Sentencia Social Nº 197/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 388/2010 de 29 de Abril de 2010

Encabezamiento

RSU 0000388/2010

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 00197/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 4ª- (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 4 0038292 /2010, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACIÓN 388/2010

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: Inocencio

Recurrido/s: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FREMAP, DOTES RUS

OBRAS Y REFORMAS S.L. y GRUPO LARVIN

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL Nº 1 de MADRID, DEMANDA 1183/2008

J.S.

Sentencia número: 197/2010

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN

MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES

LUIS GASCÓN VERA

En MADRID a 29 de Abril de 2010, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4ª de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACIÓN 388/2010, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. María Rosario de Fátima Mancilla Raso en nombre y representación de Inocencio , contra la sentencia de fecha dos de marzo de dos mil nueve, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL Nº 1 de MADRID, en sus autos número 1183/2008, seguidos a instancia de la parte recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FREMAP, DOTES RUS OBRAS Y REFORMAS S.L. y GRUPO LARVIN, sobre Incapacidad Permanente, ha sido Magistrado- Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"PRIMERO.- El actor, nacido el día 06.05.83 y afiliado a la Seguridad Social en el Régimen General, prestaba servicios profesionales como Peón encofrador para la empresa Dotes Rus Obras y Reformas, SL, subcontratada por la codemandada Grupo Larvin en la obra en que el actor prestaba servicios cuando sufrió un accidente de trabajo, que se produjo el día 12.02.07, al caer y lesionarse la muñeca izquierda cuando apoyó la mano para amortiguar el golpe.

SEGUNDO.- El actor inició proceso de incapacidad temporal el día 12.02.07 y recibió el alta médica el 02.10.07, por mejoría.

TERCERO.- La cobertura del riesgo de accidentes de trabajo corresponde la Mutua Fremap, no existiendo constancia -ni debate al respecto- de que las empresas hayan incurrido en descubiertos en el abono de cotizaciones.

CUARTO.- Inició el actor la vía administrativa ante la Dirección Provincial del INSS, que, mediante resolución de fecha 03.03.08, declaró la existencia de lesiones permanentes no invalidantes, con derecho a una indemnización de 1.510,00 euros (baremo 78) a cargo de la Mutua codemandada.

QUINTO.- Mediante resolución de fecha 14.07.08, el INSS confirmó el pronunciamiento inicial.

SEXTO.- La base reguladora anual de la prestación de incapacidad permanente asciende a 13.114,69 euros para la total, y a 13.559,72 euros para la parcial.

SÉPTIMO.- Como se recoge en el párrafo quinto del hecho quinto de la demanda, en referencia a la regulación ofrecida por el RD 2007/1996, de 6 de septiembre, "la competencia general del encofrador consiste en realizar en obra o en taller encofrados de madera, metálicos o de cualquier otro material para moldear piezas de hormigón, así como organizar y preparar el tajo y los medios materiales y humanos, recuperar los moldes y materiales utilizados, mediante su desencofrado y mantenimiento".

OCTAVO.- En el accidente, el actor, que es diestro, sufrió fractura-luxación transescafoperilunar de muñeca izquierda, con tratamiento inmediato de reducción e inmovilización y posterior intervención quirúrgica, el 23.03.07, en que se practicó fijación interna con tornillo. Tras rehabilitación y evolución correcta, presentó neuropatía del nervio mediano, que ha experimentado posterior mejoría. Presenta una limitación global de la movilidad del 50 por 100, aproximadamente, en la muñeca izquierda, con balance articular de 30 grados en la flexión y de 30-40 grados en la extensión. Puede realizar pinza, puño y garra funcionales, con moderada pérdida de fuerza".

TERCERO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se desestimó la demanda formulada por la parte actora.

CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte (Mutua Fremap y Empresas).

QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha veintisiete de enero de dos mil diez , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO.- Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia ha desestimado la demanda en la que se reclamaba por el demandante, nacido en 1983, el reconocimiento de una incapacidad permanente total, derivada de accidente de trabajo o, subsidiariamente parcial, para su profesión habitual de encofrador.

Frente a dicha sentencia se ha interpuesto recurso de suplicación por la parte actora en el que como primer motivo, al amparo del apartado a) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , solicita la nulidad de la sentencia por falta de fundamentación y razonamiento, vulnerando lo dispuesto en el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral . Según la parte recurrente, la fundamentación de la sentencia recurrida, en orden a las dos pretensiones articuladas en la demanda, es parca y ello genera indefensión, cuando ni tan siquiera recoge el dictamen propuesta emitido por el INSS, obrante al folio 77 de las actuaciones.

El motivo está destinado al fracaso porque la sentencia de instancia no ha incurrido en la infracción procesal que denuncia el recurso.

Como bien recuerda el recurso, con cita de la doctrina constitucional, "....La motivación debe contener una fundamentación en Derecho (STC 147/1999, de 4 de agosto, FJ 3 ). Este último aspecto no incluye un pretendido derecho al acierto judicial en la selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, salvo que con ellas se afecte al contenido de otros derechos fundamentales distintos al de tutela judicial efectiva (SSTC 256/2000, de 30 de octubre, FJ 2; 82/2001, de 26 de marzo, FJ 2 ). Pero la fundamentación en Derecho sí conlleva la garantía de que la decisión no sea consecuencia de una aplicación arbitraria de la legalidad, no resulte manifiestamente irrazonada o irrazonable, o incurra en un error patente, ya que, en tal caso, la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia (SSTC 147/1999, de 4 de agosto, FJ 3; 25/2000, de 31 de enero, FJ 2; 87/2000,de 27 de marzo, FJ 3; 82/2001, de 26 de marzo, FJ 2; 221/2001, de 31 de octubre, FJ 6; 55/2003, de 24 de marzo, FJ 6; 213/2003, de 1 de diciembre, FJ 4 ). El art. 24 CE impone entonces, a los órganos judiciales, la obligación de dictar una resolución fundada en Derecho que no puede considerarse cumplida con la mera emisión de una declaración de voluntad en un sentido u otro, sino que debe ser consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento, y no fruto de la arbitrariedad (SSTC 61/1983, de 11 de julio; 5/1986, de 21 de enero; 78/1986, de 13 de julio; 116/1986, de 8 de octubre, y 75/1988, de 25 de abril, FJ 3 ). No basta, pues, con obtener una respuesta motivada, sino que, además, ésta ha tener contenido jurídico y no resultar arbitraria (por todas, SSTC 22/1994, de 27 de enero, FJ 2; 324/1994, de 1 de diciembre, FJ 2; 24/1999, 8 de marzo, FJ 3, y 10/2000, de 31 de enero, FJ 2 )" (STC 51/2007, de 12/03/2007 ).

En efecto, al margen de que la parte recurrente pudo utilizar la vía del incidente de aclaración de sentencia para obtener lo que ahora denuncia como omisión de la sentencia, si considera que ha quedado indefensa ante la falta de indicación en el relato fáctico de alguna circunstancia relevante a los fines pretendidos en su demanda, no se advierte tal efecto cuando tiene la vía del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral para introducir los hechos necesarios, máxime si, como refiere, están amparados en pruebas documentales.

Por otro lado, no cabe imputar a la sentencia de instancia de falta de razonamiento o fundamentación alguna cuando en la misma se razona suficientemente sobre el alcance de las dolencias acreditadas y la falta de repercusión invalidante, lo que da respuesta a las dos pretensiones, cumpliendo con ello con las exigencias constitucionalmente establecidas.

SEGUNDO.- En el siguiente motivo, con amparo en el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, se interesa la revisión del hecho probado octavo para que se indique el porcentaje que figura como 50 es de 51% y dolor global, así como que se ha perdido masa muscular ebn el antebrazo izquierdo., con base en el informe médico de síntesis y dictamen propuesta del expediente de invalidez y folio 172 de las actuaciones.

El motivo es irrelevante en tanto que, en orden al porcentaje de limitación de movilidad la sentencia de instancia habla de "aproximadamente", siendo que en el informe médico de síntesis indica igual o superior a 50%, y en el dictamen propuesta hace referencia a más del 50% -folio 776 de las actuaciones), con lo cual el término que se ha recogido en el ordinal no es diferente del que consta en la prueba que ha servido para fijarlo, sin que en ninguno de ellos indique el que se propone de 51%.

Por otro lado, sobre el dolor global en la muñeca izquierda, es cierto que se indica en el informe médico de síntesis (folio 76 de las actuaciones), si bien dicha referencia no se recoge en el dictamen propuesta con lo cual, la parte no puede tomar unos documentos para obtener unos datos y omitirlos cuando no recogen datos que interesan. Esto es, no se puede hacer una revisión arbitraria e interesada de la prueba documental que utiliza para la revisión fáctica.

En orden a la pérdida de fuerza muscular en el antebrazo izquierda, que se califica de moderada en la documental que se invoca no se aprecia la repercusión que este dato pueda tener sobre el signo del fallo cuando el propio informe de la Mutua en el que se recoge refiere como repercusión de esa pérdida de masa sobre la capacidad funcional pérdida de fuerza moderada que ya indica el ordinal impugnado, con lo cual nada nuevo se introduce en este sentido en el motivo del recurso.

TERCERO.- En el último motivo, con amparo en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , se denuncia la infracción del artículo 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social . Según la parte recurrente, la escasa funcionalidad de la mano izquierda impiden al trabajador el desempeñeo de actividad bimanuales, como el manejo de herramientas, cargar pesos, siendo esta actividades habituales del encofrador, tal y como se desprende del Real Decreto 2007/1996, de 6 de septiembre , sobre certificado de profesionalidad de esta actividad laboral. A los fines pretendidos cita sentencias de las Salas de lo Social de Tribunales Superiores de Justicia que, a su juicio, vienen a reconocer su pretensión, como la de Castilla-León, sede En Valladolid de 27 de diciembre de 2007.

El motivo está destinado al fracaso porque la sentencia de instancia no ha incurrido en la infracción legal que denuncia el recurso.

La denuncia de infracción que hace el recurso no es suficiente en orden a sus pretensiones por cuanto que tan solo invoca el artículo 127 de la Ley General de la Seguridad Social , siendo que su contenido es extenso y con diferentes párrafos, debiendo tenerse en consideración, además, lo que se dice en la Disposición Transitoria 5 bis del citado texto legal, lo que implica que los preceptos legales a considerar sería los artículos 137.4 y 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social , en su redacción de 1994. Además, la fundamentación de la infracción legal, en orden a la incapacidad permanente parcial no se encuentra suficientemente argumentada cuando resulta que este grado de invalidez viene determinados por porcentajes de disminución del rendimiento. No obstante, superadas estas imprecisiones formales, tampoco podría admitirse el motivo.

En efecto, el demandante, como consecuencia del accidente de trabajo que sufrió al caer sobre la muñeca izquierda, presenta una limitación global de movilidad del citado miembro del 50%, con balance articular 30º en flexión y 30 a 40º en extensión y moderada pérdida de fuerza, pudiendo realizar pinza, puño y garra funcionales. Con este cuadro no se aprecia que su rendimiento haya disminuido en un 33%, a los efectos de la incapacidad permanente parcial, ni acudiendo a la definición que se recoge en el Real Decreto al que se refiere el hecho probado séptimo , teniendo en consideración, además, que el trabajador es diestro y que la pérdida de movilidad no es total sino moderada en la muñeca no dominante.

Es cierto que reiterada doctrina jurisprudencial, (SSTS de 21 de enero 1987 y 30 de junio de 1987 ) ha señalado que a estos efectos ha de valorarse la incapacidad permanente parcial teniendo en cuenta no solamente lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado sino también la mayor peligrosidad o penosidad que comporta la ejecución del trabajo, de tal manera que cuando se limite o menoscabe en al menos una tercera parte el desempeño de esas tareas o la capacidad funcional del trabajador sufra una merma en ese porcentaje o cuando para conseguir similar rendimiento éste haya de emplear un esfuerzo físico sensiblemente superior al normal, lo que se traduce en que ese trabajo resulta más penoso y peligroso, procederá al reconocimiento de este grado de incapacidad permanente. En este caso, la muñeca izquierda presenta, como se ha dicho anteriormente, una limitación a la movilidad de la misma del 50% con pérdida moderada de fuerza pero con posibilidad de pinza, puño y garra que puesta en relación con la profesión de encofrador que, aunque exige manejo constante de ambas manos y aplicación de fuerza con las mismas, no se advierte que la que aquí presenta afecta a una merma del rendimiento normal ni implique una mayor dificultad en la ejecución de las tareas, siendo correcta la declaración de lesiones permanentes no invalidantes que ha sido declarada en vía administrativa.

Por otro lado, en orden a la doctrina judicial existente, al margen de que no es vinculante a estos efectos por cuanto que debería partirse de supuestos semejantes, lo cierto es que también existen sentencias que atendiendo al cuadro de padecimientos de un encofrador que tiene afectada la muñeca no dominante han negado la incapacidad permanente parcial (STSJ de Madrid, de 0 de Septiembre del 2009, Recurso: 1813/2009, STSJ de Cataluña, de 14 de Julio del 2009, Recurso: 4498/2008).

Por lo expuesto,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Inocencio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Madrid, de fecha dos de marzo de mil nueve , en virtud de demanda formulada por la parte recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FREMAP, DOTES RUS OBRAS Y REFORMAS S.L. y GRUPO LARVIN, sobre Incapacidad Permanente, y, en consecuencia, que debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2829-0000-00- 0388-10 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ Miguel Ángel, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.