Sentencia Social Nº 197/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 5776/2008 de 11 de Marzo de 2009

Encabezamiento

RSU 0005776/2008

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 00197/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 4ª- (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2008 0031059, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACIÓN 5776/2008

Materia: CANTIDAD

Recurrente/s: AUTOPISTAS DEL HENARES S.A.

Recurrido/s: Adolfo

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL Nº 34 de MADRID, DEMANDA 138/2008

J.S.

Sentencia número: 197/2009

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN

MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES

LUIS GASCÓN VERA

En MADRID a once de Marzo de dos mil nueve, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4ª de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACIÓN 5776/2008, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. Bernabé Echevarría Mayo en nombre y representación de AUTOPISTAS DEL HENARES S.A. contra la sentencia de fecha dieciséis de septiembre de dos mil ocho, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº 34 de MADRID, en sus autos número 138/2008, seguidos a instancia de Adolfo frente a la parte recurrente, sobre Cantidad, ha sido Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. LUIS GASCÓN VERA.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"Hecho probado 1°.- El actor nació el 15 de Marzo de 1974.

Hecho probado 2°.- Prestó sus servicios por cuenta de la demandada desde el 24 de Septiembre de 2003, con categoría profesional de Jefe de Turno y salario mensual total de 1.101,90 euros. Su contratación se instrumentó en la expresada fecha bajo modelo de contrato de trabajo privado fijo e indefinido y a tiempo completo. En la cláusula adicional 1 de dicho instrumento se considera como objeto del contrato la realización de las funciones propias de su categoría profesional, "consistentes esencialmente y a título enunciativo y nunca limitativo entre otras, en la recaudación del importe del peaje y/o su transporte, custodia recuento, liquidación, así como la manipulación de los cambios de moneda necesaria para el buen desarrollo de su cometido".

Hecho probado 3°.- Que el actor realizaba de manera habitual el mismo trayecto con el mismo vehículo de la Empresa, desde Alcalá hasta el resto de los peajes de la radial II para entregar el dinero en efectivo que se utiliza como cambio en las cabinas de peaje, además de portar las llaves de las cajas fuertes de cada uno de los peajes.

Hecho probado 4°.- El día 16 de Enero de 2005 sobre las 00,30 horas, hallándose de servicio, cuando se dirigía en el vehículo propiedad de la Empresa que tenía asignado desde el peaje de la radial II de Alcalá a Ajalvir, fue abordado en marcha por un vehículo que le obligó a parar en el arcén siendo objeto de una agresión física y robo de sus efectos personales y llaves de las cajas fuertes de los distintos peajes y cuatrocientos euros propios del trabajador, no pudiendo apoderarse los agresores de dinero de la Empresa porque por la noche no se transporta.

Hecho probado 5°.- Atendido en el Hospital Príncipe de Asturias se le apreciaron policontusiones, hipotermia, traumatismo craneoencefálico banal y dolor abdominal en flanco izquierdo.

Hecho probado 6°.- Que el actor se situó en Incapacidad Temporal por contingencia de Accidente de Trabajo, asumiendo la Mutua Patronal FREMAP, en la que la demandada tenía suscrito documento de asociación a la fecha del accidente, las prestaciones sanitarias y económicas. En fecha 24 de Mayo de 2006, los Servicios Médicos de ésta emitieron parte de alta médica permaneciendo en esta situación de alta hasta el día 27 de Julio de 2006 en que nuevamente causó baja médica de la que causaría alta por reconocimiento de incapacidad permanente. Durante el periodo en que estuvo de alta, salvo el periodo vacacional, intentó la reincorporación al puesto de trabajo, "sin lograrlo al aparecer los síntomas ansiosos en grado severo" informando los Servicios Médicos de la Mutua que "se han comentado con el mismo las posibilidades de adaptación del trabajo a sus condiciones actuales; en al menos dos ocasiones figura en la historia médica la recomendación a la empresa de evitar la nocturnidad nocturna, sin obtenerse una respuesta positiva en ambos momentos. De nuevo se insiste en la necesidad de modificar las condiciones laborales en lo referente a la turnicidad si se desea facilitar la reincorporación del trabajador, para lo que se solicita de la Empresa la realización de los cambios oportunos" (27-6-2006).

Hecho probado 7°.- En el parte de accidente de fecha 16 de Enero de 2004 y bajo el epígrafe de medidas inmediatamente tomadas se manifiesta: "se está estudiando redactando un procedimiento de actuación para evitar este tipo de accidentes". El referido protocolo se concluyó el 7 de febrero de 2005 bajo la denominación de "Resumen-Emergencias en peajes" y se da por íntegramente reproducido. En materia de "atraco" las recomendaciones consisten en "Trate de mantener la calma; no ofrezca resistencia; razone con el atracador, si puede, de forma pausada; intente retener la máxima información posible, para facilitarla después a las Autoridades competentes. Una vez ocurrido el atraco. Comunique el hecho al Peajista de 2ª o al Responsable del Área que pulsarán el Botón Antipánico y avise lo antes posible al centro de control".

Hecho probado 8°.- El Juzgado de Instrucción 2 de Alcalá de Henares instruyó Diligencias previas de Procedimiento Abreviado 61/2005 , que fueron finalmente sobreseídas provisionalmente por Auto de 15 de Enero de 2007 , con Archivo de la causa.

Hecho probado 9°.- En las expresadas actuaciones penales se emite Informe Médico-Forense de Sanidad, que se da por reproducido íntegramente y del que son de destacar las siguientes menciones: días de curación 400; días de incapacitación: 400; secuelas: síndrome de stress postraumático (1 punto); consideraciones médico legales: las lesiones físicas sufridas en este caso son de escasa entidad clínica y su duración se estima en veinte días, que en el curso del proceso evolutivo se ha añadido una patología psiquiátrica (directamente relacionada con los hechos que motivan las presentes actuaciones judiciales, como se deduce del estudio psicológico solicitado) que ha alargado notablemente el proceso de curación y ha exigido tratamiento médico y farmacológico con finalidad curativa, y por ello se considera que las secuelas provocan una total incapacidad para su trabajo habitual.

Hecho probado 10°.- Por las referidas secuelas, deficiencia consistente en trastorno de la afectividad con diagnóstico de trastorno adaptativo, le he sido reconocido por la Entidad Gestora correspondiente un grado de minusvalía del 47%. Por su parte el INSS dictó Resolución en fecha 27 de Julio de 2007 por la se le reconoció afecto de una Incapacidad contributiva en grado de Total para su profesión habitual con reconocimiento de pensión del 55% de una base reguladora de 1.194,18 euros y efectos del 17 de Septiembre de 2007. El Dictamen Propuesta del EVI que precedió a esta última resolución declaró objetivado un cuadro clínico residual de "trastorno por stress postraumático de curso crónico con conductas agorafóbicas y depresivas concomitantes" que le determinan limitación orgánica y funcional para actividades que impliquen tareas de atención al público en espacios abiertos".

Hecho probado 11°.- A la fecha del Accidente el puesto de trabajo no estaba evaluado (Evaluación de Febrero de 2004) y en la evaluación de 26 de enero de 2006 no se considera el factor de riesgo del transporte de dinero que efectúan los Jefes de Turno ni se evalúa el riesgo.

Hecho probado 12°.- En el periodo 1 de Enero de 2005 al 28 de Febrero de 2006 se produjeron en la Empresa demandada un total de 26 accidentes para una plantilla media de 173/174 trabajadores.

Hecho probado 13°.- El trabajador durante la duración de su relación laboral ha acumulado 630 días de ausencia al trabajo por accidentes de trabajo sufridos, incluido el que da origen a estas actuaciones (57,90 %).

Hecho probado 14°.- En fecha 21 de Diciembre de 2007 solicitó la celebración de acto de conciliación sin que el SMAC de Madrid haya procedido a citar a las partes para su celebración."

TERCERO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se estimó la demanda formulada por la parte actora.

CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha diecisiete de diciembre de dos mil ocho , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO.- Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estimando la pretensión actora en la que se solicita en el suplico de la demanda una sentencia favorable por la que se condene a la parte demandada al abono de 50.820,67 euros, así como el 10% del concepto del interés anual por mora, en virtud de la responsabilidad civil derivada de la agresión de que el demandante fue objeto cuando, el 16 de enero de 2005 siendo las 00,30 horas, circulando con el coche de la empresa por razón de su categoría profesional de Jefe de Turno de la Autopista del Henares S.A, sufrió un asalto por parte de otro vehículo con intención de robarle ocasionando al trabajador lesiones físicas y psíquicas a razón de las cuales fue declarado en situación de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual, se alza la representación letrada de la parte demandada interponiendo recurso de suplicación articulado en único motivo dedicado a la censura jurídica de la sentencia, en el que con adecuado encaje procesal, se denuncia como infringido el artículo 1.101 del CC en relación con el artículo 4 del Reglamento de los Servicios de Prevención . Aduce en sustento de tal pretensión, en síntesis, la ausencia de incumplimiento de obligaciones en materia preventiva, así como de culpa empresarial que haya tenido como consecuencia el accidente de trabajo y las secuelas padecidas por el actor que del mismo se derivan, al faltar los requisitos previstos en el artículo citado; no pudiéndose achacar a la omisión de la obligación evaluación de riesgos del puesto de trabajo del actor, la responsabilidad civil pretendida, al no haber tenido tal circunstancia una influencia decisiva en la producción del accidente.

SEGUNDO.- Como tiene reiteradamente declarado esta Sala conforme se sigue de la doctrina jurisprudencial asentada por el TS (por todas St de 10 de diciembre de 2008) cuando, con independencia de las obligaciones impuestas por la legislación social a las empresas y Mutuas como consecuencia de accidente laboral y, directamente a la empresa en caso de infracción de medidas de seguridad, se pide indemnización de daños y perjuicios, es preciso para la exigencia de responsabilidad indemnizatoria el que se constate, aparte del daño, una conducta calificable con una cierta culpa o negligencia empresarial en nexo causal con aquél daño, de tal modo que sea apreciable que la conducta empresarial es causa directa del daño en una relación concatenada de causa a efecto entre la misma y el perjuicio originado, en tal medida que el actuar negligente del empresario se presente como causa necesaria al efecto lesivo producido -por participar la pretensión postulada de los parámetros de la responsabilidad culpabilista o subjetiva en su sentido clásico y tradicional, olvidando la aquiliana o contractual, dentro de la esfera del cumplimiento contractual, de acuerdo a los preceptos que el Código Civil determina con carácter general para el cumplimiento de las obligaciones en sus artículos 1101 y siguientes-, lo que impone una singularizada valoración del suceso acaecido a fin de demostrar que concurren los presupuestos para que se genere la obligación de resarcir los daños y perjuicios causados.

La fijación del criterio de causalidad adecuada precisa de una certeza probatoria, que no puede quedar desvirtuada por una posible aplicación de la teoría del riesgo, la objetivación de la responsabilidad o la inversión de la carga de la prueba.

Por otro lado la determinación del nexo causal entre el acto causante del daño y la actividad del agente, a quien se imputa la responsabilidad civil, constituye una cuestión de hecho consistente en que, establecida una relación de causalidad física o fenomenológica entre el agente y el resultado dañoso, debe formularse un juicio mediante el cual se aprecia si las consecuencias dañosas de la actividad son susceptibles de ser atribuidas jurídicamente al agente, aplicando las pautas o criterios extraídos del ordenamiento jurídico que justifican o descartan dicha imputación cuando se ponen en relación con el alcance del acto dañoso particularmente considerado. Juicio de imputación que se integra en la quaestio iuris (ST TS 11 de junio de 2008 ).

Centrándonos en el supuesto ahora enjuiciado, debemos señalar que cierto es, como así constata el Magistrado "a quo", que en la empresa demandada concurre un actuar ilícito por infracción del deber de evaluación del riesgo, impuesto normativamente en el artículo 4 del Reglamento de Servicios de Prevención, que pueda cernirse sobre cada uno de los puestos de trabajo de la empresa, entre los que debe integrarse el de Jefe de Turno ostentado por el actor -infracción que se reitera en la evaluación del riesgo efectuada en enero de 2006 (hecho probado 11º), al no poder encuadrarse, como sostiene la parte recurrente, dicha evaluación de manera genérica en la efectuada para los de Puesto de Peaje, por tratarse de funciones con cometido específico y singularidad propia-, sin el cual la tarea de prevención resulta de todo punto inasumible; lo que lleva aparejado igualmente la del artículo 14 de la Ley 31/1.995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales , en el que se recoge, en términos generales, el derecho de los trabajadores a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo, que deriva del hecho de la prestación laboral dentro del ámbito de organización empresarial, y el correlativo deber del empresario de proteger a sus trabajadores, como deudor de la seguridad que es, frente a los riesgos laborales evitándolos al máximo, en la medida que sea posible, todo ello de conformidad con lo prevenido en el artículo 4.2 del ET .

Ahora bien, conforme a la doctrina anteriormente referida, no ha de deducirse de manera automática de dicho actuar ilícito -que si podría generar la consiguiente sanción administrativa-, la responsabilidad indemnizatoria pretendida, toda vez que se precisa del necesario concurso causal entre el actuar negligente y el resultado lesivo. Y en este extremo esta Sección de Sala no puede participar del criterio de instancia. Para alcanzar tal conclusión hay que partir de que si bien las funciones fijadas en la cláusula adicional 1ª del contrato laboral suscrito por el demandante engloban tanto la recaudación como el transporte, así como la manipulación de los cambios de moneda (hecho probado 2º), en la práctica en actor limitaba su labor habitual, en cuanto al manejo y custodia dineraria se refiere, a la entrega, utilizando el vehículo de la empresa, del efectivo que se empleaba como cambio en las cabinas de peaje, siendo igualmente portador de las llaves de las cajas fuertes de cada uno de los peajes (hecho probado 3º), quedando la función de transporte de dicho cambio expresamente excluida en los turnos de noche -momento, no olvidemos, en que se produce la agresión- (hecho probado 4º), por lo que no puede ser considerado como un trabajo intrínsecamente peligroso, el que en esencia se caracteriza por funciones de coordinación y organización de los distintos puestos de peaje, aun cuando tuviese encomendadas las labores anteriormente reseñadas. Es por ello, que al no ser apreciable, en criterios de probabilidad, el riesgo de atraco que la función de Jefe de Turno lleva aparejado, nos encontramos ante un acontecimiento imprevisible, como queda atestiguado por el hecho de que, conforme resulta del estudio de siniestrabilidad elaborado por la mutua Fremap obrante en autos a los folios 223 y SS, sea el único de tales características ocurrido en la empresa, por lo que no es dado participar del juicio del Juzgador de instancia en la comparativa que hace con los riesgos de atraco sufridos por la entidades bancarias, a resultas del IRSST de 18 de marzo de 2005, respecto de la evaluación de riesgos a ellas referidas; todo lo cual permite acotar el suceso ocurrido como un caso fortuito, de los previstos en el artículo 1.105 del Código Civil . Revistiendo por demás, el acontecimiento enjuiciado, un carácter difícilmente evitable salvo que exigiéramos a la empresa unas medidas exorbitantes de seguridad. Siendo igualmente de resaltar que el resultado lesivo proviene de un acontecimiento súbito ajeno al quehacer laboral ordinario del actor y en consecuencia exógeno al mismo, sin que el empresario haya tenido participación en el mismo por acción u omisión, aun observándose la diligencia debida, desde el momento en que la situación potencial de riesgo podría seguir existiendo aunque se hubiesen contemplado las medidas de protección adecuadas, rompiéndose con ello la relación de causal entre la infracción cometida y el resultado irrogado al actor, con exoneración de la responsabilidad que al demandante interesa.

A mayor abundamiento ha de indicarse por significativo, aun cuando no interfiera en orden a declarar los daños y perjuicios ahora solicitados, que no consta en autos que el siniestro haya llevado aparejado una acción prestacional por inexistencia de medidas protectoras ex artículo 123 de la Ley general de la Seguridad Social, ni que haya existido una previa apreciación de responsabilidad administrativa por falta de medidas de seguridad de conformidad con el artículo 42 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales .

En razón a lo expuesto, el recurso debe merecer favorable acogida al no concurrir los requisitos precisados por el artículo 1101 del Código Civil y su hermenéutica jurisprudencial, pues no se da el principio de causalidad adecuado, entre incumplimientos empresariales y el resultado lesivo para que proceda la indemnización reclamada en concepto de daños y perjuicios, lo que lleva aparejado la revocación de la sentencia impugnada.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de AUTOPISTAS DEL HENARES S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 34 de Madrid, de fecha dieciséis de septiembre de dos mil ocho , y, en consecuencia, revocamos la sentencia recurrida en el sentido de desestimar la demanda de D. Adolfo , absolviendo a la parte demandada de los pedimentos formulados en su contra. Devuélvanse el depósito y la consignación efectuados una vez sea firme la presente resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2829-0000-00- 5776-08 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal sita en C/ Miguel Ángel, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.