Sentencia Social Nº 197/2013, Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 1565/2012 de 14 de Febrero de 2013

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL

ALBACETE

SENTENCIA: 00197/2013

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIALALBACETE

C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE

Tfno: 967 596 714

Fax:967 596 569

NIG:02003 34 4 2012 0101502

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0001565 /2012

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000803 /2010 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de TOLEDO

Recurrente/s:BRICO IMPERIAL S.L.

Abogado/a:JOSE DAVID SANCHEZ-BEATO RUIZ

Procurador/a:MANUEL SERNA ESPINOSA

Graduado/a Social:

Recurrido/s: Porfirio , INSS TGSS

Abogado/a:, LETRADO SEGURIDAD SOCIAL

Procurador/a:

Graduado/a Social:,

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA-LA MANCHA

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 002(C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE)

RECURSO SUPLICACION 1565/2012

Materia: OTROS DERECHOS SEGURIDAD SOCIAL

Recurrente/s: BRICO IMPERIAL S.L.

Recurrido/s: Porfirio . INSS TGSS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N.UNO de TOLEDO DEMANDA 803/10

Magistrado/a Ponente:Ilmo. Sr. D. JOSÉ MONTIEL GONZÁLEZ

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS

D. JOSÉ MONTIEL GONZÁLEZ

Dª. PETRA GARCÍA MÁRQUEZ

Dª. LUISA MARÍA GÓMEZ GARRIDO

En Albacete, a catorce de Febrero de dos mil trece.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen, y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 197/13

En el Recurso de Suplicación número 1565/2012, interpuesto por la representación legal de BRICO IMPERIAL S.L., contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Uno de Toledo, de fecha 3-05-2011 , en los autos número 803/10, sobre Otros Derechos Seguridad Social, siendo recurrido Dº Porfirio y el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ MONTIEL GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Que la Sentencia recurrida dice en su parte dispositiva: 'FALLO: Desestimando la demanda interpuesta por BRICO IMPERIAL, S.L.L., contra INSS, TGSS Y D. Porfirio debo confirmar y confirmo la resolución del INSS de recargo de prestaciones de fecha 18 de febrero de 2010.'

SEGUNDO.- Que en dicha Sentencia se declaran probados los siguientes Hechos:

1º.-D. Porfirio , nacido el NUM000 de 1969, con nº de afiliación a la Seguridad Social NUM001 y categoría de oficial 1ª carpintero, sufrió el 20 de octubre de 2008 un accidente de trabajo, mientras prestaba servicios para la empresa Brico Imperial, S.L.L., empresa dedicada la fabricación de productos de madera, carpintería. El accidente ocurrió en el centro de trabajo de la empresa sito en carretera calle Arroyo Cataelgallo, 3 de Toledo.

2º.-El accidente se produjo cuando el trabajador se hallaba manejando la máquina moldeadora de broca marca Kenbill diseñada para moldear y espigar la madera. Con tal instrumento llevaba a cabo la operación de rebaje de un tablón de madera (roble) de 2 metros de largo, 8 cm de ancho y 5 cm de grosor para obtener un pasamanos. Para obtener tal pieza, por expreso deseo del cliente, el rebaje no podía llegar hasta el final de cada uno de los extremos de madera, debiendo realizarse lo que se denomina un 'rebaje oculto' u operación ciega, de forma que el mismo se realiza en puntos intermedios de la pieza y ni comienza ni termina en los extremos. Tal operación se realizó por el trabajador con la máquina descrita y de forma manual, sin utilizar el brazo alimentador (empujador), sujetando la pieza con la mano izquierda y empujando la misma con la derecha, momento en que el tablón se movió introduciendo el trabajador la mano izquierda en la fresa de la máquina, amputándose tres dedos de la mano izquierda. Era la primera vez que el trabajador llevaba a cabo un trabajo de tal tipo, siendo práctica habitual en la empresa que cuando se trataba de llevar a cabo un rebaje oculto en la pieza la realización del mismo se hiciera de forma manual sin utilización del brazo alimentador que estaba incorporado a la máquina, en cuanto que el mismo tiene un movimiento continuo y se utiliza para rebajar la pieza de extremo a extremo pero no era utilizado cuando el rebaje no afectaba a los extremos sino a un 80% de la pieza como en el caso del trabajo realizado por el accidentado. La utilización del brazo de alimentación resulta preceptivo según el manual de instrucciones de la moldeadora Broca para impedir el contacto de la mano con el elemento cortante, y el no uso del mismo motivó, al contactar la mano del trabajador con el elemento cortante, las lesiones de este.

3º.-Por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social se levantó, tras visita al lugar del accidente el 27 de enero de 2009, acta de infracción de fecha 10 de marzo de 2009 en la que se estiman infringidos lo dispuesto en el artículo 3 en relación con el apartado 1.8 del anexo I del RD 1215/1997 de 18 de julio por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo, en relación con lo dispuesto en el artículo 17.1 de la Ley 31/1995 . Tal infracción se califica por la inspección como grave y se gradúa en su grado mínimo apreciando la responsabilidad de la empresa Brico Imperial, S.L.L., concluyendo con la proposición de la imposición de la sanción de 5.000 euros.

4º.-Por la Dirección Provincial del INSS, a propuesta de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en virtud de informe de la misma de 16 de marzo de 2009 y, tras la incoación del oportuno expediente, del que se dio traslado para alegaciones a la empresa, se ha dictado Resolución de fecha 18 de febrero de 2010 (previa propuesta de 30 de septiembre de 2009 y 11 de febrero de 2010), declarando la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el accidente de trabajo sufrido por el trabajador y el recargo de las prestaciones en un 30%, con cargo a la empresa.

5º.-Contra tal resolución se interpuso por la empresa reclamación previa en fecha 26 de marzo de 2010 y previa propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades se desestimó la misma mediante resolución de 10 de mayo de 2010 que ratifica la resolución anterior.

6º.-La empresa tenía concertada la actividad preventiva con servicio de prevención ajeno habiendo proporcionado al trabajador en el año 2006 formación e información sobre prevención de riesgos laborales en el sector de la madera, y entre la misma la relativa en general al uso de las máquinas y equipos con sus protecciones correspondientes, sin que conste una evaluación específica de riesgos relativa al equipo de trabajo con el que se produjo el accidente.

7º.-En virtud de resolución de 12 de mayo de 2009 el actor fue declarado en situación de incapacidad permanente total para su trabajo habitual con derecho a la percepción del 55% de su base reguladora de 1.412,26 euros/mes y con efectos de 8 de mayo de 2009.'

TERCERO.- Que, en tiempo y forma, por la parte demandante, se formuló Recurso de Suplicación contra la anterior Sentencia, en base a los motivos que en el mismo constan.

Dicho Recurso ha sido impugnado de contrario.

Elevadas las actuaciones a este Tribunal, se dispuso el pase al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-En los motivos de recurso primero y segundo, ambos amparados en el art. 191 b) de la LPL , se postula, respectivamente, la modificación de la parte que se señala del contenido del fundamento jurídico tercero de la sentencia de instancia, y la supresión de parte del fundamento jurídico cuarto, que también se indica.

Como se indica en los arts. 191 b ) y 194.3 de la LPL , la revisión fáctica de la sentencia ha de ir referida a los hechos probados de la misma y no a sus razonamientos jurídicos, excepción hecha de aquellos supuestos en que en tales razonamientos jurídicos se contengan declaraciones con valor de hechos probados, lo que no ocurre en el presente caso, pues el modo en que ocurrió el accidente de trabajo viene recogido en el hecho probado segundo de la resolución, cuya modificación no se postula, relato fáctico que en parte luego se repite en los fundamentos jurídicos que señala la parte recurrente. Por tanto, resulta improcedente pretender la revisión de los razonamientos que se exponen en la fundamentación jurídica de la sentencia, pero mantener la declaración de hechos probados de igual contenido sin alterar, pues tales hechos probados sin duda condicionan el resultado del proceso.

Por otra parte, los mismos preceptos antes señalados indican que la revisión fáctica necesariamente ha de fundarse en la prueba documental o en la pericial practicadas en juicio, quedando por tanto excluida la prueba testifical como prueba idónea para tales fines revisorios, cuya valoración corresponde de forma inmediata y exclusiva al Juez de instancia. Y en el presente caso, precisamente el relato de las causas del accidente descansa en la valoración de la prueba testifical y en el interrogatorio de parte, como expresamente se indica en el fundamento jurídico primero de la sentencia impugnada. En este sentido, la doctrina jurisprudencial ha determinado ineficaz para tal fin la prueba de interrogatorio de cualquiera de las partes, así como la testifical ( sentencias del Tribunal Supremo de 18 de julio y 23 de diciembre de 1994 y 11 de julio de 1995 ).

En consecuencia, debe desestimarse los dos motivos de recurso examinados.

SEGUNDO.-En los motivos de recurso cuarto y quinto, ambos amparados en el art. 191 c) de la LPL , que deben resolverse anticipadamente por razones sistemáticas, se sostiene que la sentencia ha infringido los principios que rigen la prueba (sin señalar precepto legal alguno), aseverándose que la sentencia carece de todo apoyo probatorio para sostener los hechos en que se sustenta su parte dispositiva, pues se afirma que el acta de la Inspección de trabajo no obra unida al expediente administrativo, ni se han incorporado los informes de la Inspección de Trabajo preceptivos, a que se refiere los arts. 18.3 y 18 bis.3 del Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo . Por otra parte, también se sostiene que la sentencia se basa fundamentalmente en el acta de la Inspección de Trabajo, que no contiene hechos apreciados directamente por el Inspector actuante.

Por lo que concierne a la supuesta vulneración de las reglas de la prueba, debe recordarse que el art. 238.3 de la L.O.P.J . exige, para que proceda la nulidad de una resolución judicial, que se prescinda de normas esenciales del procedimiento (audiencia, asistencia y defensa), siempre que de ello se derive efectiva indefensión para la parte recurrente, y en iguales términos se pronuncia el art. 189.1.d) de la L.P.L ., que además exige la formulación de la oportuna protesta en tiempo y forma, de haber sido ello posible (para este último requisito, sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2005 ).

Sin embargo, la parte recurrente no efectuó protesta alguna en el curso del juicio seguido en la instancia acerca de las supuestas vulneraciones de las reglas que rigen la practica de la prueba, ni indicó en ese momento la ausencia de cualquier documento o informe que en su opinión resultase imprescindible para el adecuado decurso del proceso, lo que conlleva que ahora tales alegaciones carezcan de todo valor por extemporáneas. En todo caso, debe señalarse que el acta de la Inspección de Trabajo aparece unida a las actuaciones a los folios 34 a 40.

En relación con el valor probatorio de las actas levantadas por la Inspección de Trabajo; tanto el apartado 2 de la disposición adicional cuarta de la Ley 42/1997, de 14 de noviembre , ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y art. 15 de Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo ; como en el art. 53.2 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto , que aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, establecen que las actas de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que se extiendan con arreglo a los requisitos establecidos legalmente estarán dotadas de la presunción de certeza respecto de los hechos reflejados en la misma, que hayan sido constatados por el Inspector actuante, salvo prueba en contrario.

Por otra parte, el valor probatorio de las actas levantadas por la Inspección de Trabajo depende de la presunción de veracidad atribuida a las Actas de Inspección, que se encuentra en la imparcialidad y especialización que, en principio, debe reconocerse al Inspector actuante, ( sentencias del Tribunal Supremo, Sala 3ª, de 18 de enero y 18 de marzo de 1991 y 16 de diciembre de 1996 ) presunción de certeza limitada a los hechos que por su objetividad son susceptibles de percepción directa por el Inspector o a los inmediatamente deducibles de aquéllos o acreditados por medios de prueba consignados en la propia acta como pueden ser documentos o declaraciones incorporadas a la misma ( sentencias del Tribunal Supremo, Sala 3ª, de 24 de junio de 1991 y 18 de diciembre de 1995 , citadas por la del mismo Tribunal de fecha 16 de diciembre de 1996 ). Por ello, concluye la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 3ª, de 8 de mayo de 2000 , que: 'El acta de la Inspección es una prueba documental pública susceptible de valoración, en cuanto refleja hechos constatados por funcionario, sin perjuicio, claro está, de las pruebas que en defensa de sus respectivos derechos e intereses puedan aportar o señalar los administrados'.

En consideración a lo antes expuesto, debe rechazarse ambos motivos de recurso examinados.

TERCERO.-En el tercer motivo de recurso, amparado en al art. 191 c) de la LPL , se denuncia infracción del art. 123 de la LGSS y de la doctrina jurisprudencial que se invoca.

El artículo 123.1 de la Ley General de la Seguridad Social preceptúa que procederá la responsabilidad empresarial en el recargo de prestaciones de Seguridad Social 'cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos e instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador'.

Los arts. 4.2.d ) y 19.1 del ET y art. 14.1 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales , reconocen el derecho del trabajador a una protección eficaz en materia de seguridad e higiene en el trabajo, cuya contrapartida es la obligación del empresario de adoptar cuantas medidas de seguridad sean pertinentes, atendiendo a la naturaleza particular del trabajo a efectuar.

De otro lado; y de conformidad con el art. 14.2 de la Ley 31/1995 antes citada, en cumplimiento del deber de protección, el empresario debe garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con su trabajo; debiendo el empresario adoptar, según el art. 17.1 de la misma ley , las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que deba realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y la salud de los trabajadores al utilizarlos. Estableciéndose incluso en el art. 15.4 de la Ley que 'la efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'.

Dada la naturaleza sancionadora del recargo de prestaciones a que se refiere el art. 123 de la Ley General de la Seguridad Social (por todas, Sentencias del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 1993 y 7 , 8 , 9 y 12 de febrero de 1994 , entre otras muchas), la doctrina jurisprudencial viene exigiendo, entre otros requisitos que no vienen al caso, que por parte de la empresa no se haya adoptado alguna de las medidas generales o particulares de seguridad e higiene exigibles, atendidas las características específicas de cada actividad laboral, así como los criterios de normalidad y razonabilidad recogidos en el art. 16 del Convenio nº 155 de la O.I.T. y los principios de la acción preventiva ( art. 15 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales ); y de otra parte, que exista una relación de causalidad entre la omisión imputable a la empresa y el daño producido; nexo causal que únicamente puede romperse cuando la infracción es enteramente imputable al propio interesado (por todas, Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 1985 , 21 de abril de 1988 , 6 de mayo de 1998 , 2 de octubre de 2000 , 16 de enero de 2006 y 12 de julio de 2007 ).

En todo caso, la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, en su artículo 14.2, específica que 'en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...'. En el apartado 4 del artículo 15 señala 'que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'. Finalmente, el artículo 17.1 establece 'que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores'.

Respecto de la posible concurrencia de una conducta imprudente del trabajador, debe recordarse la doctrina de la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2007 , que en relación con tal cuestión, tras indicar que, en singulares ocasiones, la conducta del trabajador accidentado, puede determinar, no sólo la graduación de la responsabilidad del empleador, sino también, incluso, su exoneración ( Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 1983 , 21 de abril de 1988 , 6 de mayo de 1998 , 30 de junio de 2003 y 16 de enero de 2006); señala , con base en doctrina jurisprudencial anterior (Sentencia TS de 8 de octubre de 2001 ) que «del juego de los preceptos antes descritos: artículos 14.2 , 15.4 y 17.1 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre , 'se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aun en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones'.»

Más recientemente, la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2010 , abundando sobre el tema de la concurrencia de culpas, señala que: 'Cuando se produce esta concurrencia de culpas, de forma que las dos actuaciones (la del empresario y la de la víctima) determinan la producción del resultado fatal, no cabe exonerar de responsabilidad al empresario, como ha hecho la sentencia recurrida, sino que, a partir de una generalización de la regla del artículo 1103 del Código Civil , hay que ponderar las responsabilidades concurrentes moderando en función de ello la indemnización a cargo del agente externo ( sentencias de la Sala de lo Civil de este Tribunal de 21 de marzo de 2000 , 21 de febrero de 2002 , 25 de abril de 2002 , 11 de julio de 2008 y 17 de julio de 2008 ). Como señala la sentencia de 21 de febrero de 2002 , 'el exceso de confianza del trabajador, que en no pocas ocasiones contribuye a los daños sufridos por los empleados en el ámbito laboral, no borra ni elimina la culpa o negligencia de la empresa y sus encargados cuando faltan al deber objetivo de cuidado consistente que el trabajo se desarrolle en condiciones que no propicien esos resultados lesivos'. Por su parte, nuestra sentencia de 12 de julio de 2007 señala en la misma línea que 'la imprudencia profesional o exceso de confianza en la ejecución del trabajo no tiene' cuando no opera como causa exclusiva del accidente 'entidad suficiente para excluir totalmente o alterar la imputación de la infracción a la empresa, que es la que está obligada a garantizar a sus trabajadores una protección eficaz en materia de seguridad e higiene en el trabajo; siendo de resaltar que incluso la propia Ley de Prevención de Riesgos Laborales dispone que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever la distracción o imprudencia temerarias que pudiera cometer el trabajador'.

Concluye la sentencia citada (TS 20/01/2010 ) que cuando la resolución administrativa que se impugna ha establecido un recargo del 30% de las prestaciones de Seguridad Social que debe abonar la empresa, que es el porcentaje mínimo que fija el artículo 123.1 de la LGSS , 'aunque se haya apreciado la concurrencia de culpa de la víctima, ese porcentaje no puede ser revisado, pues no es posible fijar otro inferior ponderando la concurrencia de culpa de la víctima, ponderación que sólo podrá realizarse en la medida en que el porcentaje aplicable sea superior'.

En el presente caso, según se desprende del relato fáctico de la sentencia de instancia, el trabajador afectado prestaba servicios, con la categoría profesional de oficial 1ª carpintero para la empresa recurrente y el día 20/10/2008 sufrió accidente de trabajo cuando manejaba una máquina moldeadora de broca, marca Kenbill, para moldear y espigar la madera.

El trabajador se encontraba realizando una operación de rebaje de un tablón de madera de roble de 2m. de largo, 8 cm. de ancho y 5 cm. de grosor para obtener un pasamanos. Debido a la específica forma que debía de darse a la pieza, el trabajador la realizó sin utilizar el brazo alimentador (empujador), sino sujetando la pieza con la mano izquierda y empujándola con la derecha, momento en que el tablón se movió, introduciendo el trabajador la mano izquierda en la fresa de la maquina, que le amputó tres dedos de dicha mano. Se declara probado (hecho segundo) que era práctica habitual en la empresa que cuando se realizaban trabajos de la misma naturaleza que el efectuado por el trabajador accidentado, no se utilizaba el brazo alimentador incorporado a la máquina (que impide el contacto de la mano del operario con el elemento cortante), sino que la operación se realizaba sin dicho elemento protector, que de algún modo impedía realizarla adecuadamente.

Como consecuencia de ello, por Resolución del INSS de 18/02/2010, a propuesta de la Inspección de Trabajo, se declaró la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, imponiendo un recargo del 30% en las prestaciones derivadas de tal accidente.

A la vista de lo anterior, puede concluirse que la empresa no ha dado exacto cumplimiento a las normas reglamentarias que disciplinan el uso por los trabajadores de los equipos de trabajo, recogidas en el Real Decreto 1215/1997, de 18 julio. Así, el art. 3.1 ( Obligaciones generales del empresario)establece que: ' El empresario adoptará las medidas necesarias para que los equipos de trabajo que se pongan a disposición de los trabajadores sean adecuados al trabajo que deba realizarse y convenientemente adaptados al mismo, de forma que garanticen la seguridad y la salud de los trabajadores al utilizar dichos equipos de trabajo'; y el art. 3.4 indica que: 'La utilización de los equipos de trabajo deberá cumplir las condiciones generales establecidas en el anexo II del presente Real Decreto . Cuando, a fin de evitar o controlar un riesgo específico para la seguridad o salud de los trabajadores, la utilización de un equipo de trabajo deba realizarse en condiciones o formas determinadas, que requieran un particular conocimiento por parte de aquéllos, el empresario adoptará las medidas necesarias para que la utilización de dicho equipo quede reservada a los trabajadores designados para ello'.

Asimismo, el apartado 1.8 del Anexo I (Disposiciones mínimas aplicables a los equipos de trabajo) de tal Real Decreto señala que: 'Cuando los elementos móviles de un equipo de trabajo puedan entrañar riesgos de accidente por contacto mecánico, deberán ir equipados con resguardos o dispositivos que impidan el acceso a las zonas peligrosas o que detengan las maniobras peligrosas antes del acceso a dichas zonas'; añadiendo el apartado 1.3 del Anexo II (Disposiciones relativas a la utilización de los equipos de trabajo), de la misma norma reglamentaria que: 'Los equipos de trabajo no deberán utilizarse de forma o en operaciones o en condiciones contraindicadas por el fabricante. Tampoco podrán utilizarse sin los elementos de protección previstos para la realización de la operación de que se trate. Los equipos de trabajo sólo podrán utilizarse de forma o en operaciones o en condiciones no consideradas por el fabricante si previamente se ha realizado una evaluación de los riesgos que ello conllevaría y se han tomado las medidas pertinentes para su eliminación o control'.

No ofrece duda que fue la falta de utilización del brazo alimentador de que disponía la maquina como medida de protección la que motivó que se produjera el accidente, y que ciertamente en tal hecho influyó el hecho de que el propio trabajador dejase de emplear tal medio protector; pero también lo es que existía una práctica en la empresa permisiva de tales conductas para la realización de determinadas operaciones de moldeo y rebaje de la madera sin la utilización de tal elemento protector, actuación que si bien se permite ocasionalmente ( art. 3.4 del Real Decreto 1215/1997 , y apartado 1.3 del Anexo II del mismo, antes citados), exige que previamente se haya realizado una evaluación de los riesgos que ello conllevaría, lo que no consta; así como el empleo para dicha tarea de personal específicamente instruido al efecto (se declara probado que el trabajador accidentado era la primera vez que realizaba tal operación sin protección adecuada).

En consecuencia, aún existiendo concurrencia de culpas (del trabajador accidentado y de la empresa), debe considerarse que la Resolución administrativa impuso un recargo del 30%, mínimo que establece el art. 123 de la LGSS , por lo que, en aplicación de la doctrina de la doctrina jurisprudencial más reciente, con anterioridad citada, el recurso debe desestimarse y confirmarse la sentencia de instancia por ser conforme a derecho.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y especial aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la empresa BRICO IMPERIAL S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Uno de Toledo de fecha 3-05-2011 en virtud de demanda formulada contra Dº Porfirio y el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en reclamación por Otros Derechos Seguridad Social, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia, condenando en costas a la parte recurrente, así como a la pérdida del depósito y consignación efectuados para recurrir, y al abono de los honorarios del Letrado de la parte impugnante, que prudencialmente se establecen en 300 €.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA,que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIASsiguientes a su notificación, durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social . La consignación del importe de la condena,cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número 0044 0000 66 1565 12que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete tiene abierta en el BANCO ESPAÑOL DE CREDITO, Oficina número 3001, sita en Albacete, C/ Marqués de Molins nº 13, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósitola cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €),conforme al artículo 229 de citada Ley , que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Para la interposición del recurso de casación se deberá justificar que se ha efectuado el ingreso de la TASA a que hace referencia la ley 10/2012 de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia, acompañando el justificante del pago de la misma, debidamente validado. Con el apercibimiento de que de no acompañarse el mismo no se dará curso al escrito hasta que tal omisión se haya subsanado, así como que no se suspenderán los plazos procesales por este motivo.

Expídanse las certificaciones oportunas para su unión a los autos y al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.