir una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, que es doctrina unificada de esta Sala (Ss de 18-7-97, 7-4-98, 8-4-98, 11-5-99) que el proceso especial regulado en el art. 138 LPL "tiene como presupuesto la existencia real de modificaciones sustanciales de trabajo tal y como se conciben en el artículo 41 ET. De modo que cuando no se cumplen por el empleador las exigencias formales del precepto. Apertura del periodo de consultas, acuerdo a favor de la mayoría de los representantes de los trabajadores y notificación a éstos de la medida aprobada con una antelación mínima de 30 días a la fecha de su efectividad, en el caso de las modificaciones colectivas, o notificación de la medida a los trabajadores y sus representantes legales en el plazo citado cuando se trata de modificaciones individuales, "no puede entenderse que la medida se ajusta a lo establecido en el art. 41 del ET, siendo entonces el proceso ordinario el adecuado para reclamar frente a la medida y no el especial del art. 138 LPL, el de conflicto colectivo si es que se impugna la práctica empresarial por este cauce, pero en tal caso sin sometimiento a plazo de caducidad" y, en suma, que "la decisión patronal podrá considerarse como modificación sustancial de condiciones de trabajo a efectos procesales y sustantivos, sólo en la medida en que pueda ser reconocible o identificada como tal, por haberse adoptado cumpliendo las exigencias de forma del art. 41 ET. Entonces si será obligada su impugnación por la modalidad procesal del art. 138 LPL y estará la acción sujeta al plazo de caducidad fijado por dicho precepto y el art. 59.4 ET. En caso contrario la acción habrá de seguir el cauce del procedimiento ordinario, o el de conflicto colectivo si se ejercita acción de esta naturaleza y ni una ni otra estará sometida a plazo de caducidad". Concluyéndose, en la primera de las sentencias citadas, que "considerar, en un supuesto como el presente en que están ausentes todos los requisitos de forma, que la acción ejercitada debe seguir los trámites del art. 138 LPL y está afectada por la caducidad supondría ... utilizar indebidamente una modalidad procesal a la que sólo cabe acudir, dada su especificidad frente al proceso ordinario, cuando se impugne una auténtica modificación sustancial".

3.- La aplicación de la doctrina expuesta al presente caso obliga entender que, aunque por parte de los trabajadores singularmente afectados pudiera haberse acudido al proceso ordinario para impugnar la decisión empresarial (arg. Ex art. 17.1 LPL), no puede declararse la existencia de inadecuación del procedimiento de conflicto colectivo seguido por los Sindicatos demandantes con idéntica finalidad impugnatorio."

En el presente caso el Comité de empresa no impugna el que se haya cambiado a varios trabajadores de puesto de trabajo, trasladando a alguno desde su puesto en el "turno total" a otros distintos sino la medida de la empresa consistente en reducir el número de trabajadores, nueve, asignados al turno total en el anexo IV que recoge el "cuadro horario personal turno total" al que se refiere el artículo 25 del Convenio Colectivo de la empresa "Plataforma Continental, Sociedad Limitada", por lo que con independencia de las acciones individuales que corresponderían a los trabajadores a los que se cambió de puesto de trabajo, el Comité de Empresa podrá ejercitar la acción que prevé el artículo 151 de la Ley de Procedimiento al afectar a los intereses genéricos de un grupo de trabajadores, los que prestan o puedan prestar servicios en el denominado "turno total" y ello con independencia de la modalidad específica prevista en el artículo 138 de la Ley de Procedimiento Laboral, lo que lleva consigo la desestimación de este motivo del recurso.

TERCERO.- Mediante los motivos segundo y tercero del recurso formulados al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral se denuncia de una parte la infracción por aplicación indebida o errores a interpretación del artículo 41 del Real Decreto Legislativo 1/1985, de 24 de marzo, por entender que no se ha producido una modificación de las condiciones de trabajo de los trabajadores que prestan servicios en el turno total o en su caso de entender que se ha producido tal modificación que se han acreditado los requisitos exigidos para la modificación mencionado y de otra la infracción del artículo 10 del vigente Convenio Colectivo de empresa y el artículo 25 y el anexo IV de ese mismo convenio, por entender que las facultades organizativas son competencia de la Dirección de la empresa y que en cualquier caso la eliminación de cuatro trabajadores del turno total no constituiría una modificación de condiciones de trabajo al no exigirse en el convenio la existencia de nueve personas en el turno total. En el presente caso en el anexo IV del Convenio Colectivo consta el cuadro horario del personal turno total para los años 2002 a 2005 y del mismo se desprende que dicho turno deberá ser atendido por un número de nueve trabajadores o múltiplo de nueve y en el fundamento jurídico segundo de la resolución recurrida con valor fáctico se hace referencia al informe aportado por la propia demandada elaborado por la empresa NORCONTROL en el que se establece como conclusión que "deben estar dos personas por turno, necesariamente un oficial 1, y otra persona para las mediciones, que conforme a las funciones que consta en el hecho probado tercero, debe tener conocimientos especializados para mediciones de parámetros de las máquinas. Siendo así mismo necesario, para la operación de trasiego de carbónico y limpiezas", por lo que al aumentar el riesgo de trabajo la supresión de trabajadores en el mencionado turno que está previsto en un número determinado en el calendario laboral debe concluirse que efectivamente se ha producido una modificación de las condiciones de trabajo que excedería de las facultades organizativas de la empresa y a consecuencia debe desestimarse el recurso formulado y confirmarse la sentencia de instancia.

VISTOS los anteriores, y obligados por el artículo 120.3 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978, razonamientos y argumentos, así como los mencionados preceptos y los demás de general y debida aplicación, los Ilmos. Sres. Magistrados referenciados en el encabezamiento de esta sentencia, previos los actos de dación de cuenta por quien de ellos fue designado Ponente, y conjuntas deliberación, votación y fallo,

Fallo

Desestimamos el recurso de Suplicación nº 5808/04 interpuesto por PLATAFORMA CONTINENTAL S.L. contra la sentencia del Juzgado de lo Social 25 de los de Madrid dictada en fecha 3 de junio de 2004 en sus autos nº 1228/04 seguidos a instancias de D. Evaristo Y OTROS contra la recurrente y en su consecuencia debemos de confirmar y confirmamos la resolución recurrida, condenando a la empresa PLATAFORMA CONTINENTAL S.L., a abonar las costas del recurso entre las que se incluyen los honorarios del letrado impugnante que se tasa prudencialmente en 240 euros.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral de 7 de abril de 1.995, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995. Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228), que el depósito de los 300,51 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, oficina 1006, c/ Barquillo, 49, 28004 de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social de Madrid al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 28260000000 (seguido del nº de recurso) que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco Español de Crédito, oficina 1026 sita en la Calle Miguel Angel nº 17, 28010 de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995, y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el

por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.