Sentencia SOCIAL Nº 197/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 506/2014 de 06 de Marzo de 2017

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 06 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010

Teléfono: 914931967

Fax: 914931961

34001360

ROLLO Nº: 506/2014

TIPO DE PROCEDIMIENTO:RECURSO SUPLICACION

MATERIA: MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES

Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de MADRID

Autos de Origen: 436-2012

RECURRENTE/S: IBERIA LÍNEAS AÉREAS DE ESPAÑA S.A.

RECURRIDO/S: D. Pedro Francisco

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

En MADRID, a seis de marzo de dos mil diecisiete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID, formada por los Ilmos. Sres.DON ENRIQUE JUANES FRAGA,PRESIDENTE,DON LUIS LACAMBRA MORERA, DON BENEDICTO CEA AYALA, Magistrados, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 197

En el recurso de suplicación nº506/2014interpuesto porD. URBANO BLANES APARICIO,en nombre y representación deIBERIA LÍNEAS AÉREAS DE ESPAÑA S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de los de MADRID, de fecha TRES DE JUNIO DE DOS MIL TRECE ,ha sido Ponente elIlmo Sr. D. BENEDICTO CEA AYALA

Antecedentes

PRIMERO.-Que según consta en los autos nº436-2012del Juzgado de lo Social nº3de los de Madrid, se presentó demanda por D. Pedro Francisco contra IBERIA LÍNEAS AÉREAS DE ESPAÑA S.A. en reclamación deMATERIAS LABORALES INDIVIDUALES,y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia enTRES DE JUNIO DE DOS MIL TRECE,cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Procede desestimar la excepción de falta de acción, y estimar la demanda interpuesta por Pedro Francisco contra Iberia Líneas Aereas de España SA en reclamación de derechos, declarar que la actora tiene la condición de trabajadora fija discontinua desde el inicio de la relación laboral 18.09.2005 y que su antigüedad a todos los efectos es desde dicha fecha. Condenando a la empresa demandada a estar y pasar por esta declaración.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

'1º) 1)- D. Eutimio , nació el día NUM000 de 1958, está afiliado a la Seguridad Social con el número NUM001 .

2)- Iniciado a instancia del Servicio Público de Salud el correspondiente expediente administrativo al objeto de valorar la posible incapacidad del actor, fue examinado por la UVAMI, dando lugar a la propuesta de la Comisión de Evaluación de Incapacidades reconociéndole una IPT para su profesión habitual de Fresador Oficial 1ª, siendo tal propuesta ratificada por el I.N.S.S en fecha 15 de diciembre de 2006 mediante resolución que reconoció la Incapacidad total del actor para el ejercicio de tal profesión habitual sobre un base reguladora de 1642,48 euros y un porcentaje de pensión del 55% (fecha del primer pago 15 de diciembre 2006).

3)- Iniciado a solicitud del actor expediente de revisión de grado fue nuevamente examinado por la UVAMI, y se dictó con fecha 16 de julio de 2012 resolución en el sentido de: 'Mantener la calificación de Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual, derivada de la contingencia de Enfermedad Común, por considerar que sus lesiones no han experimentado agravación suficiente' todo ello respecto de su profesión habitual de Oficial de Mantenimiento.

4)- El actor se encuentra afecto de las siguientes lesiones: 'Síndrome de espalda fallida. Radiculopatía L4-L5 severa y moderada L5-S1 (EMG 2013). Intervenido de hernia discal foraminal L3-L4 derecha en 12/2014. Síndrome miofascial del psoas y cuadro lumbar derecho'. Las cuales le limitan para realizar actividades laborales que requieran esfuerzos sobrecarga sobre columna lumbo sacra así como para deambulación o bipedestación prolongada.

5)- Para el caso de prosperar la pretensión la base reguladora mensual sería 1642,48 euros y la fecha de efectos sería 2 de julio de 2013.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase a la Ponente,Dña. Emilia Ruiz-Jarabo Quemada,para su examen y posterior resolución por la Sala, habiéndose fijado para votación y fallo el día 22.10.14.

CUARTO.-Recurrida en casación, se dictó sentencia por la Sala Cuarta del TS, recurso nº 676/2015 , en cuya parte dispositiva se dice lo siguiente: 'Que debemos estimar y estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la representación letrada de D. Pedro Francisco frente a la sentencia dictada el 27 de octubre de 2014 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el recurso de suplicación nº 506/2014, interpuesto por IBERIA LÍNEAS AÉREAS DE ESPAÑA S.A., frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de Madrid, el 3 de junio de 2013 , en los autos número 436/2012, seguidos a instancia de D. Pedro Francisco contra IBERIA LÍNEAS AÉREAS DE ESPAÑA S.A. sobre DERECHOS. Casamos y anulamos la sentencia recurrida y, resolviendo el debate planteado en suplicación estimamos el recurso de tal clase interpuesto por la representación letrada de D. Pedro Francisco , declarando la nulidad de lo actuado, retrotrayendo las actuaciones al momento anterior a dictar sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid para la que la Sala, con absoluta libertad de criterio, dicte una nueva sentencia en la que resuelva el fondo de la cuestión planteada. Sin costas'.

QUINTO.-Devueltas a esta Sala las actuaciones de su razón, se acordó nombrar como nuevo ponente al MagistradoD. BENEDICTO CEA AYALA,y se fijó para su nueva deliberación y fallo el día 1-3-17.

Fundamentos

PRIMERO.-Una vez resuelto, en casación, que existe acción para demandar en estos autos sobre la antigüedad pedida en la demanda, ha de proceder la Sala, en cumplimiento de lo acordado, a analizar los concretos motivos del recurso de la demandada.

Interesa en 1º lugar, con amparo procesal en el apartado b) del art. 193 LRJS , la revisión de los hechos probados, extremo que ya fue analizado en la sentencia de esta Sala de fecha 27-10-14, luego casada por el TS en sentencia de fecha 29-11-16 , y que a juicio de la Sala debe seguir manteniéndose en la presente resolución, en los siguientes términos: 'Solicita la parte recurrente, con apoyo de los documentos unidos a los folios 70, unido al ramo de prueba de la parte demandada y reconocido por la parte actora, 63 64 y 65 de autos, unidos al ramo de prueba de la parte demandante, la adición de un hecho probado en el que se haga constar:

'la demandada a efectos del complemento de antigüedad reconoce al actor los contratos de trabajo celebrados con anterioridad al 1 de abril de 2011 fecha de su pase a fijo dentro de la compañía. En la nómina del mes de junio de 2011 tenía reconocido un trienio. Igualmente a efectos de progresión se le reconocen al trabajador todos los períodos trabajados desde su primer contrato de tal manera que en la actualidad ostenta el nivel salarial 2.'

La pretensión revisora ha de alcanzar éxito por cumplir los requisitos que la conforman, esto es, concreción del hecho que debe ser adicionado, determinación de la redacción que ha de darse al mismo y respaldo de documentos que por su manifiesta eficacia probatoria acredita la equivocación del juzgador en la apreciación de la prueba, así como, la trascendencia a los efectos del signo del fallo para juzgar y solucionar adecuadamente el litigio, como se dirá y razonará al entrar en el examen del derecho aplicado'.

SEGUNDO.-A continuación la recurrente articula un 1º motivo de infracción normativa, el 2º, en el que la empresa denuncia la infracción de los arts. 17.1 LRJS , en relación con el art. 24 CE y jurisprudencia que los interpreta, al considerar la recurrente que estamos ante una acción declarativa, tendente al reconocimiento de determinada antigüedad, que está 'proscrita' por la jurisprudencia.

La mencionada cuestión ya ha sido abordada y resuelta, en sentido adverso a las pretensiones de la recurrente, en la sentencia del TS de fecha 29-11-16 , dictada a recurso interpuesto por la parte actora frente a la inicial sentencia de esta Sala estimatoria de la referida excepción, en el sentido de que en el caso de autos concurren los requisitos exigidos para el ejercicio de una acción meramente declarativa, cual es el reconocimiento de los servicios prestados con anterioridad a la suscripción del contrato indefinido entre partes. Y siendo esto así, y una vez resuelta la presente controversia en tales términos, procede desestimar este motivo del recurso.

TERCERO.-A continuación la recurrente denuncia - motivo 3º del recurso -, la infracción del art. 12.3 ET , así como de los arts. 274 y ss. del convenio colectivo de IBERIA y su personal de tierra, BOE de fecha 19-6-10, y jurisprudencia dictada sobre estos extremos, al considerar, en síntesis, que los periodos de contratación, anteriores al reconocimiento de la condición de fijos-discontinuos, no viene determinada por necesidades de carácter cíclico o periódico, pues, y al menos entre el periodo que finaliza el 31-10-08 y el que da inicio el 3-11-09, existe un periodo de inactividad de más de un año, lo que no es compatible con aquella condición. También descarta haya existido fraude en la contratación temporal, por falta de prueba, así como la aplicación al caso de autos de la denominada doctrina sobre la 'unidad esencial del vínculo', dadas las interrupciones habidas entre contratos. Por ello, concluye, la demanda debe ser desestimada.

Y en conexión con el anterior, la recurrente articula un 4º motivo, subsidiario a los anteriores, en el que interesa, para el caso de que se estimase la demanda, y de conformidad a lo establecido en los arts. 130, 275, 280 y 293 del convenio colectivo de empresa, que solamente se computen los periodos de trabajo efectivos, tanto a efectos de trienios, como de progresión de nivel, pero en ningún caso la fecha del 1º contrato, por lo que, concluye, la fecha de antigüedad a reconocer debe ser la de 9-10-07, que 'es la que resulta de añadir a la fecha ya reconocida los 29 meses más de prestación de servicios efectivos'.

CUARTO.-Tal como se razona en la STS de fecha 28-9-16, recurso nº 3936/14 , 'El tema de fondo que se debate ya ha sido resuelto por la Sala en varias ocasiones (SSTS 14-octubre-2014 -rcud 467/2014 -; 15-octubre-2014 -rcud 164/2014 ; 15-octubre-2014 -rcud 492/2014, la invocada ahora como de contraste ; y 7- mayo-2015 -rcud 343/2014 ), que reproducen consolidada doctrina de la Sala en orden a la configuración jurídica del trabajo fijo-discontinuo, habiendo declarado - respecto de los trabajadores de « Iberia LAE, SA» que habían sido contratados en forma muy similar a la accionante de autos - que «la duración, contenido y secuencia de los sucesivos contratos ... nos conducen, en aplicación de la doctrina de la Sala anteriormente transcrita, a resolver que la naturaleza de su relación laboral es la de indefinida, fija discontinua. En efecto, no se ha identificado en el contrato, ni tampoco se ha acreditado, la concurrencia de circunstancias excepcionales u ocasionales que justifiquen la contratación eventual por circunstancias de la producción, es decir la necesidad de trabajo, en principio, imprevisible y fuera de cualquier ciclo de reiteración regular. Por el contrario se constata una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de cierta homogeneidad; y al establecerse el inicio de la contratación indefinida, fijo discontinuo, en la fecha del primer contrato, ésta es la fecha a partir de la cual ha de computarse la antigüedad» de los/as demandantes». TERCERO.-1.- La Sala ha de reiterar una vez más - sigue razonando la citada STS - su criterio favorable al reconocimiento de la cualidad de fijo discontinuo y al cómputo de tales servicios a efectos de antigüedad, tal como se pretende; siquiera - cuando menos respecto de este caso y en atención a sus peculiaridades - hayamos de matizar aquella condición de fijeza y diferir respecto de la argumentación de nuestros precedentes, partiendo de la base - fáctica - de que las contrataciones acreditadas en autos son las que siguen: de 02-01-2005 hasta 1-07-2005, de 02-01-2006 hasta 01-07-2006, de 31-07-2006 hasta 29-01-2007, de 05-02-2007 hasta 22-02-2007, de 02- 07-2007 hasta 30-06-2008 y de 05-01-2009 hasta 04-10-2010. 2.- Sobre esta base, hemos de seguir el criterio ya expuesto en nuestras precedentes SSTS/IV 24-febrero-2016 (rcud 2493/2014 ) y 1-julio-2016 (rcud 615/2015 ), reproduciendo literalmente - con la imprescindible adaptación al caso - las argumentaciones en ellas expuestas y que comportaron una matización a la doctrina seguida hasta la fecha respecto de los trabajadores de « Iberia LAE». Como en dichas sentencias se afirmaba: 'La razón de nuestra matización radica en dos preceptos del XIX Convenio colectivo de Iberia Líneas Aéreas de España, S.A. y su personal de tierra [BOE 19/06/10]. En concreto: a) El art. 274 dispone que «Se considerará trabajador fijo discontinuo el contratado por tiempo indefinido para la realización de trabajos de ejecución intermitente o cíclica»; b) Pero acto continuo, el art. 279 precisa que «Los trabajadores fijos discontinuos deberán ser llamados anualmente, en el período comprendido entre el 31 de marzo y el 31 de octubre, pudiéndose prorrogar el contrato originario cuando, sin interrupción, la carga de trabajo permanezca y continúe en las mismas condiciones. Adicionalmente, los trabajadores fijos discontinuos podrán ser llamados entre el 20 de diciembre de cada año y el 10 de enero del año siguiente, así como durante un período de tiempo entre 10 y 15 días para cubrir las necesidades de la semana santa». Con esta redacción está claro que los trabajos a los que la norma colectiva atribuye cualidad de «fijos discontinuos» exceden con mucho de la configuración jurídica que nuestra doctrina atribuye a la referida condición, en tanto que para los pactantes del Convenio Colectivo, lo que los mismos denominan «trabajadores fijos discontinuos» pueden ser llamados en prácticamente cualquier fecha del año, con excepción de un corto periodo - discontinuo - en periodo invernal, pudiendo incluso prorrogarse sus respectivas contrataciones. Con tal irregularidad y atipicidad lo que el precepto pone de manifiesto es que la categoría jurídica que configura - «trabajadores fijos discontinuos» - no coincide con la que tradicionalmente definida por la jurisprudencia. Y si bien la muy dudosa legalidad de contrataciones de autos pudiera haber justificado - como se ha argumentado en alguna decisión del TSJ - la oportuna reclamación en cada uno de los ceses habidos, razonando precisamente haberse adquirido cualidad de trabajador indefinido por defectuosa contratación, lo cierto es que esta posibilidad no utilizada no puede excluir que el trabajador se limite a reclamar el estatus que confieren los arts. 274 y 279 del Convenio Colectivo , con reconocimiento de que los servicios prestados lo fueron en los términos [«fijos discontinuos»] que tales preceptos contemplan, por cuanto que la regularidad de sus contrataciones durante años - con toda la variedad temporal que el Convenio Colectivo admite - nos lleva a atribuirles aquella calificación aún a pesar de que formalmente no fueran contratados como tales; máxime si consideramos que una posible exigencia de regularidad temporal no debe predicarse de todos y cada uno de los contratos [ni siquiera la requiere el art. 274 citado, al referirse a «trabajos de ejecución intermitente»], y menos puede pretenderse que la extravagancia de alguno de ellos deba comportar la exclusión de la modalidad contractual atribuible - ex Convenio - a toda la larga cadena de contratos [5 años en el presente litigio], en beneficio de quien negocia fraudulentamente y en perjuicio de quien es defraudado en sus derechos laborales'. CUARTO.- Las precedentes consideraciones nos llevan a afirmar - con el Ministerio Fiscal - que la doctrina ajustada a Derecho es la mantenida por la sentencia de contraste y que - en consecuencia - la recurrida ha de ser casada y anulada y, resolviendo el debate suscitado en suplicación, procede estimar el recurso de tal clase interpuesto por el trabajador demandante y estimar la demanda, declarando su derecho a que todos los periodos trabajados con anterioridad al 02-08-2010 se consideren como de trabajos fijos discontinuos y que la relación laboral existente entre las partes tuvo tal carácter desde su inicio y reconociendo que su antigüedad a todos los efectos es de fecha 2-enero-2005'. Y en igual sentido se ha pronunciado la STS de fecha 20-11-14, recurso nº 1300/13 .

Este mismo es el supuesto de autos, por lo que, y en aplicación de esa misma doctrina, se ha de estimar en su petición subsidiaria el recurso interpuesto y revocar en parte la sentencia de instancia, con reconocimiento de la antigüedad correspondiente al 1º contrato, aunque con el cómputo solo de los periodos trabajados con anterioridad al reconocimiento de la condición del actor como trabajador fijo-discontinuo, y sin expresa imposición de las costas causadas ( art. 235.1 LRJS ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en su petición subsidiaria el recurso de suplicación interpuesto porIBERIA LÍNEAS AÉREAS DE ESPAÑA S.A.contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de los de MADRID, de fecha TRES DE JUNIO DE DOS MIL TRECE ,en virtud de demanda formulada por D. Pedro Francisco contra IBERIA LÍNEAS AÉREAS DE ESPAÑA S.A., en reclamación de MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, debemos revocar y revocamos en parte la sentencia de instancia, con el reconocimiento de la antigüedad correspondiente al 1º contrato, aunque con el cómputo solo de los periodos trabajados con anterioridad al reconocimiento de la condición del actor como trabajador fijo-discontinuo.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220 , 221 y 230 de la L.R.J.S , advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico deldepósito de 600 eurosconforme al art. 229.1 b) de la LRJS y laconsignación del importe de la condenacuando proceda, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la c/c nº 2870 0000 00 506/2014 que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Santander, oficina sita en la Calle Miguel Angel nº 17, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria (CCC) siguiente: (IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274). 2. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. 3. En el campo beneficiario, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso. 4. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2870 0000 00 506/2014), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S .).

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.