Sentencia Social Nº 197/2013, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 8/2013 de 11 de Marzo de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000197/2013

En Santander, a 11 de Marzo de 2013.

PRESIDENTE

Ilmo. Sr. D. RUBEN LOPEZ-TAMES IGLESIAS (PONENTE)

MAGISTRADAS

Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz

Ilma. Sra. Dª. María Jesús Fernández García.

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY,la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En los recursos de suplicación interpuestos por Ecrimesa, el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad social, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Núm. Cuatro de Santander, (proceso nº 690/2011), ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Don RUBEN LOPEZ-TAMES IGLESIAS, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Que según consta en autos se presentó demanda por D. Desiderio , siendo demandados Ecrimesa, El Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, sobre Seguridad Social y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 25 de Junio de 2012 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.-Que como hechos probados se declararon los siguientes:

PRIMERO.-El trabajador D. Desiderio ha venido prestando servicios para la empresa ELECTRO CRISOL METAL, S.L. hasta el 17 de enero de 2011, fecha en la cual ha sido declarado afecto de incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo.

El cuadro clínico que ha servido para tal calificación, según el equipo de valoración de incapacidades es el siguiente:

'Discopatía degenerativa protusa L4-L5-S1-S2 y espondilolistesis de S1 sobre S2 intervenida. Episodio ansioso-depresivo reactivo'.

SEGUNDO.-En enero del año 2008 se introdujo en la empresa una nueva máquina de desgüace (desgüazadora ORNI) a la cual fue destinado.

TERCERO.- Desiderio , sufrió accidente de trabajo el día 12/11/2009 prestando servicios en la empresa arriba mencionada.

El accidente sufrido por el trabajador ha dado lugar a las siguientes prestaciones: subsidio por Incapacidad Temporal desde el 13/11/2009 al 17/01/2011, por un importe de 20.386,30 € y una pensión de Incapacidad Permanente total derivada de accidente de trabajo por un importe inicial de 1.083,36 € y efectos económicos del día 18/01/2011

En el parte de accidente se hace constar que el tabajador 'al coger un montaje y pasarlo de la percha a la mesa del robot, le ha dado un tirón en la espalda a la altura de los riñones'.

CUARTO .- Parte de trabajo del Sr. Desiderio en fecha 11/11/09 en el que se reflejan 398,7 minutos trabajados y un total de 265 piezas realizadas, lo que resulta un nº de piezas/hora de 39,849 en ese día.

Resumen de datos de producción personal del Robot de corte ORNI (obtenido en los partes de trabajo) en el cual se redcogen los siguientes datos relevantes en relación a la prestación de servicios de D. Desiderio :

1º.- Que durante el periodo en el puesto (04/06/08 a 12/11/09) el nº de kg. promedio de las piezas a colocar para su corte es de 17,60 kg sin tener en cuenta el ingrávido que reduce el peso a manipular de 17 a 5 kg.

2º.- Que el Sr. Desiderio se encuentra en un rendimiento similar al del resto de sus compañeros en el mismo puesto, ya que se observa un rendimiento sobre la media que va desde el 96% al 102,9%, estando el Sr. Desiderio en el 101,2%.

3º.- Que el peso medio de cada montaje es de 17,6 kg para el Sr. Desiderio y la media general de todos los operarios del puesto es de 17,73 kg.

QUINTO.-Certificados de aptitud médica de D. Desiderio correspondientes a los años 2008 y 2009.

Certificados de formación de D. Desiderio en materia de MMC, posturas forzadas y movimientos repetitivos en fechas 17/07/08 (2 horas 15 minutos de duración) y entrega de información de riesgos relativa al puesto 'Desguace ORNI' en octubre de 2008.

Informes de investigación de los 2 AT sufridos por D. Desiderio en 2009, en los que se recogen como causas 'Defectuosa manipulación manual de trabajadores y no se utilizan medios mecánicos de manutención en el informe de noviembre de 2009 pese a la colocación del manipulador ingrávido en agosto del mismo año.

SEXTO.-En fecha 28 de enero de 2009 el Comité de Seguridad y Salud solicita a la empresa la colocación de un ingrávido para evitar la carga manual en la desguazadora ORNI. El propio demandante solicitó su colocación, - interrogatorio del legal representante de la empresa-. El 11 de febrero de 2009 el demandante sufre un AT y causa baja por tirón o dolor agudo en la zona dorso lumbar. En el mes de agosto de 2.009 fue colocado un ingrávido en el puesto de trabajo del demandante, que no es mayoritariamente utilizado por los trabajadores.

El actor no utilizaba el ingrávido cuando se lesiona nuevamente en la espalda en fecha 12 de noviembre de 2.009, - reconocido en la demanda-.

SEPTIMO.-El INSS mediante resolución de fecha 8 de agosto de 2011 declaró la inexistencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, denegando el recargo.

Interpuesta reclamación previa por el trabajador frente a la resolución del INSS la misma fue desestimada.

TERCERO.-Que contra dicha sentencia anunciaron recursos de suplicación las partes demandadas, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- La revisión que se solicita de los hechos probados, en el recurso de la empresa, carece de trascendencia para el signo del fallo, ya que la expresión de que ninguno de los otros trabajadores que desempeñan el trabajo en el puesto ocupado por el Señor Desiderio ha sufrido problema esquelético no impide la realidad de las circunstancias acreditadas respecto a este señor y la acreditación en su origen tanto de infracción de medidas generales como particulares de seguridad por parte de la empresa, sin perjuicio de la incidencia en el curso de los acontecimientos de la propia actitud del actor, originada, en cualquier caso, por una imprudencia profesional y no temeraria. Puede entonces obviarse tal dato conforme a elementales criterios de economía procesal si, a fin de cuentas, el silogismo que se propone es imperfecto y nada tiene que ver con la fehaciencia: los demás trabajadores de la sección de desguazadora, que mayoritariamente no utilizan el ingrávido no han tenido lesión musculo esquelética alguna, por lo tanto la del actor nada tiene que ver con tal ausencia de utilización cuando, al contrario, se justifica, siquiera de forma individualizada, que tal empleo de un referido mecánico hubiera impedido el tirón de espalda.

SEGUNDO .- Referida la infracción en sendos recursos de los artículos 123.1 de la ley General de la Seguridad Social y del artículo 14.2 de la ley de Prevención de Riesgos Laborales .

Se justifica que en enero del año 2008 se introdujo en la empresa una nueva máquina de desguace (desguazadora ORNI) a la cual fue destinado el actor. También que el demandante sufrió sendos accidentes de trabajo. El primero, ya el 11 de febrero de 2009, cuando causa baja por tirón o dolor agudo en la zona dorso lumbar. También después el día 12-11-2009, cuando prestando servicios en la empresa arriba mencionada, 'al coger un montaje y pasarlo de la percha a la mesa del robot, le ha dado un tirón en la espalda a la altura de los riñones. La causa fue una defectuosa manipulación manual y que no se utilizaron medios mecánicos pese a la colocación del manipulador ingrávido en agosto del mismo año. En fecha 28 de enero de 2009 el Comité de Seguridad y Salud solicita a la empresa la colocación de un ingrávido para evitar la carga manual en la desguazadora ORNI como también el propio demandante había solicitado su colocación. En el mes de agosto de 2.009 fue colocado un ingrávido en el puesto de trabajo del demandante, que no es mayoritariamente utilizado por los trabajadores.

Así las cosas, cuando ya el actor sufrió el primer accidente, primera manifestación del proceso que finalmente le conduciría a la incapacidad permanente total, no existía ingrávido, una especie de polea que permite reducir el peso de la cargas al pasarlas de la percha al robot, y éste fue colocado después, a requerimiento del Comité de Seguridad y Salud. Bastaría tal circunstancia para imponer el recargo.

La jurisprudencia ha otorgado, con carácter abrumadoramente mayoritario, naturaleza sancionadora al recargo de prestaciones aunque, también señale, en términos generales un componente indemnizatorio, atendida la función de resarcimiento que para el particular tiene. Sirva de ejemplo la ya lejana sentencia del T.S. (Sala 4ª) de 8 de Abril de 1983 , entre tantas otras.

Por dicha naturaleza sancionatoria la aplicación resulta necesariamente restrictiva, de forma que han de cumplirse determinadas exigencias:

a) La falta u omisión de una medida de seguridad imputable al empresario,

b) La concreción de un precepto legal o reglamentario que establezca la concreta medida vulnerada o siquiera las medidas generales de prevención conforme a circunstancias de personas, tiempo y lugar.

c) Que resulte acreditado el correspondiente nexo causal entre la omisión de la medida y el resultado dañoso.

Conforme establece el artículo 123.1 de la Ley General de la Seguridad Social , la responsabilidad empresarial se genera, a diferencia de lo alegado en el recurso de la empresa y de las Entidades gestoras, no solo por la falta de observancia de las medidas particulares, de seguridad e higiene en el trabajo, más específicas sino también de las más generales, de tal forma que los criterios que se citan de otras Salas no se acomodan a la unificación de doctrina. La Ley de Prevención de Riesgos Laborales contiene tipos de conductas a las que, por su naturaleza, tampoco puede exigírseles una mayor concreción, ya que los comportamientos infractores, aunque no supongan una vulneración de los mecanismos imprescindibles de seguridad, pueden ser múltiples ( STSJ de Asturias de 2 de octubre de 1.998 . AS 3579) y por ello donde hay que buscar la tipicidad es en las circunstancias del caso concreto cuyo contraste con la ley 'dota a la valoración de todas las garantías que el principio de legalidad persigue en esta materia'.

Es cierto que el recargo de prestaciones que prevé el artículo 123 de la LGSS (en el pasado, artículo 93 de la LGSS ) exige, conforme a una jurisprudencia reiterada, la presencia de un nexo causal adecuado entre el accidente del que trae causa el daño para la vida o integridad física y la actitud pasiva del empleador, al omitir éste lo que son las medidas de seguridad previstas en relación a máquinas, instrumentos o lugares de trabajo pero la omisión de la diligencia debida puede afectar a la carencia de medidas generales, no sólo particulares, de seguridad exigibles a la actividad laboral, y atendidas las circunstancias concurrentes y la diligencia exigible a un prudente empleador.

Este mismo concepto de responsabilidad por 'el incumplimiento de los empresarios de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales' se reafirma en el artículo 42 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL), cuyo ordinal 3 se refiere específicamente al recargo de prestaciones. Dice también la misma Ley en su artículo 14.2, que 'en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo'. En el apartado 4 del artículo 15 señala 'que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'. Finalmente, el artículo 17.1 establece 'que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores'.

Semejantes prescripciones en esta materia de seguridad aparecen recogidas en el artículo 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) de 22 de junio de 1981, que impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, la obligación de garantizar que 'los lugares de trabajo, la maquinaria, el equipo y las operaciones que estén bajo su control sean seguros y no entrañen riesgo alguno para la salud y seguridad de los trabajadores'.

Además es de significar que el mandato constitucional, contenido en el artículo 40.2 de la Constitución , obliga a los poderes públicos a velar por la seguridad e higiene en el trabajo; y que las Directivas europeas relativas a la aplicación de las medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores, entre las que se encuentra, como más significativa la 89/391 CEE, así como los compromisos internacionales del Estado Español, figuran en el preámbulo de la repetida Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales como factores determinantes para la publicación de dicha Ley cuyo objeto (art. 5 ) es 'la promoción de la mejora de las condiciones de trabajo dirigido a elevar el nivel de protección de la seguridad y salud de los trabajadores en el trabajo'.

Infringido en este caso tal exigencia de protección eficaz ( art. 14 de la LPRL ) y protección de un trabajador especialmente sensible ( art. 25 de la LPRL ), porque en el reconocimiento de junio de 2009, posterior al primer accidente, se indicaba la presencia de bulto lumbar y necesidad de seguimiento médico, consecuencia de un primer accidente ya acaecido. Además, al margen de la formación del trabajador sobre tales riesgos, al parecer recibida, o que la evaluación de riesgos no señalara la existencia de riesgo alguno, que sería motivo de infracción en sí misma, los hechos son claros, de forma que lo que no acredita la empresa, porque el riesgo se hizo efectivo, al menos en un trabajador, es que hubiera agotado todos los medios para que así no sucediera. Como ha afirmado la Sala Cuarta en la sentencia de 8 de octubre de 2001 (RJ 2002, 1424) (Rec. 4403/2000 ) del juego de los preceptos antes descritos, artículos 14.2 , 15.4 y 17.1 L.P.R.L , 'se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos, reglamentarios se decía en aquel caso, ahora también genéricos, de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones.

Pero, además, se justifica la infracción de tales preceptos reglamentarios, Real Decreto 487/1997, sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud relativas a las manipulación de cargas que entrañen riesgos, donde se exige ( artículo 3) que se adopten medidas técnicas adecuadas para los trabajadores que estén sometidos a cargas pesadas de manera reiterada y, sobre todo, en los casos de los especialmente sensibles. La propia guía de desarrollo de referida norma explica que no son tolerables las cargas de peso sin ayuda mecánica que sobrepasen los once kilogramos de altura de los hombros o trece a la altura de la cintura, lo que se sobrepasaba porque el peso de cada montaje del Señor Desiderio era de 17,60 Kg.

Sin incidencia exculpatoria tampoco la circunstancia de que se produjera un segundo episodio cuando ya se había instalado el ingrávido, a su instancia incluso tal montaje. Es cierto que, solicitada su instalación por el propio actor, debió utilizarlo porque sabía de su conveniencia. También que el deber genérico de la protección de la integridad física de los trabajadores, impuesto por los artículos 4 2 d ) y 19.1 del ET y 16 del Convenio 155 de la OIT de 22 de junio de 1981 (ratificado por España el 26 de julio de 1985), no es un deber de vigilancia continuo o absoluto, de individualizado seguimiento constante por el empleador de cada trabajador de las medidas de seguridad adecuadas, pues ello implicaría que sería responsable de todo accidente sufrido por infracción de medidas de seguridad, lo que es contrario al carácter sancionador del recargo que obliga a una interpretación restrictiva; se trata, por lo tanto, de un deber de vigilancia en prevención de siniestros laborales que debe graduarse de acuerdo a las circunstancias ordinarias y normales en el trabajo ( STSJ de Cantabria, núm. 1312/2001 de 23 octubre , AS 20014280). Sin embargo, referida actitud de no utilizar el aparato cuya colocación el mismo trabajador solicitó, sin que conste una actitud obstativa a tal utilización por parte de la empresa, motivada por razones de comodidad o utilidad, no puede excluir la responsabilidad empresarial anterior, ya consumada con el primer accidente con repercusión en el inicial proceso de incapacidad temporal y tipo de dolencias que conducirían a la incapacidad total, sino graduarla para justificar la imposición del recargo en su grado mínimo. A ello, desde luego, no se opone el criterio citado de la Inspección de Trabajo que no resulta vinculante y tampoco se adecúa en este caso a los parámetros normativos y jurisprudenciales citados

Es claro que, en singulares ocasiones, la conducta del trabajador accidentado, puede, determinar no sólo la graduación de la responsabilidad del empleador, sino también, incluso, su exoneración ( STS 20 de marzo de 1983 (sic) [RJ 1985 , 1356], 21 de abril de 1988 [ RJ 1988, 3010] , 6 de mayo de 1998 [ RJ 1998, 4096] , 30 de junio de 2003 [RJ 2003, 7694 ] y 16 de enero de 2006 [RJ 2006, 816]). Pero como antes se ha expuesto, en el caso que examinamos la conducta del trabajador no reúne el carácter temerario, que de concurrir afectaría a la misma existencia del accidente de trabajo, configurado en el artículo 115.4.b) LGSS , y por lo tanto, al recargo de prestaciones. La imprudencia profesional o exceso de confianza en la ejecución del trabajo no tiene, en el supuesto que nos ocupa, entidad suficiente para excluir totalmente o alterar la imputación de la infracción a la empresa, que es la que está obligada a garantizar a sus trabajadores una protección eficaz en materia de seguridad e higiene en el trabajo; siendo de resaltar que incluso la propia Ley de Prevención de Riesgos laborales dispone que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever la distracción o imprudencia temerarias que pudiera cometer el trabajador (en este sentido, entre otras, la sentencia de 12 julio 2007 (RJ 20078226).

Los Tribunales Superiores de Justicia, entre ellos el de Cantabria, de forma abierta en algunos casos, o indirecta, en otros, hacen efectivo el recargo a pesar de reconocer también una importante responsabilidad del trabajador, pero consideran que se trata de una circunstancia que sirve más bien para señalar el mayor o menor porcentaje del recargo ( STSJ Andalucía/Sevilla de 17 de junio de 1993 [AS 1993, 3103]; STSJ Cantabria de 29 de marzo de 1993 [AS 1993, 1593]; SSTSJ de Castilla y León de 9 de mayo de 1991 [AS 1991, 3013] y 11-10-1994 [AS 1994, 3788]; STSJ de Cataluña de 8-4-1993 [AS 1993 , 1831]; TSJ País Vasco 30-7-1993 [ AS 1993, 3396], 18-10-1993 [ AS 1993, 4294]; 31-10-1994 [AS 1994, 4081 ] y 1-12-1994 [AS 1994, 4984 ]).

TERCERO .- Conforme al artículo 235 de la Ley de la Jurisdicción, resulta obligado hacer expresa imposición de costas, en concepto de honorarios de Letrado de la parte impugnante, a la empresa recurrente y en la cuantía habitual.

Fallo

Que desestimamos los recursos interpuestos por Ecrimesa, y el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº Cuatro, de fecha 25 de junio de 2012 (Proceso 690/2011), dictada en virtud de demanda seguida por D. Desiderio contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y Ecrimesa, confirmando íntegramente dicha resolución.

Se hace expresa imposición de costas a la recurrente en importe de 650 euros y en concepto de honorarios de Letrado de la parte impugnante.

Dese a los depósitos constituidos el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, previniéndoles de su derecho a interponer contra la misma recurso de casación para unificación de doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, dentro del plazo de diez días hábiles contados a partir del siguiente al de su notificación. El demandado recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de la Sala de este Tribunal Superior al tiempo de la preparación del recurso, la consignación de un depósito de 600 Euros en la cuenta nº 3874/0000/66/0008/13, abierta en la entidad de crédito BANESTO, Código identidad 0030, Código oficina 7001.

Devuélvanse, una vez firme la sentencia, los autos al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, y déjese otra certificación en el rollo a archivar en este Tribunal.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.