Sentencia Social Nº 197/2006, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 128/2006 de 24 de Marzo de 2006

Encabezamiento

RSU 0000128/2006

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 00197/2006

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL-SECCION 5ª

MADRID

Ilmo. Sr. D. Juan José Navarro Fajardo

Presidente

Ilma. Sra. Dña. Begoña Hernani Fernández

Ilmo. Sr. D. José Ignacio de Oro Pulido Sanz

En Madrid, a veinticuatro de marzo de dos mil seis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 197

En el recurso de suplicación nº 128/06, interpuesto por Dña. Luz , representada por el Letrado D. DARIO ALONSO DE HOYOS, contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 16 de Madrid, en autos núm. 509/02 , siendo recurrida la mercantil PREVENTIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., representada por el Letrado Dña. SARA BOCARDO FAJARDO. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. José Ignacio de Oro Pulido Sanz .

Antecedentes

PRIMERO: En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por Dña. Luz frente a la mercantil PREVENTIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., en reclamación sobre CANTIDAD, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha 26 DE SEPTIEMBRE DE 2005 , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO: En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

PRIMERO.- La actora prestó sus servicios para la demandada desde el 1.04.2000 hasta 1.01.2002, en el centro de trabajo sito en la Avenida de Colmenar Viejo n° 1 en San Sebastián de los Reyes (Madrid) y desde la última fecha hasta 6.05.2002, en el de la C/ Gran Vía de Madrid, percibiendo un salario "compuesto por una cantidad fija de 60.000 ptas./mes y el resto comisiones que se recogen en las liquidaciones aportadas por la demandada doc. 3, 4 que paras el año 2001 ascienden a 1.207.290 Ptas. (doc. 4 de la demandada)". La jornada era de 4,5 horas/día.

SEGUNDO.- Las tareas que realizaba consistían en estimación y tarificación de riesgos y elaboración de los proyectos que los mismos comportan, revisión y codificación de solicitudes y proposiciones de seguro y emisión de pólizas, producción comercial, realización de pagos y operaciones de ingreso y disposiciones en efectivo, diversos trámites administrativos, apertura y cierre de oficinas, realización de continuos cursos de formación a cargo de la empresa.

TERCERO.- Es de aplicación el Convenio Colectivo General de ámbito estatal para las entidades de Seguros, Reaseguros y mutuas de Accidentes de Trabajo de 19.02.2001 .

CUARTO.- La presente demandada presentada en junio de 2002 tiene por objeto reclamar cantidades por diferencias retributivas que en el acto del juicio rebajó al 55% de lo solicitado.

QUINTO.- Por sentencia de este Juzgado ratificada en Suplicación en 31.05.05 se desestimó su demanda por despido verbal, que se tiene por reproducida.

SEXTO.- La actora no ostentó cargo de representación sindical.

SÉPTIMO.- Se intentó el acto de conciliación con resultado de intentado y sin efecto.

TERCERO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, Dña. Luz , siendo impugnado de contrario, por la mercantil PREVENTIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A.. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos a Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estimó en parte la demanda formulada por la actora contra la empresas "PREVENTIVA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A." en materia de salarios que condenó a ésta última a abonar a aquella la suma de 640 euros se alza el presente recurso de suplicación interpuesto por la demandante que tiene por objeto: a) la revisión de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia y; b) el examen de la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia cometidas por la referida resolución.

SEGUNDO.- Mediante el primer motivo del recurso formulado al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral se interesa por la recurrente la revisión del fundamento jurídico primero de la 0 de instancia, lo que basa en los documentos primero y segundo aportados por la propia actora. No puede prosperar tal pretensión, pues aunque si es factible revisar las afirmaciones de hecho que se hagan en los fundamentos de derecho de la sentencia de instancia como admite el Tribunal Supremo en sentencia de 27 de julio de 1992 , lo que no se puede hacer es sustituir la fundamentación jurídica sino que habrá que solicitar la correspondiente adición al relato fáctico, máxime cuando la redacción que propone la actora además de afirmaciones fácticas recoge conclusiones o valoraciones jurídicas que podían ser predeterminadas del fallo, por todo lo cual debe rechazarse este motivo del recurso.

TERCERO.- Mediante el segundo motivo del recurso formulado al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral denuncia la recurrente la infracción del Convenio Colectivo General del ámbito estatal para entidades de Seguros, Reaseguros y Mutuas de Accidentes de Trabajo de 19 de febrero de 2001 así como los artículos 26.1 y 29 del Estatuto de los Trabajadores , el artículo 5.c) del Decreto de Ordenación del Salario y la doctrina contenidos en las sentencias del Tribunal Supremo de 14 de diciembre de 1981, 5 de marzo de 1984, 2 de noviembre de 1988, 3 de noviembre de 1986, 2 de abril de 1991, 10 de junio de 1994 y 9 de diciembre de 1999 .

En síntesis discrepa el recurrente de la afirmación que hace la juez "a quo" conforme no habría quedado acreditado que la empresa adeudaba a la actora las cantidades que por distintos conceptos desarrolla a lo largo de este motivo y que a continuación se pasan a analizar, precisando tan sólo que de prosperar algún concepto, no ha señalado la recurrida cantidades alternativas a las que menciona la recurrente.

Por lo que se refiere al salario base entiende la recurrente que tener el nivel 6 del grupo II, el salario ascendería a 126.534 pesetas en el año 2001 y 127.402 pesetas en el año 2002, por lo que realizando una jornada diaria de 4,5 horas le correspondería la parte proporcional de la misma que sería de 71.175,37 euros (427,77 euros) en el año 2001 y 71.663,25 pesetas (430,70 euros) en el año 2002, por lo que se le adeudaría las diferencias retributivas entre las mencionadas cantidades entre el 14 de mayo de 2001 y el 6 de mayo de 2002, no siendo compensable ese importe superior que corresponde al salario base con las comisiones que percibía la demandante. El Tribunal Supremo en sentencia de 6 de julio de 2004 , establece:

"La doctrina correcta en el plano en que se produce la contradicción es la de la sentencia de contraste. El artículo 26.5 del Estatuto de los Trabajadores establece que "operará la compensación y absorción cuando los salarios realmente abonados en su conjunto y cómputo anual sean más favorables para los trabajadores que los fijados en el orden normativo o convencional de referencia". La doctrina de esta Sala ha señalado con reiteración que la institución de la compensación y absorción que en el precepto citado se recoge tiene por objeto evitar la superposición de mejoras salariales que tengan su origen en diferentes fuentes reguladoras, de forma que el incremento de un concepto salarial contenido en una fuente normativa o convencional quede neutralizado por cualquier otro incremento con origen en fuente distinta ( sentencias de 10 de noviembre de 1998, 9 de julio de 2001, 18 de septiembre de 2001 y 2 de diciembre de 2002 . Ello implica que, en principio, la compensación tenga que producirse necesariamente en el marco de retribuciones que presenten la necesaria homogeneidad ( sentencias de 15 de octubre de 1992 y 10 de junio de 1994 ), al menos en el orden de la función retributiva; homogeneidad que, desde luego, no puede existir entre los conceptos salariales que aquí se consideran.

Por una parte, los incrementos compensados se refieren a partidas salariales por unidad de tiempo - el salario base, la antigüedad y las pagas extraordinarias, entre ellas, la paga de beneficios- y, por otra parte, el concepto que actúa como absorbente -la comisión por ventas- es ciertamente una remuneración compleja, pero tiene en cuenta tanto un mayor esfuerzo o habilidad del trabajador como el resultado de ese esfuerzo que se traduce en la realización de una operación comercial por parte de la empresa", por lo que no existiendo homogeneidad entre los referidos conceptos debe estimarse este motivo y en consecuencia, debe condenarse a la empresa demandada a abonar a la actora la suma de 1.157 euros por este concepto.

Por lo que se refiere a las pagas extraordinarias también debe prosperar el motivo, pues de la redacción que ofrece el ordinal primero del relato fáctico se desprende que la cantidad fija que le era satisfecha a la actora no comprendía el importe de las pagas extras y al establecer el artículo 30 -en realidad 31- del Convenio tres pagas extras debe condenarse a la demandada a abonar 1.283,31 por las pagas extraordinarias correspondientes al año 2001 y 592,80 euros como parte proporcional de las pagas extraordinarias correspondientes al año 2002, pues como en el caso anterior y de acuerdo con la mencionada sentencia del Tribunal Supremo no cabría la compensación y absorción con el importe percibido por la actora en concepto de comisiones.

Por lo que se refiere a una cuarta paga extraordinaria que se abonaría en el mes de marzo según convenio, no puede prosperar esta pretensión, pues el mencionado artículo 31 sólo prevé tres pagas extraordinarias, no citándose el precepto en que basa tal pretensión.

No puede prosperar tampoco la pretensión relativa a la compensación por vacaciones no disfrutadas, pues en la sentencia recurrida no figura que no se haya disfrutado en la parte proporcional correspondiente y no se solicita la revisión del relato fáctico.

Por lo que se refiere al complemento por experiencia no puede prosperar pues en el ordinal primero del relato fáctico consta que la actora prestó servicios entre el 1 de abril de 2000 y el 1 de enero de 2002 y el artículo 29.3 del Convenio Colectivo establece que "Para comenzar a devengar el complemento de experiencia deberá haber transcurrido un periodo de un año de presencia del empleado en la empresa, abonándose a partir del 1 de enero del año siguiente al transcurso de dicho año", habiendo cesado la actora precisamente en la fecha a partir de la cual hubiera tenido derecho a disfrutarlo, y aunque es cierto, que en la sentencia de despido se hace referencia a un contrato celebrado en 1995, no queda claro si dicha relación se ha interrumpido en algún periodo máxime cuando es la actora la que en su demanda señala que inició la relación laboral el 1 de abril de 2000, por lo que se rechaza la cantidad reclamada por este concepto.

En cuanto a las dos pagas de compensación por primas de conformidad con lo establecido en el artículo 30.5 del Convenio Colectivo mencionado tendrá derecho a percibir la cantidad de 445,51 que reclama al no haberle sido abonada suma alguna por el mencionado concepto por la empresa demandada.

En cuanto al exceso de compensación por primas previsto en el artículo 30.5 segundo párrafo del Convenio , no puede prosperar, pues la actora lo basa en que lleva más de dos años trabajando en la empresa y como se ha dicho anteriormente en su demanda fijaba el periodo de prestación de servicios entre el 1 de abril de 2000 y el 1 de enero de 2002, por lo que no existiría esa prestación de servicios durante dos años ininterrumpidos, siendo intrascendente que hubiera podido prestar servicios en algún periodo anterior.

Por lo que se refiere a la compensación adicional por primas ya se reconoce en la sentencia de instancia por ese mismo importe de 640,5 euros.

Finalmente en cuanto a la indemnización por traslado no figura en el relato fáctico ninguna mención a que aquel se haya producido, no solicitándose la adición de ningún ordinal en este sentido, como tampoco que no se le hubiera proporcionado prendas adecuadas a su trabajo por lo que se rechaza las cantidades por estos conceptos, por lo cual se estima en parte el recurso de suplicación interpuesto por la actora y se condena a la empresa demandada a abonar a aquella la suma de 4.122,12 euros.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Dña. Luz , contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 16 de Madrid, de fecha 26 DE SEPTIEMBRE DE 2005 , en virtud de demanda deducida por Dña. Luz contra la mercantil PREVENTIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., en reclamación sobre CANTIDAD y en su consecuencia, debemos revocar y revocamos en parte la resolución de instancia y con estimación en parte de la demanda condenamos a la empresa demandada a abonar a la acotra la suma de 4.122,12 euros.

Dése a los depósitos constituidos el destino legal, una vez adquiera firmeza la presente resolución.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma solo cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 2l9, 227 y 228 de la Ley Procesal Laboral , advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados que el depósito de los 300,51 euros (50.000 pesetas) deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse en ella en su cuenta nº 24l0 del Banco Español de Crédito, Oficina 1006, de la calle Barquillo nº 49 (28004) de Madrid, por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 287600000001282006 que esta Sección Quinta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Sucursal nº 1026, sita en la calle Miguel Angel núm. 17-19 (28010) de Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

UBLICACION: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.