Sentencia Social Nº 197/2006, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 193/2006 de 13 de Marzo de 2006

Encabezamiento

RSU 0000193/2006

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 00197/2006

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 193/06

Sentencia número: 197/06

J.A.P

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZALEZ ALLER

Presidente

Ilmo. Sr. Dº. JUAN MIGUEL TORRES ANDRES

Ilma. Sra. Dª. MARIA JOSE HERNANDEZ VITORIA

En la Villa de Madrid, a trece de marzo de dos mil seis, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de

Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978 ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 193/06 formalizado por LETRADA DE LA ADMINISTRACION DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y de la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia dictada en 5 de octubre de 2.005 por el Juzgado de lo Social núm. 4 de los de MADRID, en los autos núm. 641/05 , seguidos a instancia de DON Rogelio , contra ambos Organismos recurrentes y la empresa ORGANIZACIÓN NACIONAL DE CIEGOS ESPAÑOLES (ONCE), sobre base reguladora de pensión de jubilación, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. Dº. JUAN MIGUEL TORRES ANDRES, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"PRIMERO - D. Rogelio , nacido el 20-1-53, con DNI NUM000 , y n° de afiliación a la Seguridad Social NUM001 , en Enero del 2005 solicitó la pensión de jubilación como consecuencia de su cese en el trabajo producido en fecha 21-1-05. El INSS instruyó el oportuno expediente administrativo dictándose resolución en fecha 22-2-OS por la que se le reconoce la pensión de jubilación por una base reguladora de 1.292,06 euros, un porcentaje de pensión del 100%, y un total de 42 años cotizados, fijándose la fecha de efectos en el día 22-1-05.

En Marzo del 2005 el actor formuló reclamación previa frente a dicha resolución solicitó se le abone la prestación de jubilación con arreglo a una base reguladora superior que fija en su escrito , dictándose resolución desestimatoria por la Entidad gestora en fecha 30-6-05 confirmando la resolución inicial dictada por la Entidad Gestora, al entender que no es responsabilidad de dicho Instituto el abono de la diferencia de pensión que pudiera corresponderle, siendo competencia de la Jurisdicción social conocer del asunto planteado.

SEGUNDO- Las bases de cotización tenidas en cuenta por la Entidad Gestora para determinar la base reguladora de la prestación de Jubilación, se han obtenido de las cotizaciones producidas como consecuencia de la relación laboral prestada por el actor como Agente Vendedor en la empresa ONCE.

TERCERO- El actor ha venido prestando servicios para la ONCE como Agente Vendedor en virtud de un contrato de trabajo especial de representantes de comercio para minusválidos vendedores de la ONCE con la categoría profesional de vendedor, estando incluido en el RGSS, si bien habiéndose efectuado las cotizaciones aplicando las normas específicas previstas para el colectivo de representantes de comercio o mediadores mercantiles, es decir practicándose las cotizaciones con aplicación de los topes de bases máximas de cotización establecidos anualmente para los representantes de comercio y con inclusión en el grupo profesional V.

CUARTO- En informe emitido por el Director General del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de fecha 18-9-87 y dirigido a la ONCE, se indica que los Agentes vendedores de la ONCE se encuentran en la actualidad dentro del Régimen General, siéndoles plenamente de aplicación las modalidades de integración establecidas en la Sección tercera del Real Decreto 2621/85 de 24 de Diciembre , respecto a la formalización de la afiliación, altas y bajas, cotización y recaudación, entre las cuales se incluyen lo dispuesto en materia de base de cotización por los números 1 y 2 del artículo 67, señalando que de igual modo resulta de aplicación al mencionado colectivo lo dispuesto en materia de bases máximas de cotización en su disposición transitoria tercera.

QUINTO- En fecha 15-10-91 la Subdirección General de Asistencia técnico Jurídica de la Seguridad Social comunicó a la TGSS que procedía extender al colectivo de vendedores incluido en el Régimen General por Acuerdo del Consejo de Ministros de 15-3-91 la aplicación de las normas específicas de cotización al Régimen General de la Seguridad Social de los incluidos en el mismo provenientes del extinguido Régimen Especial de Representantes de Comercio y le asigna el grupo de cotización 5° noveno.

SEXTO- En Septiembre de 1997, se emitió informe por la Subdirectora General del Ministerio de Trabajo, dirigido a la Inspección de Trabajo, y en el que se establecen como conclusiones, que todos los vendedores del cupón de la ONCE, están dentro del campo de aplicación del Régimen General de la Seguridad Social, sin que hasta el momento se haya dispuesto un sistema especial en cuanto a materia de cotización y recaudación, que la cotización al Régimen General por los vendedores del cupón de la ONCE en el grupo 5° de la escala, está afectada por el límite de base máxima fijada cada año por el Gobierno para los representantes de comercio, puesto que la exclusión que la Orden de 20-7-87 establecía para aquel colectivo laboral no puede referirse a los aspectos sustantivos como es la fijación de topes de cotización; y en nuevo informe emitido por la Directora General del Ministerio de Trabajo y Asuntos sociales de Marzo del 2000, se concluye en el sentido de considerar que la aplicación a los agentes de la ONCE, de la base de cotización prevista transitoriamente para los representantes de comercio, se ajusta a la resolución interpretativa de la extinta Dirección General de Régimen Jurídico de la Seguridad Social .

SEPTIMO- En informe de fecha 3-4-O1, la Directora Especial de 1a Dirección General de Inspección de Trabajo y Seguridad Social, y en relación a la denuncia por infracotización a la Seguridad Social por parte de la ONCE, concluye en e1 sentido de señalar que estando vigentes las disposiciones normativas que establecieron la adscripción de los agentes vendedores de la ONCE al Régimen Especial de la Seguridad Social de Representantes de Comercio, hay que considerar correcta la cotización efectuada con el tope máximo para los representantes de comercio por las respectivas órdenes Ministeriales que desarrollan las normas anuales de cotización a la Seguridad Social y en consecuencia no procede llevar a cabo las actuaciones inspectoras de liquidación de cuotas que se solicitan; y en informe de Septiembre del 2001 dirigido a la TGSS por parte de la Subdirección General del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, se indica que a la vista de las nuevas tendencias jurisprudenciales que consideran a los trabajadores de la ONCE como trabajadores por cuenta ajena, y de lo previsto en el undécimo Convenio de la ONCE de 10-7-01 , deben serles de aplicación a los trabajadores de la ONCE las normas comunes del Régimen General de la Seguridad Social, incluidas las correspondientes a cotización, indicando asimismo que a partir de las cuotas devengadas en Octubre del 2001 las cuotas relativas a los vendedores de la ONCE, se liquidarán e ingresarán de acuerdo con las normas comunes sobre la materia vigentes en dicho régimen sin especialidad alguna, informándose en el mismo sentido a la once.

OCTAVO- En fecha 2-10-01 la TGSS comunicó al Sindicato CCOO que había trasladado instrucciones a las Direcciones provinciales para que las cuota relativas a los agentes vendedores del cupón de la ONCE devengadas a partir del 1-10-01 se calculen y liquiden con arreglo a las normas comunes sobre la materia vigentes en el RGSS.

NOVENO- Consta que la Inspección de Trabajo formuló en varias ocasiones durante el año 99 y 2000 consulta a la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social acerca de las denuncias formuladas por secciones sindicales de la ONCE sobre la forma de cotización que estaba llevando a cabo la empresa, considerando el Ministerio de trabajo y Asuntos sociales que la aplicación a los Agentes de la ONCE de la base de cotización prevista, transitoriamente para los representantes de comercio, se ajusta a la resolución interpretativa de la extinta Dirección General de Régimen Jurídico de la Seguridad Social. Consta igualmente que en el año 87 y 88 la ONCE solicitó a la Dirección General de Régimen Jurídico y Económico de la Seguridad Social la interpretación de la disposición adicional primera de la O.M. de 20-7-87 sobre la forma de cotizar de los agentes vendedores (folios 139 y 140) y solicitando se invalidaran los escritos de algunas Tesorerías Territoriales en relación a diferencias de cotización reclamadas (folios 143 y 144).

DECIMO- La base reguladora de la prestación de Jubilación reconocida en su día al actor teniendo en cuenta las bases de cotización del actor sin aplicación de los topes de bases máximos de cotización establecidos anualmente para los representantes de comercio, asciende a la suma de 1.729,12 euros.

UNDECIMO - En fecha 7-7-05 se ha extendido por la Inspección de Trabajo acta de liquidación de cuotas frente a la ONCE afectante a todos los trabajadores agentes vendedores del cupón, en los términos que constan en el documento 10 aportado por la ONCE y cuyo contenido se da aquí por reproducido, concluyendo en la existencia de diferencias de cotización al RGSS en relación a dichos Agentes vendedores, al haberse aplicado por parte de la ONCE a los mismos bases de cotización por contingencias comunes en cuantía inferior a la debida".

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "Que desestimando la excepción de incompetencia de Jurisdicción y falta de acción planteadas por el INSS, estimo la demanda formulada por D. Rogelio , frente al INSS, TGSS, y ONCE declarando el derecho del actor a percibir la prestación de Jubilación que tiene reconocida por la Entidad Gestora, con arreglo a una base reguladora de 1.714,62 euros, más las mejoras y revalorizaciones que correspondan y con efectos desde el 22-1-05; condenando a las Entidades demandadas a estar y pasar por esta declaración y al INSS de forma exclusiva a abonar dicha pensión de Jubilación con arreglo a la nueva base reguladora reconocida y con los efectos indicados."

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso d suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 13-1-06, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente , se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 22-2-06 señalándose el día 8-3-06 para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, tras acoger la demanda que rige estas actuaciones, declaró el derecho del actor a que la base reguladora de la pensión de jubilación que le fue concedida por la Entidad Gestora de la Seguridad Social con efectos económicos de 22 de enero de 2.005 sea de 1.714,62 euros mensuales, catorce veces al año, en lugar de 1.292,06 euros al mes, también en catorce pagas, que le reconoció la resolución administrativa impugnada, al mismo tiempo que imputó de forma exclusiva la responsabilidad del abono de las diferencias resultantes de la nueva base reguladora al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, pretensión de la que, por tanto, absolvió a la ORGANIZACION NACIONAL DE CIEGOS ESPAÑOLES (en adelante, ONCE). Recurre en suplicación la Letrada de la Administración de la Seguridad Social instrumentando siete motivos, todos ellos con adecuado encaje procesal, de los que los dos primeros se ordenan, básicamente, a obtener la declaración de falta de jurisdicción de este orden social para conocer de la controversia material traída al proceso y a invocar una sedicente falta de acción, mientras que los dos siguientes lo hacen a la revisión de la versión judicial de los hechos y los tres últimos al examen del derecho aplicado en la resolución combatida.

SEGUNDO.- Como dijimos, el motivo inicial pide que se declare la falta de competencia del orden jurisdiccional social para el enjuiciamiento de la cuestión suscitada en autos, para lo que censura como infringidos los artículos 3 b) -en realidad, se refiere al 3.1 b)- del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/1.995, de 7 de abril , y 2 de la Ley 29/1.998, de 13 de julio , Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en relación con el 9.4 y 9.5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1 de julio de 1.985 , controversia que ya fuera promovida en la instancia, donde la tesis que los recurrentes defienden nuevamente en esta sede terminó siendo rechazada. Al efecto, razona la Seguridad Social que la adecuada solución a la problemática planteada en la demanda, consistente en determinar el importe de la base reguladora de la pensión de jubilación otorgada al trabajador, implica una cuestión previa, cual es la de dirimir el correcto encuadramiento y cotización de los Agentes vendedores de la ONCE, de lo que concluye afirmando la vulneración del precepto adjetivo laboral que excluye del conocimiento del orden social "las resoluciones y actos dictados en materia de inscripción de empresas, formalización de la protección frente a riesgos profesionales, tarificación, cobertura de la prestación de incapacidad temporal, afiliación, alta, baja y variaciones de datos de trabajadores, así como en materia de liquidación y gestión recaudatoria y demás actos administrativos distintos de los de la gestión de prestaciones de la Seguridad Social. Asimismo, quedan excluidas de su conocimiento las resoluciones en materia de gestión recaudatoria dictadas por su respectiva entidad gestora en el supuesto de cuotas de recaudación conjunta con las cuotas de Seguridad Social, así como las relativas a las actas de infracción y de liquidación".

TERCERO.- La cuestión que se somete a nuestra consideración "libera a la Sala del examen de los motivos planteados y le impone, por contra, examinar en su integridad las actuaciones de instancia -toda la prueba incluida-, para así disponer de cuantos elementos de juicio son indispensables en orden a un correcto pronunciamiento sobre esta cuestión de competencia. Por consiguiente, la Sala no está vinculada por las declaraciones fácticas de la sentencia de instancia, sino que, por el contrario, ha de formar su propia convicción sobre los hechos acaecidos y sobre las situaciones existentes, analizando directamente las pruebas y los datos obrantes en autos" (por todas, sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 18 de diciembre de 1.987 y 24 de enero de 1.990 ). En este caso, ningún inconveniente existe en aceptar el contenido de la versión judicial de los hechos, sin perjuicio de examinar más adelante los motivos del recurso dirigidos a su modificación, que en nada inciden en la cuestión competencial que nos ocupa, pudiendo adelantarse desde ya que este primer motivo tiene que decaer.

CUARTO.- Nadie cuestiona que la controversia que separa a los litigantes requiera dilucidar como primer presupuesto si las cotizaciones efectuadas por la ONCE durante el período computado para el cálculo de la base reguladora de le pensión de jubilación del demandante, hoy recurrido, se ajustaron al ordenamiento jurídico vigente, lo que conlleva tener que decidir si la empresa debió cotizar por las bases del Régimen General de la Seguridad Social según los topes máximos comunes o generales, Régimen en el que, junto con otros, se integró el extinto Régimen Especial de los Representantes de Comercio merced a Real Decreto 2.621/1.986, de 24 de diciembre , o bien continuaron siendo de aplicación los topes máximos especiales establecidos para los representantes de comercio por cuenta ajena. Mas, tal cuestión no es ajena al orden social de la jurisdicción, sino todo lo contrario, ya que estriba precisamente en dirimir la auténtica naturaleza jurídica de la relación laboral que unió al actor con la ONCE, esto es, si la misma fue común u ordinaria, o bien tuvo el carácter especial propio de la relación contractual de las personas que intervienen en operaciones mercantiles por cuenta de uno o más empresarios sin asumir el riesgo y ventura de aquéllas, a que hace méritos el Real Decreto 1.438/1.985, de 1 de agosto , problemática que, como se verá, ya ha sido abordada por la doctrina jurisprudencial. No se trata, en suma, de ninguna de las materias que el artículo 3.1 b) de la Ley Procesal Laboral considera excluidas del conocimiento de este orden social. En todo caso, aunque a efectos meramente dialécticos entendiéramos que la razón compaña en este punto a la parte recurrente, que no es así, siempre estaríamos en presencia de una cuestión prejudicial de índole administrativa que tendría que resolverse por los órganos jurisdiccionales del orden social con el carácter incidental que le atribuye el artículo 4.2 de la Ley Adjetiva Laboral , de lo que se sigue el rechazo de este motivo al estar residenciado el conocimiento de la cuestión material que el trabajador suscita en el orden social de la jurisdicción, de lo que es buena prueba que así lo entendiese, siquiera implícitamente, la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 7 de octubre de 2.004 , recaída en función unificadora y atinente a cuestión similar a la actual.

QUINTO.- El que le sigue, articulado con carácter subsidiario respecto del anterior, denuncia la vulneración del artículo 80.1 d), en relación con el 81.1, de la Ley de Procedimiento Laboral , siendo su propósito igual que el del motivo precedente, si bien desde una perspectiva dispar. Así, razonan los recurrentes que: "(...) Desde este punto de vista, no habría acción para reclamar directamente la diferencia prestacional, sin petición previa de una correcta y adecuada cotización, tal y como se expuso en el acto de juicio". Así planteado, los mismos argumentos que llevaron al rechazo de aquél propician, mutatis mutandis, el de éste. Resulta evidente que en el caso enjuiciado el trabajador tiene acción o, en otras palabras, está legitimado para postular la revisión de la base reguladora de la pensión de jubilación que le fue declarada en vía administrativa, pretensión para la que ostenta un interés legítimo y directo, y si ello requiere valorar la corrección o no de las cotizaciones ingresadas por su empleador durante el período que la Entidad Gestora tomó en consideración para su cálculo, no por ello deja de ser competente el orden social, ni, mucho menos, el suplico de la demanda adolece de defecto alguno por no interesarse en él un encuadramiento diferente, sin que, en suma, sea menester insistir en lo ya antes razonado, de lo que se sigue el rechazo de este motivo.

SEXTO.- El siguiente, destinado a evidenciar errores in facto, razona así en su parte inicial: "En primer lugar para manifestar que 'la base reguladora reconocida al actor asciende a 1.292,06 euros, como promedio de bases de cotización realizadas en el período comprendido entre 1/90 a 12/04', y en segundo término para precisar que 'la base reguladora que teóricamente hubiera correspondido al actor, caso de tener en cuenta las bases de cotización correspondientes a ese período y al grupo de tarifa 5 del Régimen General y sin aplicación del tope de bases máximas establecido para los representantes de comercio, ascendería a la suma de 1.729,12 euros", petición novatoria que se ampara en los documentos que figuran a los folios 10 a 14, 101 a 103 y 105 de las actuaciones, y que también tiene que correr suerte adversa. En efecto, como tiene declarado la jurisprudencia, únicamente se admitirá el error de hecho en la apreciación de la prueba cuando concurran las circunstancias que siguen: "a) Señalamiento con precisión y claridad del hecho negado u omitido; b) Existencia de documento o documentos de donde se derive de forma clara, directa y patente el error sufrido, sin necesidad de argumentaciones, deducciones o interpretaciones valorativas; c) Ser la modificación o supresión del hecho combatido trascendente para la fundamentación del fallo, de modo que no cabe alteración en la narración fáctica si la misma no acarrea la aplicabilidad de otra normativa que determine la alteración del fallo" ( sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 1.993 ). A su vez, según esta misma doctrina, el documento en que se base la petición revisoria debe gozar de literosuficiencia, pues: "(...) ha de ser contundente e indubitado per se, sin necesidad de interpretación, siendo preciso que las afirmaciones o negaciones sentadas por el Juzgador estén en franca y abierta contradicción con documentos que, por sí mismos y sin acudir a deducciones, interpretaciones o hipótesis evidencien cosa contraria a lo afirmado o negado en la recurrida" ( sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 4 de enero de 1.990 ).

SEPTIMO.- Pues bien, la pretensión que nos ocupa carece de cualquier relevancia para el signo del fallo por su carácter eminentemente repetitivo y, por ende, superfluo. Ya en el ordinal primero de la versión judicial de los hechos consta que: "(...) El INSS instruyó el oportuno expediente administrativo dictándose resolución en fecha 22-2-05 por la que se le reconoce la pensión de jubilación por una base reguladora de 1.292,06 euros -el resaltado es nuestro-, un porcentaje de pensión del 100%, y un total de 42 años cotizados, fijándose la fecha de efectos en el día 22-1-05". A su vez, según el hecho probado décimo: "La base reguladora de la prestación de Jubilación reconocida en su día al actor teniendo en cuenta las bases de cotización del actor sin aplicación de los topes de bases máximas de cotización establecidos anualmente para los representantes de comercio, asciende a la suma de 1.729,12 euros -el resaltado continúa siendo nuestro-". Como se ve, ya el primero de estos ordinales cifra el monto exacto de la base reguladora de la pensión de jubilación reconocida al trabajador en la resolución de la Seguridad Social, mientras que el otro, partiendo del supuesto hipotético de que procediese computar sus bases de cotización sin los topes máximos de los representantes de comercio, fija el monto de la así resultante, lo que comporta el fracaso de este motivo.

OCTAVO.- El siguiente, con el mismo designio que el anterior, pide la adición de un nuevo hecho probado, que diga así: "En el año 1987, la Tesorería General de la Seguridad Social ha venido intentando aplicar a los agentes vendedores de la ONCE los topes de bases de cotización vigentes del grupo de tarifa 5 del Régimen General, iniciándose incluso actuaciones por parte de algunas delegaciones territoriales para liquidar cuotas, a lo que de manera sistemática y contundente se ha opuesto la ONCE, solicitando de la Dirección General de Régimen Jurídico y Económico de la Seguridad Social del Ministerio, no sólo la interpretación de tal cuestión sino también solicitando el cese inmediato de las actuaciones de la Tesorería. Así en escrito de 14-8-87, la ONCE hace constar que por parte de algunos órganos de la Tesorería General de la Seguridad Social se pretende aplicar a los agentes vendedores topes de bases de cotización vigentes con carácter general dentro del grupo cinco de la tarifa del Régimen General, pretensión infundada en opinión de la empresa. También se recoge que en la entrevista personal del firmante del escrito con el titular de esa Dirección General, el día 30 de junio de 1.987, así quedó expuesto, hallándose de acuerdo ambos interlocutores en la necesidad de respetar para los agentes vendedores los límites de las bases de cotización establecidos en el Real Decreto 2621/86 . Por ello, y en evitación de perjuicios que pudiera producir la discrepancia de algunos órganos de la Tesorería General de la Seguridad Social, solicita se emita interpretación final de la Disposición Adicional 1ª de la Orden 20-7-87 en lo relacionado con los límites máximo y mínimo de las bases de cotización de los agentes vendedores de la ONCE. Y en posterior escrito de 6-6-88 dirigido así mismo a la Dirección General de Régimen Jurídico del Ministerio, la ONCE solicita se invaliden las actuaciones de la Tesorería. Mediante escrito de 26-5-88, la Tesorería General de la Seguridad Social se dirige a la ONCE manifestando que de acuerdo con lo informado por la Dirección General de Régimen Jurídico del Ministerio, esta Tesorería General de la Seguridad Social procede a la anulación de las actuaciones iniciadas por distintas Tesorerías Territoriales. La Dirección General del Ministerio, respondiendo a los escritos de la ONCE, e incluso a las consultas formuladas por la Inspección de trabajo, en relación con denuncias de los trabajadores por infracotización, consideró que a dicho colectivo les era de aplicación el tope especial de cotización de los representantes de comercio, criterio éste, que contrasta con el mantenido por la Tesorería, de considerar a dicho colectivo dentro de los topes generales de cotización del grupo 5, viéndose ésta obligada a paralizar las actuaciones iniciadas por posibles diferencias de cotización. Así mismo consta escrito de la Tesorería General de la Seguridad Social de 9/9/91, dirigido al Ministerio -Dirección General de Ordenación Jurídica- en el que se indica que ha de dejarse sin efecto la interpretación dada en 18/9/874 (sic) por la entonces Dirección General de Régimen Jurídico a la Disposición Adicional 1ª de la Orden de 20-7-87, considerando, salvo mejor criterio que la base máxima de cotización de los agentes vendedores de la ONCE debe ser la establecida para el grupo de cotización 5". Se funda esta pretensión revisoria en los documentos que obran a los folios 126 a 128, 132 a 135, 139, 140, 142 a 144, 151 a 153 y 255 a 257 de autos. La misma tiene igualmente que claudicar, habida cuenta que cuanto narra el hecho que trata de incorporarse al relato histórico aparece recogido con nitidez y precisión en los ordinales cuarto a noveno, ambos inclusive, de la resolución judicial impugnada. Otra cosa es que la lectura de iguales documentos sea para los recurrentes distinta a la que hizo la Magistrada de instancia, única que tiene atribuida la valoración de la prueba. En todo caso, no está de más recordar que lo realmente trascendente no es tanto el criterio que pudiera abrigar la Tesorería General de la Seguridad Social acerca de la forma de cotizar por los Agentes vendedores de la ONCE, cuanto el que, coincidiendo con el de la empresa, mantuvo durante un período de tiempo ciertamente prolongado la Dirección General del Departamento ministerial del que aquel Servicio Común depende. Carece de sentido tratar ahora de traer a colación la discrepancia que sobre tan repetida materia mantenía la Tesorería General de la Seguridad Social con el Ministerio competente, pues esta circunstancia en modo alguno puede influir en la suerte del recurso en lo que respecta a la imputación de responsabilidad por la mayor base reguladora reconocida al actor. En suma, este motivo no puede tener éxito.

NOVENO.- El siguiente, dentro ya del capítulo dedicado a evidenciar errores in iudicando, señala como infringido el artículo 162.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1.994, de 20 de junio, en relación con el 109 del mismo texto legal y 23 del Real Decreto 2.064/1.995, de 22 de diciembre , por el que se aprobó el Reglamento General sobre Cotización y Liquidación de otros Derechos de la Seguridad Social . El motivo no puede acogerse, puesto que, amén de olvidar lo que sienta el hecho probado décimo de la sentencia recurrida, trata igualmente de soslayar la argumentación que sobre este particular en ella se recoge, razonando la Juzgadora a quo en el fundamento segundo de la misma que: "(...) dado que la ONCE no cotizó por las cantidades reales percibidas por los trabajadores, nos encontramos ante un supuesto de infracotización que determina con arreglo a la Sentencia citada del T.S. que la base reguladora deba fijarse en la suma calculada por la parte actora en su demanda, en concreto en el documento 2 aportado con el escrito de demanda, por importe de 1.714,62 euros. Si bien la Entidad Gestora no reconoce de forma pacífica dicha base reguladora y la parte actora no aporta todas las nóminas precisas para poder comprobar los salarios reales del trabajador al no contar con las mismas ni él mismo ni la ONCE que no tiene obligación alguna de conservarlas, dado que no existe posibilidad material de obtener las referidas nóminas pues como se ha indicado la empresa tampoco viene obligada a conservar nóminas de esa antigüedad, se estima adecuado considerar ajustada a derecho la base reguladora calculada en el escrito adjunto a la demanda teniendo en cuenta las bases de cotización al Régimen General de la Seguridad Social si bien sin la aplicación de los topes máximos de las bases de cotización que se recogían cada año en las Leyes Generales de los Presupuestos, como se realizó en su día el cálculo de las bases de cotización, y habiéndose aceptado el cálculo de la base reguladora finalmente por la Entidad Gestora. Como se indica en el Acta extendida por la Inspección de Trabajo la diferencia en las bases mensuales de cotización por contingencias comunes se deduce por comparación entre el importe de las bases mensuales de cotización por contingencias profesionales, cuyos topes máximos fueron de 407.790 pesetas mensuales durante el año 2000 y 415.950 pesetas mensuales durante el año 200 (sic, por 2.001), y el importe de las bases mensuales por contingencias comunes (en el supuesto de que éstas alcanzaran las cuantías máximas de 299.100 pesetas durante el año 2000 y 356.220 pesetas durante el año 2001) por las que la ONCE cotizó por los trabajadores afectados, aplicando en todo caso a estas últimas el importe de las bases máximas por contingencias comunes correspondientes a los trabajadores por cuenta ajena encuadrados en el Régimen General y pertenecientes al Grupo 5º de cotización (369.750 pesetas mensuales durante el año 2000 y 396.060 pesetas mensuales durante el año 2001). Por ello se estima que existieron sin duda dichas diferencias de cotización y que aplicando correctamente las bases de cotización previstas para los trabajadores del Grupo 5º resulta la base reguladora calculada por el trabajador y que debe darse por válida a estos efectos". Pues bien, frente al expuesto razonamiento de la Magistrada de instancia, algo enrevesado, si se quiere, en algunos pasajes, pero, a la postre, perfectamente indicativo del criterio aplicado, la parte recurrente se circunscribe a afirmar que la pretensión actora adolece en este punto de falta del necesario soporte probatorio, lo que no cabe admitir a la luz del contenido del ordinal décimo de la versión judicial de los hechos, que el recurso no ataca directamente, limitándose en su tercer motivo a dejar sentado que se trata de un cálculo teórico sobre bases ficticias, lo que nadie cuestiona desde el mismo momento que las bases por contingencias comunes por las que realmente cotizó la ONCE por el actor al Sistema de la Seguridad Social fueron inferiores al haber aplicado los topes máximos especiales de los representantes de comercio. En definitiva, incólume la premisa fáctica de la sentencia de instancia, este motivo tiene que fracasar.

DECIMO.- Por su parte, el sexto trae a colación como vulnerada la Disposición Adicional Primera de la Orden ministerial de 20 de julio de 1.987, en relación con el artículo 6.2 y Disposición Transitoria Tercera del Real Decreto 2.064/1.995 , antes calendado, y el artículo 12 de la Ley 24/1.997, de 15 de julio , de Racionalización y Consolidación del Sistema de la Seguridad Social - precepto éste que, en realidad, hace méritos a la permanencia en activo y ninguna relación guarda con la controversia planteada-, así como con la jurisprudencia de la que hace expresa cita, de la que, al efecto, señala la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 1.996 . Este motivo tiene asimismo que decaer. De siempre resultó controvertida la determinación de la auténtica naturaleza jurídica de la relación laboral que vincula a los Agentes vendedores con la ONCE, mas la disputa quedó superada definitivamente en gracia a la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2.000 , recaída en función unificadora, que se inclinó con toda rotundidad por otorgarle carácter común u ordinario, que no el especial propio de los representantes de comercio por cuenta ajena.

UNDECIMO.- Como proclama la expresada sentencia: "Así, pues, el análisis gramatical de los preceptos legales de aplicación al caso inclina a descartar la calificación de los vendedores de cupones pro ciegos como representantes o mediadores en operaciones mercantiles. En el tráfico mercantil actual, las operaciones que caracterizan a los representantes o mediadores de comercio o asimilados no son meras operaciones de expendición o entrega, sino contratos de venta o distribución al por mayor o al menos contratos que tienen por objeto un producto o servicio de cierta complejidad e importancia económica. La actividad de 'expender' que define a los vendedores de cupones es, de nuevo según el Diccionario de la Real Academia, una actividad de venta 'al por menor' o 'al menudeo'. La diligencia y la habilidad del vendedor son sin duda un factor importante de las ventas realizadas, pero la oferta del producto que el vendedor lleva a cabo no constituye propiamente un acto de 'promoción' del mismo, que se suele llevar a cabo por medios publicitarios. Tampoco la entrega del cupón vendido es un acto de mediación entre la empresa y el cliente, en el sentido que tiene el término en la jurisprudencia civil; como recuerda una sentencia de la Sala I de este Tribunal Supremo de 19 de octubre de 1993 , en el contrato de mediación 'la función del mediador está dirigida a poner en conexión a los que pueden ser contratantes', actividad que corresponde a operaciones comerciales de cierta importancia o dificultad (venta de un inmueble en el caso de la sentencia citada), pero que no es la desarrollada por los vendedores de cupones, ni tendría sentido desde el punto de vista económico en este segmento del tráfico mercantil (...). La interpretación gramatical de los preceptos reseñados del ET y del RD 1438/1985 conduce, en definitiva, a la consideración de la relación de trabajo de los vendedores de cupones como contrato de trabajo común y no como relación de trabajo de carácter especial y a que, en consecuencia, no es aplicable a los mismos el art. 3 RD 1438/1985 sobre posibilidad de contratación temporal sin causa durante cierto tiempo; lo que obliga a rectificar la doctrina implícitamente aceptada en nuestra ya citada sentencia precedente de 29 de septiembre de 1993 . A este mismo resultado se llega recurriendo a los cánones de la interpretación histórica y sistemática". A igual conclusión llegó la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo de 14 de abril de 1.999 .

DUODECIMO.- Sentado cuanto se deja argumentado, el rechazo del motivo deriva, sin necesidad de mayores consideraciones, de la simple aplicación de la doctrina contenida en la sentencia de la Sala del Tribunal Supremo de 7 de octubre de 2.004, ya mencionada anteriormente, dictada también en casación para la unificación de doctrina y que vino a acomodar la doctrina sentada en la anterior de 26 de septiembre de 2.000 a la relación de Seguridad Social de los Agentes vendedores de la ONCE, a cuyo tenor: "(...) En el fondo, el apoyo fundamental de la referida resolución (pese a que no se explicite así en su fundamentación) se encuentra en el hecho de que mientras la ONCE ha venido otorgando tradicionalmente a los vendedores del cupón pro ciegos la consideración de representantes de comercio, la sentencia de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fecha 26 de septiembre de 2000 declaró que la verdadera naturaleza de la relación existente entre los expresados vendedores y su empleadora era la correspondiente a un contrato de trabajo de carácter común, y no la mencionada de representantes de comercio. Como resumen del proceso evolutivo acerca del reflejo que en la cotización ha tenido la calificación jurídica del vínculo existente entre la ONCE y sus vendedores, cabe señalar que ante la ausencia de normativa estatal que calificara de forma específica la naturaleza jurídica de la relación existente entre los agentes vendedores del cupón pro ciegos y la ONCE, dicha relación fue calificada como integrante de la de carácter especial prevista en el art. 2.1.f) del ET , por parte de los primeros Convenios Colectivos concertados entre la expresada patronal y sus trabajadores (el primero de ellos, publicado en el B.O.E. de 8 de junio de 1984, así lo establecía en su art. 42.2), y de conformidad con dicha calificación, mutuamente aceptada, vino también mostrando la Seguridad Social su anuencia a la cotización conforme al aludido Sistema especial. A partir de la citada sentencia de esta Sala de 26 de septiembre de 2000 que, como antes se ha dicho, calificó de común u ordinaria la relación de trabajo que nos ocupa, los negociadores del Undécimo Convenio Colectivo de la ONCE, publicado en el B.O.E. de 20 de agosto de 2001 , acogieron ya la calificación otorgada por la doctrina unificada por parte de este Tribunal Supremo, y en la Disposición Final de este Convenio se establece que los efectos de esta nueva situación se producirán a partir del 1 de octubre de 2001. Y (en lo que aquí interesa) también la Tesorería General de la Seguridad Social dictó instrucciones en el sentido de que, desde la fecha indicada, la cotización de estos trabajadores se lleve a cabo conforme a la normativa correspondiente a los trabajadores ordinarios del Régimen General, dentro del Grupo 5º de cotización", añadiendo, a renglón seguido, que: "Como de lo dicho anteriormente se desprende, no siempre la cotización efectuada por los vendedores de la ONCE ha sido la correspondiente a la verdadera naturaleza jurídica de su relación laboral, dejando aparte la consideración acerca de si alguna responsabilidad pudiera o no alcanzar a la empresa como consecuencia de ello, pues ya dijimos más arriba que tal cuestión no puede ser objeto de tratamiento aquí. De lo que no cabe duda es de que la calificación jurídica de la relación laboral que declaró nuestra repetida sentencia de 26 de septiembre de 2000 existía ya antes de dictarse la misma, pues ésta se limitó a constatarla, interpretando la normativa jurídica de aplicación al caso. Hemos de recordar aquí la doctrina de esta Sala sentada en numerosas resoluciones a partir de varias sentencias -votadas en Sala General- de fechas 29 y 30 de abril de 2002 , conforme a las cuales 'la regla general acerca de la irretroactividad de toda norma jurídica (ley en sentido lato) que no disponga lo contrario viene expresamente consagrada en el art. 2.3 del Código Civil , pero esta irretroactividad no puede predicarse también respecto de la jurisprudencia, porque ésta no tiene el carácter de tal norma jurídica, y no constituye tan siquiera una verdadera fuente del ordenamiento, sino que únicamente complementa a éste ( art. 1.6 del mismo Código ), lo que significa que los pronunciamientos jurisprudenciales no son constitutivos, sino meramente declarativos, de tal suerte que el precepto que ha sido objeto de interpretación jurisprudencial no se ve en modo alguno modificado o alterado por virtud de la doctrina que lo interpreta, sino que el significado y el alcance del precepto interpretado ha sido siempre el mismo desde que la norma legal o reglamentaria de la que aquél forma parte se promulgó, y lo seguirá siendo en tanto no se derogue o se modifique. Las sentencias sólo pueden tener eficacia constitutiva con carácter general cuando así venga establecido por excepción, como es el caso del control de constitucionalidad de las leyes, o de la legalidad de los reglamentos, o de los convenios colectivos; pero, aun en estos casos, no se reemplaza la norma anulada, sino que se declara la nulidad de ésta, de acuerdo con otra norma (la Constitución o la ley), y lo único que se preserva son los casos anteriores decididos por sentencias firmes ( art. 40 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional )'. Así pues, la resolución combatida no ha infringido el art. (...) de la LGSS, pues fijó la base reguladora de la pensión de la demandante -en este caso, aclara esta Sala, relativa a incapacidad permanente- en el conciente resultante de dividir entre 112 las bases de cotización que correspondían a la aludida señora -conforme a la verdadera naturaleza jurídica de su relación laboral- durante los noventa y seis meses inmediatamente anteriores a aquél en que se produjo el hecho causante". En definitiva, acertó la Magistrada de instancia al tener en cuenta las bases de cotización por contingencias comunes que habrían correspondido al trabajador recurrido de no haber aplicado la ONCE los topes máximos de bases de cotización fijados de modo específico para los representantes de comercio incluidos en el Régimen General del Sistema, lo que conduce al rechazo del motivo actual.

DECIMOTERCERO.- El último, con el mismo amparo procesal que el anterior, evidencia como infringido el artículo 126.2 de la Ley General del Sistema, en relación con el 94, 95 y 96 de la Ley de Seguridad Social de 21 de abril de 1.966 , vigentes, como tiene declarado la jurisprudencia, con valor reglamentario. Su discurso argumentativo es sencillo, y puede resumirse en que la sentencia combatida debió imputar la responsabilidad directa del pago de las diferencias dimanantes de la nueva base reguladora de la pensión de jubilación a la empresa, en este caso la ONCE, que incurrió en infracotización durante el período computado para su cálculo, en lugar de declarar la responsabilidad exclusiva de la Entidad Gestora de la Seguridad Social. Tampoco en esta ocasión puede la Sala compartir el criterio que hacen valer los recurrentes.

Téngase en cuenta que en el caso de autos la infracotización en cuestión en nada influyó en el período mínimo de cotización necesario para causar derecho a la prestación económica de jubilación que el actor tiene concedida, sin que se aprecie tampoco en la conducta de la empresa una actuación renuente o rebelde al cumplimiento de sus obligaciones en materia de cotización por sus trabajadores, máxime cuando concurren otras circunstancias como son el cambio de criterio jurisprudencial acerca de la verdadera naturaleza jurídica de la relación laboral de los Agentes vendedores y la ONCE, y el contenido de las resoluciones e informes del Ministerio competente que, partiendo de un presupuesto equivocado, coincidieron con dicho empleador en la forma de cotizar por los vendedores del cupón pro ciegos. A ello se añade la posibilidad de actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social por los períodos no prescritos, que ya se ha materializado según se desprende del hecho probado undécimo de la sentencia de instancia. Por tanto, tratándose de cuestión litigiosa de innegable carácter jurídico que la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2.000 vino a pacificar, en tanto que otra posterior de igual Sala del Alto Tribunal, ésta de 7 de octubre de 2.004, matizó en el sentido de extender la doctrina sentada por la primera a la relación de Seguridad Social de los Agentes vendedores de la ONCE, y siendo así que en todo momento el Ministerio competente mostró su conformidad con la forma de cotizar del empleador de aquel personal, no es posible concluir que concurra ninguno de los supuestos que, según la jurisprudencia, autorizan a atribuir responsabilidad directa a la empresa con base en el artículo 126.2 de la Ley General de la Seguridad Social , precepto que la resolución impugnada no vulneró. Así lo tiene entendido también la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana en su sentencia de 10 de diciembre de 2.002 . En definitiva, este último motivo debe correr suerte adversa y, con él, el recurso en su integridad, sin que haya lugar a la imposición de costas al gozar los recurrentes del beneficio de justicia gratuita.

VISTOS los anteriores, y obligados por el artículo 120.3 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978 , razonamientos y argumentos, así como los mencionados preceptos y los demás de general y debida aplicación, los Ilmos. Sres. Magistrados referenciados en el encabezamiento de esta sentencia, previos los actos de dación de cuenta por quien de ellos fue designado Ponente, y conjuntas deliberaciones, votación y fallo.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la LETRADA DE LA ADMINISTRACION DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y de la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia dictada en 5 de octubre de 2.005 por el Juzgado de lo Social núm. 4 de los de MADRID, en los autos núm. 641/05 , seguidos a instancia de DON Rogelio , contra ambos Organismos recurrentes y la empresa ORGANIZACIÓN NACIONAL DE CIEGOS ESPAÑOLES (ONCE), sobre base reguladora de pensión de jubilación y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos en su integridad la resolución judicial recurrida. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral de 7 de abril de 1.995 , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995 . Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228), que el depósito de los 300,51 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, oficina 1006, sucursal de la calle Barquillo, nº 49, 28004 de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social de Madrid al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2826000000 que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco Español Crédito, sucursal número 1026, sita en la calle Miguel Angel 17, 28010 de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depositos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el,por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.